Conclusie
Rolnr. R07/012HR
Mr. L. Timmerman
Parket 14 december 2007
Conclusie inzake
SAMI UOTI q.q., in zijn hoedanigheid van curator van de Finse vennootschap Interglobia Oy
(hierna: Uoti)
tegen
Nieuwe Steen Investments N.V.
(hierna: NSI)
1. Feiten(1)
1.1. NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel Holding B.V. (hierna: Pinakel).(2)
1.2. Bij notariële akte(3) heeft NSI op 16 augustus 1999 alle aandelen in Pinakel verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. (hierna: Interglobia). NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekening-courant aan Pinakel van ruim fl 60.000.000. Interglobia heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen bij wijze van koopprijs voor de aandelen in Pinakel. NSI, handelend als enig bestuurder van Pinakel, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming. Deze schuld is nooit afgelost.
1.3. Art. 23 lid 2 van Pro de statuten van Pinakel luidde op 16 augustus 1999:
"Ook in de gevallen, waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang met een directeur heeft, is die directeur tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegd."(4)
1.4. Op 13 oktober 2004 is Interglobia door de kamer van koophandel ontbonden; Pinakel is op 16 november 2004 ontbonden en direct opgehouden te bestaan.
2. Procesverloop
2.1. Op 2 augustus 2005 heeft Uoti de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de vereffening van Pinakel te heropenen op voet van art. 2:23c BW. Uoti heeft daartoe onder andere gesteld dat Pinakel bij vonnis van 19 mei 2004 van de rechtbank Zutphen is veroordeeld om aan Uoti een bedrag van € 17.099.112 te betalen. Dit vonnis is ten aanzien van Pinakel in kracht van gewijsde gegaan.(5) Tevens heeft Uoti gesteld dat Pinakel een nog te realiseren bate heeft in de vorm van een vordering op NSI, waaruit de vordering van Uoti op Pinakel zou kunnen worden voldaan.(6)
2.2. Op 22 september 2005 heeft NSI als belanghebbende een verweerschrift ingediend.
2.3. De rechtbank heeft het verzoek op 10 november 2005 om thans niet ter zake doende gronden afgewezen.
2.4. Uoti heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vier grieven. Uoti heeft onder andere gesteld dat er sprake was van tegenstrijdig belang ten aanzien van de schuldovername door Interglobia van NSI. Pinakel, vertegenwoordigd door haar enig bestuurder NSI, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming door Interglobia van NSI. Omdat een expliciet aanwijzingsbesluit ontbrak, was Pinakel niet rechtsgeldig vertegenwoordigd, aldus nog steeds Uoti. Op deze onbevoegde vertegenwoordiging kan Pinakel, althans kunnen haar vereffenaars, een beroep doen. Een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid zou ertoe leiden dat de vordering van Pinakel op NSI niet rechtsgeldig is overgegaan op Interglobia en dat Pinakel haar vordering ad ruim NLG 60.000.000 op NSI zou kunnen verhalen.
2.5. NSI heeft het appèl bestreden. Partijen hebben vervolgens nog adviezen m.b.t. het tegenstrijdig belang, geschreven door Huizink, respectievelijk Mohr, overgelegd.
2.6. Bij beschikking van 17 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, de vereffening heropend en een vereffenaar benoemd. Het Hof overweegt onder andere:
"8. Het hof stelt voorop dat de vraag of het bestaan van de door Uoti gestelde bate voldoende aannemelijk is geworden, met terughoudendheid dient te worden getoetst.
Met inachtneming van dit uitgangspunt is het hof van oordeel dat het verzoek tot heropening van de vereffening moet worden toegewezen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.
9. NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI.
Uit artikel 2:256 B.W. volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179).
Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen. Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan artikel 2:256 B.W. ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.
Naar voorlopig oordeel kan Pinakel Holding B.V. zich op het ontbreken van de bevoegdheid van NSI tot vertegenwoordiging beroepen.
In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van artikel 2:256 B.W. weg te schrijven.
De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan.
De verplichting van NSI tot aflossing van de rekening-courant is een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Ingevolge artikel 3:307 lid 2 loopt Pro de verjaringstermijn van deze vordering van de dag volgend op die waartegen tot opeising wordt overgegaan. Deze vordering is derhalve nog niet verjaard."
2.7. NSI heeft tijdig(7) cassatie ingesteld. Uoti heeft het cassatieberoep bestreden.
3. Bespreking van het middel
Inleiding
3.1. Het cassatieberoep heeft inhoudelijk betrekking op tegenstrijdig belang, maar speelt zich af in een bijzondere context. Het gaat hier om een verzoek tot heropening van de vereffening waartegen een belanghebbende zich verzet. Voor toewijzing van dit verzoek is voldoende dat de door Uoti gepretendeerde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Volgens de Hoge Raad dient de rechter met terughoudendheid te toetsen of aan dit vereiste is voldaan.(8) Blijkens rov. 8 heeft het hof dit uitgangspunt aan zijn beschikking ten grondslag gelegd. Ik meen dat dit uitgangspunt niet in de weg staat aan (volledige) toetsing in cassatie van de rechtsvragen die in deze procedure aan de orde worden gesteld.
3.2. In rov. 9 van de bestreden beschikking ligt besloten dat er bij de litigieuze transactie sprake was van tegenstrijdig belang. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom is niet aan de orde de vraag of 's Hofs beschikking van 17 oktober 2006 in overeenstemming is met de maatstaf voor de vaststelling van tegenstrijdig belang zoals geformuleerd in het arrest [A]-Kombex van 29 juni 2007.(9)
3.3. Het middel stelt twee andere kwesties aan de orde. Onderdeel 1 handelt over de verhouding tussen de eerste en tweede zin van art. 2:256 BW Pro in de situatie waarin de eerste zin van art. 2:256 BW Pro in de statuten is 'weggeschreven.' Onderdeel 2 betreft de vraag of een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling waarbij de vennootschap als gevolg van een tegenstrijdig belang onbevoegd werd vertegenwoordigd kan verjaren op grond van (analoge toepassing van) art. 3:52 BW Pro lid 1, aanhef en sub d BW. Voorafgaand aan de behandeling van Onderdeel 1 maak ik enkele inleidende opmerkingen.
3.4. Verhouding art. 2:256 BW Pro eerste en tweede zin.
3.5. Het huidige art. 2:256 BW Pro vertoont sterke gelijkenis met art. 51 K (oud). Afgezien van de vervanging van 'akte van oprichting' door 'statuten,' zijn de beide artikelen in essentie gelijk.(10) Om die reden kan de parlementaire geschiedenis bij art. 51 K (oud) ook van belang zijn bij de uitleg van art. 2:256 BW Pro. Art. 51 K (oud) luidde:
"Tenzij bij de akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamlooze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemeene vergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen."
3.6. Blijkens de MvT bij dit artikel is er volgens de minister onvoldoende reden om de vertegenwoordigingsbevoegdheid dwingend aan de commissarissen toe te kennen:
"De regel, dat de naamlooze vennootschap door haar bestuur in en buiten rechten wordt vertegenwoordigd, moet noodzakelijk uitzondering lijden waar het geldt rechtshandelingen, door de vennootschap met een of meer der bestuurders aan te gaan, of een rechtsgeding, tegen een bestuurder te voeren.(11) Deze taak schijnt eigenaardig die van commissarissen te zijn, het college dat geroepen is om toezicht te houden op het bestuur (...). Er bestaat intusschen, naar het wil voorkomen, geen voldoende reden om die exceptioneele vertegenwoordiging der vennootschap tegen een of meerderen harer bestuurders steeds, bij dwingende rechtsbepaling aan het college van commissarissen op te dragen. Integendeel."(12)
3.7. Onlangs heeft de Hoge Raad heeft het regelende karakter van art. 2:256 BW Pro nog eens met zo veel woorden bevestigd. Uw Raad overweegt in rov. 3.9 van het arrest [A]/Kombex dat "het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten." In de literatuur worden drie manieren onderscheiden waarop bij statuten van de eerste zin kan worden afgeweken: ten eerste kan de bepaling geheel worden weggeschreven, zoals in de onderhavige zaak in art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel is geschied. De statuten kunnen ook bepalen dat andere personen dan de commissarissen (bijvoorbeeld de overige bestuurders) bevoegd zijn tot vertegenwoordiging. Ten derde kan voor wat betreft de eerste zin van art. 2:256 BW Pro een andere invulling worden gegeven aan het begrip tegenstrijdig belang.
3.8. Deze driedeling wordt ook door Maeijer gemaakt:
"De art. 146 en Pro 256 bevatten in de eerste zin een regel van aanvullend recht. De statuten kunnen de regel overnemen doch ook geheel of gedeeltelijk terzijde stellen. Het komt nogal eens voor dat de vertegenwoordiging van commissarissen statutair uitsluitend wordt voorgeschreven in de gevallen van een overeenkomst of procedure tussen de vennootschap en bestuurder in privé; het indirect persoonlijk belang valt dan buiten deze regeling. (...) Mogelijk is ook dat de statuten een eigen regeling geven van het tegenstrijdig belang waarbij het aanbeveling verdient zoveel mogelijk concreet aan te geven wat men onder tegenstrijdig belang verstaat. (...) Ook indien de statuten de tegenstrijdige belang-regeling van art. 146 en Pro 256 elimineren, kunnen bepaalde transacties verricht met tegenstrijdig belang, onder omstandigheden op grond van onrechtmatige daad worden teruggedraaid. (...) Vrij gebruikelijk is een statutaire bepaling waarbij de vertegenwoordiging wordt opgedragen aan een andere bestuurder of aan een door de raad van commissarissen aangewezen commissaris."(13)
Buijn en Storm schrijven in dit verband nog:
"De wet laat (...) toe in de statuten van deze regeling [art. 2:256, eerste zin - LT] af te wijken, iets wat in de praktijk veelvuldig voorkomt. Veel statuten bepalen dat in geval van een tegenstrijdig belang de overige bestuurders bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen. Zelfs kan bepaald worden dat indien het tegenstrijdig belang een met name genoemde bestuur aangaat - bijv. de oprichter - hij bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Voorts rijst de vraag of de statuten het toepassingsgebied van de tegenstrijdigbelangregeling mogen inkaderen. Wij menen dat deze vraag bevestigend beantwoord kan worden. De statuten zijn kenbaar aan alle bij de vennootschap betrokkenen en indien de statuten een dergelijke inkadering kennen, dient zij te kunnen werken ten opzichte van alle betrokkenen."(14)
3.9. De tweede zin van art. 2:256 is Pro van dwingend recht. Ik meen dat het dwingend karakter daarvan volgt uit de MvT bij het oude art. 51 K (aanvankelijk art. 51e K):
"Het kan voorkomen dat tusschen directie en commissarissen zulke nauwe vriendschapsbanden blijken te bestaan, dat het college van commissarissen allerminst geacht kan worden de aangewezen lieden te bevatten om met kracht tegen het bestuur op te treden. De algemeene vergadering moet op dezen grond steeds de bevoegdheid hebben - wat de akte van oprichting ook dienaangaande moge bepalen - om andere personen dan de commissarissen met de vertegenwoordiging der vennootschap tegenover het bestuur te belasten."(15)
3.10. In navolging van de conclusie van het huidig lid van Uw Raad, Bakels,(16) heeft de Hoge Raad in het Joral-arrest buiten twijfel gesteld dat de tweede zin van art. 124 WvKNA Pro (en daarmee eveneens de tweede zin van de hiermee overeenstemmende artt. 2:146 en 2:256 BW) van dwingend recht is:
"3.5.2 (...) Indien een vennootschap (...) geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA Pro (art. 2:146 BW Pro) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. (...)"
3.11. Waar in de MvT bij art. 51 K de rechtvaardiging voor de dwingende aanwijzingsbevoegdheid nog werd gevonden in mogelijk bestaande nauwe vriendschapsbanden tussen bestuur en raad van commissarissen, overweegt de Hoge Raad in het Joral-arrest dat de tweede zin van dwingend recht is in de situatie waarin er geen raad van commissarissen is. Gezien de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis bij art. 51 K meen ik dat de zinsnede uit het Joral-arrest indien een vennootschap geen raad van commissarissen heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis heeft, dat de algemene vergadering ook een aanwijzingsbevoegdheid heeft indien er wel een raad van commissarissen is.(17)
3.12. Uit het Graphics-arrest blijkt vervolgens dat uit de aan art. 2:256 ten Pro grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.(18)
3.13. Bij het vaststellen van de betekenis van het Joral- en het Graphics-arrest voor de onderhavige zaak, is van belang dat in beide gevallen de bestuurder op grond van de statuten vertegenwoordiginsonbevoegd was.(19) De statuten van Graphics bepaalden dat, indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert tegen de enige direkteur, zij wordt vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering aangewezen persoon.(20) Het hof had geoordeeld dat zich een dergelijke situatie voordeed. Dit oordeel werd in cassatie niet bestreden.(21) In beide zaken geldt daarom dat de handelend bestuurder op grond van de statuten niet bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. In dit opzicht verschillen de beide casus van de onderhavige, waarin het tegenstrijdig belang in de statuten geheel is weggeschreven met het gevolg dat de betrokken bestuurder in ieder geval op het eerste gezicht volgens de statutaire regeling wel vertegenwoordigingsbevoegd lijkt te zijn ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang.
3.14. De vraag welke betekenis aan de tweede zin toekomt in de situatie waarin de eerste zin is weggeschreven kan daarom niet aan de hand van de Joral- en Graphics-arresten worden beantwoord. Mogelijk is een begin van een antwoord gegeven door rov. 3.7 van [A]/Kombex:
"Op grond van het bovenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten [curs. LT], een beroep op art. 2:256 ter Pro aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder (...) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van (...) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden."
3.15. Strikt genomen zegt de Hoge Raad niets over de situatie waarin de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft en die op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is, maar heeft nagelaten de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te stellen. De Hoge Raad maakt wel een voorbehoud in de door mij gecursiveerde passage. Voortbouwend op deze lijn meen ik dat deze bestuurder inderdaad vertegenwoordigingsbevoegd is. Een andere opvatting zou er namelijk toe leiden dat het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin het regelend karakter aan de eerste zin zou ontnemen.
3.16. Het bovenstaande laat onverlet dat de in par. 3.9 aangehaalde overweging uit het Joral-arrest ook geldt indien de bestuurder op grond van een afwijkende statutaire bepaling vertegenwoordigingsbevoegd is.(22) Ook indien het tegenstrijdig belang geheel is weggeschreven, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Een andere opvatting zou meebrengen dat de tweede zin opzij zou worden gezet in de gevallen waarin de eerste zin in de statuten is weggeschreven. De facto zou daarmee de tweede zin van regelend recht worden, hetgeen in tegenspraak zou zijn met de rechtspraak van Uw Raad. Men zou kunnen tegenwerpen dat de Hoge Raad een voorbehoud heeft gemaakt door te overwegen dat in het algemeen op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering tijdig te informeren.(23) Ik lees in het Joral-arrest niet dat de Hoge Raad deze situatie op het oog heeft gehad. Het ligt m.i. niet voor de hand dat de algemeen geformuleerde regel uit het Joral-arrest niet van toepassing zou zijn op de zeer vele vennootschappen in wier statuten de tegenstrijdig belangregeling is weggeschreven.
3.17. Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin brengt n.m.m. ook mee dat het bereik ervan niet kan worden beperkt door het begrip tegenstrijdig belang in de statuten beperkt te formuleren. Dit kan wel tot de ingewikkelde situatie leiden dat een vennootschap met twee afwijkende tegenstrijdig belangbegrippen te maken krijgt: enerzijds geldt voor de toepassing van de tweede zin steeds het wettelijke begrip zoals laatstelijk uitgelegd in [A]/Kombex. Anderzijds kan het begrip tegenstrijdig belang voor wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid in de statuten afwijkend worden gedefinieerd. Dit probleem is naar mijn indruk niet omvangrijk sinds de Hoge Raad in het [A]-arrest heeft gekozen voor een beperkt materieel tegenstrijdig belangbegrip. Ik vermoed dat als gevolg van dit arrest de behoefte om afwijkende tegenstrijdig belang-definities in de statuten op te nemen zal afnemen. De begrippen direct, indirect, formeel of kwalitatief tegenstrijdig belang zijn door dit arrest in zekere zin achterhaald. Indien vennootschappen kiezen voor een afwijkende regeling, zal dit, naar ik vermoed, meestal neerkomen op het geheel wegschrijven van de eerste zin.
3.17 Voor wat betreft de wijze waarop een bijzondere vertegenwoordiger moet worden aangewezen kan worden aangesloten bij het Graphics-arrest.(24) De Hoge Raad heeft zonder voorbehoud overwogen dat het aanwijzen van een bijzondere vertegenwoordiger uitdrukkelijk moet geschieden en dat een impliciet besluit daartoe onvoldoende is. In het geval van Graphics ging het, net als in de onderhavige zaak om een directeur-enig aandeelhouder. De beide zaken verschillen weliswaar in zoverre, dat de bestuurder van Graphics op grond van de statuten niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Maar dit verschil heeft betrekking op de eerste zin van art. 2:256 BW Pro en is m.i. zonder belang voor de toepassing van de tweede zin. Ik zie daarom niet in waarom in het onderhavige geval een impliciet aanwijzingsbesluit voldoende zou zijn. De wet noch de strekking ervan vereist m.i. overigens dat de algemene vergadering uitdrukkelijk afziet van het benoemen van een bijzondere vertegenwoordiger. Blijkens het Joral-arrest is voldoende dat de bestuurder de algemene vergadering in de gelegenheid stelt een vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit brengt mee dat het Graphics-arrest van beperkte betekenis is voor de vennootschap met een directeur/enig aandeelhouder die op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is in geval van tegenstrijdig belang. Immers dan kan de directeur geacht worden zichzelf steeds in de gelegenheid te hebben gesteld een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Indien de vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder in geval van tegenstrijdig belang nalaat de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen, dan vervult hij zijn taak op dit punt niet naar behoren. Dit nalaten heeft geen externe werking, gezien de statutaire van de eerste zin afwijkende regeling.
3.18 Zijn er uitzonderingen denkbaar op de regel dat de vennootschap gebonden is, indien de handelende bestuurder op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is, ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang? Ik zou dat niet willen uitsluiten.(25) Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan de zaak, berecht door het hof 's-Hertogenbosch 25 april 1990, NJ 1991, 136 (White Products), waarin het hof oordeelde dat sprake was van grovelijk misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid. In een kort nadien gewezen beschikking heeft Uw Raad de mogelijkheid van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid bevestigd.(26) De Hoge Raad overwoog dat:
"indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon geldt, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een - geldig tot stand gekomen - bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval de statutair aangewezen vertegenwoordigers, door hun bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend - rechtsgeldig tot stand gekomen - bestuursbesluit, jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken."
3.19 Ik meen dat misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook mogelijk is in geval van een rechtshandeling van de vennootschap die werd vertegenwoordigd door een bevoegde directeur die een tegenstrijdig belang had. Het zou m.i. te ver gaan om deze overweging van toepassing te achten in alle gevallen waarin de vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder ten onrechte heeft nagelaten de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit zou er immers op neerkomen dat het regelend karakter van de eerste zin van art. 256 via Pro het leerstuk van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid opzij wordt gezet. Ik meen dat deze vorm van misbruik uitsluitend in bijzondere gevallen uitkomst kan bieden. Ik denk daarbij aan gevallen van samenspanning of een in het oog springende voor de vennootschap nadelige transactie, waarbij de wederpartij weet of geacht wordt zonder eigen onderzoek te weten dat sprake is van tegenstrijdig belang, terwijl de transactie ten onrechte niet ter goedkeuring is voorgelegd. Dergelijke zware eisen zijn m.i. noodzakelijk in het licht van de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid.
3.20 Ook denkbaar is de uitzonderlijke situatie waarin dat de vennootschap weliswaar gebonden is, maar waarin de wederpartij zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou gedragen door de vennootschap aan een met deze gesloten overeenkomst te houden, indien de derde, ondanks een hem bekende bevoegdheidsbeperking toch de overeenkomst aanging.(27) De vennootschap is in dat geval vanzelfsprekend wel geldig vertegenwoordigd; de uitvoering van de overeenkomst zou evenwel strijden met de redelijkheid en billijkheid.(28)
3.21 Onderdeel 1 kan na het bovenstaande kort worden behandeld. Het valt uiteen in de subonderdelen a, b en c. In deze subonderdelen wordt opgekomen tegen rov. 9. Subonderdeel a slaagt. Het hof heeft m.i. miskend dat in het onderhavige geval waarin art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang bevoegd verklaart er geen uitdrukkelijk besluit van de aandeelhoudersvergadering nodig is om de betrokken bestuurder bevoegd te maken. In het verlengde hiervan slagen ook de subonderdeel b en c die op subonderdeel a voortbouwen. Volgens subonderdeel b heeft het hof miskend dat een regeling, zoals in art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel is opgenomen, meebrengt dat het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger alleen interne werking heeft en niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen. Ik zou de door het subonderdeel verdedigde in beginsel als juist willen aanvaarden, maar tegelijk wel een voorbehoud willen maken voor de gevallen waarin kennelijk sprake is van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Subonderdeel c voert aan dat het hof niet de vraag in het midden mocht laten of de statuten van Pinakel een bepaling kenden op grond waarvan de bestuurder van Pinakel ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. Ik meen dat het hof dit niet in het midden mocht laten. Een dergelijke statutaire bepaling maakt de betrokken bestuurder ondanks de dwingende tweede zin van art. 2:256 BW Pro bevoegd.
3.22 Onderdeel 2 richt zich eveneens tegen rov. 9 waarin het hof overweegt dat de mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen niet door verjaring teloor kan gaan. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. Het onderdeel betoogt dat art. 3:52 lid Pro 1, aanhef en sub d BW rechtstreeks, althans analoog van toepassing is op de bevoegdheid van een vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging. Volgens dat artikel verjaren rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietiging in te roepen, aan de degene, aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan.
3.23 Nu het onderdeel 1 terecht is voorgedragen, is het belang aan onderdeel 2 komen te ontvallen. Ik ga er niettemin op in. Ik begin met de vraag of een rechtshandeling, verricht namens de vennootschap door een vertegenwoordigingsonbevoegde bestuurder, leidt tot ongeldigheid, nietigheid of vernietigbaarheid.
3.24 In Joral overweegt de Hoge Raad:
"3.5.3 De onderdelen II 1 en II 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen terecht dat het Hof bij de beoordeling van de vordering onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst. Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige [curs. LT], maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst."(29)
De Hoge Raad heeft in rov. 3.4.2 van het Graphics-arrest overwogen:
"Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten [curs. LT] in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen."
In [A]/Kombex overweegt Uw Raad:
"3.7 (...) Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat Pro achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd [curs. LT] zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen."
Maeijer schrijft naar aanleiding van deze laatste overweging:
"5. Opmerkelijk is tenslotte dat aan het einde van r.o. 3.7 wordt gesproken van vernietiging van een rechtshandeling van de vennootschap met een beroep op art. 2:256. Dit artikel betreft immers in de visie van de HR een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang. De vennootschap kan op de onbevoegdheid van de bestuurder tegenover de wederpartij een beroep doen. Er is dan in beginsel geen gebondenheid van de vennootschap. Van "vernietiging" in de zin zoals wij deze term plegen te verstaan, is, dunkt mij, geen sprake. Anders Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 53. Wel kan men denken aan een nietig- c.q. ongeldigverklaring van de rechtshandeling. In r.o. 3.5.3 van zijn uitspraak van 3 mei 2002 (Joral), NJ 2002, 393, spreekt de HR over het "inroepen van de nietigheid". In elk geval is het gebruik van een consistente terminologie aan te bevelen. Zie verder Nowak, Ondernemingsrecht 2006, p. 282 onder 12."
Van Schilfgaarde-Winter schrijven in voormelde paragraaf:
"Uitdrukkelijk bepaalt art. 240 (130) lid 3 dat een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts dóór de vennootschap kan worden ingeroepen. Men kan dit ook zo uitdrukken: de rechtshandeling kan slechts door de vennootschap worden vernietigd."(30)
Nowak, t.a.p., schrijft dat een succesvol beroep op de onbevoegdheid erop neerkomt dat de rechtshandeling ongeldig is. Volgens Van der Grinten is de rechtshandeling niet zonder meer nietig; er is een potentiële nietigheid die slechts door de vennootschap kan worden ingeroepen.(31)
3.25 Ook buiten het vennootschapsrecht komt het voor dat personen namens anderen rechtshandelingen verrichten. Ik denk aan de rechtsfiguren volmacht, lastgeving, het bewind van een voogd of ouder en het testamentair bewind. Evenals in het vennootschapsrecht zijn deze vertegenwoordigers doorgaans fiduciaire plichten jegens de vertegenwoordigde verschuldigd. Ook kunnen zich daarbij tegenstrijdige belangen voordoen tussen de vertegenwoordiger en de vertegenwoordigde. Ik vang aan met de titel 3 van Boek 3 BW (volmacht) waarvan, op grond van de schakelbepaling van art. 3:78 BW Pro, sommige bepalingen naar analogie kunnen worden toegepast op de vertegenwoordiging uit anderen hoofde, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.
3.26 Blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 3:61 (schijn van volmachtverlening) en 3:69 BW (bekrachtiging na onbevoegde vertegenwoordiging) heeft de kamercommissie het oordeel van de minister gevraagd over de stelling dat de door art. art. 3:69 BW Pro bestreken rechtshandelingen niet in beginsel als ongeldig kunnen worden beschouwd, doch dat zij - slechts - voor vernietiging vatbaar zijn. De minister heeft hierop geantwoord:(32)
"Gelet op het verband waarin de vraag wordt gesteld, vat ik haar aldus op dat zij niet betreft de kwestie of de wederpartij al dan niet in beginsel is gebonden (...), doch dat hier aan de orde is of de pseudo-vertegenwoordigde zelf in beginsel al dan niet is gebonden. De vraag is dan wat de voorkeur verdient: ongeldigheid van de rechtshandeling ten opzichte van de laatste met de mogelijkheid van bekrachtiging, zoals thans in artikel [3:69] neergelegd, dan wel de geldigheid met de mogelijkheid van vernietiging. Er is weinig dat voor dit laatste pleit. De pseudo-vertegenwoordigde heeft de rechtshandeling in zijn naam juist niet gewild, en heeft - buiten het geval van artikel [3:61 lid 2] - ook niet de schijn gewekt dat hij haar wel zou hebben gewild. Juist hier ligt het verschil met de onbekwame [art. 3:32] en de geestelijk gestoorde [art. 3:34], en ook met de in artikelen [3:44 en 6:228] genoemde gevallen van wilsgebreken."(33)
Hartkamp schrijft over de onbevoegde vertegenwoordiging en bekrachtiging:
"Men kan zich afvragen of de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, die de pseudo-vertegenwoordigde niet bindt, een ongeldigheid oplevert waarop art. [art. 3:58 BW Pro] van toepassing kan zijn. Voor het huidige [oude - LT] recht heeft m.n. Eggens verdedigd dat tussen bekrachtiging van handelingen, door een onbevoegde vertegenwoordiger verricht, en bekrachtiging (door wilsverklaring) van andere 'nietige' rechtshandelingen geen wezenlijk onderscheid bestaat. In het nieuwe BW mogen de beide figuren niet worden vereenzelvigd. De artt. [3:50 - 3:58 BW] zijn niet voor de onbevoegde vertegenwoordiging geschreven. Terminologisch komt dit tot uitdrukking in het feit dat in het woordgebruik van het nieuwe wetboek 'ongeldig' ruimer is dan 'nietig'; onder de eerste term valt ook de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, onder de tweede niet. In verband hiermee is dan ook voor de bekrachtiging van de door een onbevoegde vertegenwoordiger verrichte rechtshandeling een eigen regeling opgenomen in art. [art. 3:69 BW Pro], die overigens zoveel mogelijk met art. [3:58] in de pas loopt."(34)
Kortmann meent dan ook dat onbevoegde vertegenwoordiging kan leiden tot ongeldigheid van de handeling:
"Vertegenwoordigend handelen wordt aan de vertegenwoordigde niet toegerekend en geldt dus voorshands niet als een hem bindend handelen, indien de vertegenwoordigde tegenover de wederpartij een beroep kan doen op het ontbreken van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid. (...) De rechtshandeling van de persoon die handelt, is ongeldig."(35)
3.27 Een tegenstrijdig belang tussen volmachtgever en gevolmachtigde kan ontstaan indien de gevolmachtigde als wederpartij van de volmachtgever optreedt (Selbsteintritt). Volgens art. 3:68 kan Pro een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten, tenzij anders is bepaald. Kortmann laat zich niet uit over de vraag of een handeling in strijd met 3:68 ongeldig, nietig, dan wel vernietigbaar is.(36) Van Gerver en Van der Korst spreken van nietigheid.(37) Met Van Schaick(38) meen ik dat overtreding leidt tot ongeldigheid. Ik leid dit af uit de wetsgeschiedenis, waarin wordt gesproken van verbindendheid van de rechtshandeling voor de volmachtgever.(39) M.i. volgt een dergelijke ongeldigheid tevens uit het systeem dat ten grondslag ligt aan titel 3 van Boek 3 waarin overtreding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid behoudens goede trouw van de wederpartij leidt tot ongeldigheid van de rechtshandeling.
3.28 De wettelijke regeling van lastgeving kent een equivalent van art. 3:68 (Selbsteintritt) in art. 7:416, waarvan de eerste drie leden luiden:
"1. Een lasthebber kan slechts als wederpartij van de lastgever optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.
2. Een lasthebber die slechts in eigen naam mag handelen, kan niettemin als wederpartij van de lastgever optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.
3. Indien de lastgever een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid Pro 3,(40) is voor een rechtshandeling waarbij de lasthebber als zijn wederpartij optreedt, op straffe van vernietigbaarheid zijn schriftelijke toestemming vereist."
Uit het woordje "kan" dat in de leden 1 en 2 wordt gebezigd leidt Van der Grinten af dat overtreding van deze bepaling in beginsel leidt tot nietigheid, omdat de lasthebber niet bevoegd was om ten name van de lastgever de rechtshandeling te verrichten.(41) Op het eerste gezicht zou ik dit ook menen; dit zou ook in lijn zijn met hetgeen wordt aangenomen in geval van Selbsteintritt bij vertegenwoordiging. Uit de MvT bij art. 7:416 blijkt Pro echter dat de wetgever de overtreding van deze bepaling heeft willen sanctioneren met vernietigbaarheid.(42)
3.29 De artt. 1:346 - 348 BW bevatten enkele bepalingen die betrekking hebben op situaties waarin een belangentegenstelling bestaat tussen de voogd en een minderjarige. Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op het bewind dat wordt gevoerd door de gezagvoerende ouders over het vermogen van hun kind, zo blijkt uit art. 1:253k BW. Volgens art. 1:346 lid 1 kan Pro de voogd kan geen goederen van de minderjarige kopen, huren of pachten, zonder goedkeuring van de kantonrechter. Een in strijd met dit artikel verrichte rechtshandeling is vernietigbaar;(43) op de vernietigingsgrond kan slechts een beroep worden gedaan van de zijde van de minderjarige. De rechtshandeling is geldig indien het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, de wederpartij te goeder trouw is en de rechtshandeling de minderjarige geen nadeel heeft berokkend (art. 1:347). Art. 1:348 speelt Pro zich ook enigszins af in de tegenstrijdig belang-context, zij het dat deze bepaling er eerder toe strekt om te voorkomen dat zich een tegenstrijdig belang zal voordoen. Volgens art. 1:348 kan Pro de voogd zonder goedkeuring van de kantonrechter geen inschuld ten last van de minderjarige, noch een beperkt recht op diens goederen van een derde verkrijgen. De overeenkomst is nietig indien deze goedkeuring ontbreekt (lid 2).
3.30 Bij testament kan de erflater een bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen (art. 4:153 BW Pro). Op grond van art. 4:172 BW Pro kan de bewindvoerder in de uitoefening van zijn taak de rechthebbende vertegenwoordigen. Titel 3 van Boek 3 (volmacht) is in geval van vertegenwoordiging van overeenkomstige toepassing op de rechten en verplichtingen van een wederpartij. Dit betekent dat art. 3:68 (Selbsteintritt) ook van toepassing op de handelingen van de bewindvoerder van een testamentair bewind. Overtreding van deze bepalingen leiden in geval van testamentair bewind dus tot ongeldigheid van de rechtshandeling.
3.31 Brengt deze tour d'horizon buiten het rechtspersonenrecht ons veel verder? Ik vrees van niet. Overtreding van de Selbsteintritt-bepaling bij volmacht en testamentair bewind leidt tot ongeldigheid althans nietigheid. Overtreding van de equivalente bepaling door de lasthebber of ouder/voogd tot vernietigbaarheid. Ik heb buiten het rechtspersonenrecht geen eenduidige systematiek of gedachte gevonden die ten grondslag ligt aan de verschillende regelingen m.b.t. een tegenstrijdig belang tussen een vertegenwoordiger een vertegenwoordigde.
3.32 Binnen Boek 2 BW zijn art. 130 lid Pro 3, 240 lid 3 en de daaraan equivalente bepalingen voor de vereniging(44) en de stichting (vgl. art. 2:45 lid 3 en Pro 2:292 lid 3 BW) relevant. Deze artikelen zijn gewijzigd ter gelegenheid van de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW (aanpassing Boek 1 en 2). Aanvankelijk luidde het ontwerp-derde lid van alle vier bepalingen:
"Bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit."(45)
In de parlementaire geschiedenis bij art. 240 lid 3 wordt Pro, behoudens een hier niet ter zake doend technisch detail, telkens verwezen naar art. 130, alwaar vervolgens wordt verwezen naar art. 45. Ik zal daarom hieronder eerst kort ingaan op de parlementaire geschiedenis bij art. 2:45. Hieruit zal blijken dat de wetgever aansluiting heeft willen zoeken bij titel 3 Boek 3 BW. Bij MvA II heeft de minister het volgende opgemerkt:
"In de literatuur wordt wel onderscheid gemaakt tussen een zgn. interne vertegenwoordigingsbevoegdheid en een zgn. externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. Met de eerste bedoelt men dan het mogen vertegenwoordigen, met het tweede het, ook indien onbevoegd, kunnen vertegenwoordigen. Het valt zeer te betwijfelen of het doelmatig is, voor dit laatste, ook indien onbevoegdelijk wordt gehandeld, toch de term bevoegdheid te bezigen; dat is in strijd met het spraakgebruik en geeft tot verwarring aanleiding. In elk geval bestaat er geen grond voor de veronderstelling dat het wetboek dit wel doet; vgl. artikel [3:61 lid 2]."(46)
In het Eindverslag heeft de commissie voor justitie in de Tweede Kamer overwogen:
"De commissie memoreerde dat de regeling van het derde lid van de onderhavige bepaling het volgende inhoudt: de statutaire bepaling dat een bestuur de vereniging slechts met medewerking van een of meer anderen kan verbinden, kan zowel tegen als door de wederpartij worden ingeroepen. Voorts tekende zij aan dat zij in haar voorlopig verslag heeft opgemerkt dat deze regeling aansluit bij de hoofdregel van artikel [3:69, lid 3] dat ten gevolge van art. [3:78] in beginsel ook voor het rechtspersonenrecht van toepassing is.
Daarop rees de vraag of de onderhavige bepaling geen verwijzing behoeft nu inmiddels ook artikel [3:69, lid 3] bij de tweede nota van wijziging (stuk 17 496, nr. 12 (a) is gewijzigd in dier voege dat de wederpartij geen beroep op de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan doen indien zij op het tijdstip dat zij handelde heeft begrepen of redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend. (...) Op grond van de bedoelde wijziging van artikel [3:69] behoort slechts de rechtspersoon een beroep te kunnen doen op de onderhavige beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid aangezien de wederpartij de in de statuten opgenomen beperkingen heeft begrepen of althans redelijkerwijze heeft moeten begrijpen. Dit dient in de tekst van de wet tot uitdrukking te komen door een redactie in de volgende trant: "Op een uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders kan slechts door de rechtspersoon een beroep worden gedaan"."(47)
De minister heeft hierop geantwoord:
"De commissie stelt de vraag of wijziging van [art. 3:69 lid Pro 3] bij de tweede nota van wijziging (a) geen consequenties behoort te hebben voor lid 3 van het onderhavige artikel. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Volgens het gewijzigde artikel [3:69 lid 3] kan een wederpartij zich niet met succes verzetten tegen bekrachtiging van een in iemands naam doch zonder volmacht verrichte rechtshandeling, indien zij op het tijdstip waarop zij handelde, heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend.
Daarbij past een regeling die voor vertegenwoordiging van rechtspersonen door bestuurders tot gelijke resultaten leidt. Bij rechtspersonen geeft de wet zelf aan, aan welke voorwaarden en beperkingen de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders is of kan zijn onderworpen: zie de artikelen 44 lid 2 en 45 lid 2, tweede zin. Juist daardoor kan en moet een wederpartij ermee rekening houden dat zulke voorwaarden of beperkingen zijn gesteld en hij kan in de registers ook nagaan of dat inderdaad is gebeurd. (...) In zoverre staat deze wederpartij gelijk met een wederpartij die weet of moet weten dat een toereikende volmacht ontbreekt.
Wanneer deze laatste de bekrachtiging niet kan tegenhouden, moet dat ook gelden voor de wederpartij van een rechtspersoon. Dit is thans uitgedrukt in de zin die bij vierde nota van wijziging aan lid 3 van dit artikel en van de artikelen 130, 240 en 292 is toegevoegd."(48)
Uit bovenstaande passages blijkt naar mijn mening dat de wetgever voor wat betreft het derde lid van de artt. 2:45, 130, 240 en 292 heeft willen aansluiten bij titel 3 van Boek 3 BW. Dit ligt te meer voor de hand in het licht van de schakelbepaling van art. 3:78 BW Pro. Ik meen hieruit te mogen afleiden dat ook de sanctie die geldt voor onbevoegde vertegenwoordiging op grond van overschrijding van een volmacht in beginsel eveneens geldt voor Boek 2 BW. Dat betekent dat de onbevoegde vertegenwoordiging door een bestuurder leidt tot ongeldigheid van de handeling. Deze mening wordt onder andere gedeeld door W. Snijders in zijn bespreking van het preadvies van Huizink(49):
"Men pleegt in het rechtspersonenrecht onbevoegd verrichte rechtshandelingen als "nietig" aan te duiden. Volgens art. 3:69 is Pro echter de wederpartij van de onbevoegde vertegenwoordiger aan de rechtshandeling gebonden, indien zij op het tijdstip waarop zij handelde, heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had moeten begrijpen dat een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbrak. Huizink (...) suggereert dat men daaruit zou kunnen afleiden dat de vennootschap die de rechtshandeling niet wenst, deze zou moeten "nietig verklaren" of "vernietigen". Zoals hijzelf ook inziet, is dat natuurlijk niet zo. De vennootschap is aan die rechtshandeling niet gebonden en deze is in zoverre "ongeldig", de term die ook in art. 3:69 lid 3 wordt Pro gebezigd. Er is niets tegen dit in het vennootschapsrecht zo uit te drukken dat die rechtshandeling jegens de vennootschap "nietig" is. Die term betekent niet noodzakelijk dat zij ieder rechtsgevolg ontbeert. Ik teken daarbij wel nog aan dat het hier uitsluitend om een kwestie van vrijblijvend taalgebruik gaat. Noch art. 3:58, noch art. 3:69 bezigt Pro immers de term "nietig"."(50)
3.33 In de door mij aangehangen gedachte van ongeldigheid van de rechtshandeling welke het gevolg is onbevoegdheid van de bestuurder die voor de vennootschap is opgetreden is er geen rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling aanwezig die voor verjaring in aanmerking komt. Het feit dat slechts de vennootschap een beroep kan doen op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder (art. 2:240 lid Pro 3) doet hieraan m.i. niet af. Ik meen dat verjaringsregels zich vanwege de met deze regels beoogde rechtszekerheid zich niet goed voor analoge toepasssing lenen. Is het buiten toepassing laten van de verjaringsregel van art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro nu heel bezwaarlijk in een geval van onbevoegde vertegenwoordiging als gevolg van tegenstrijdig belang? M.i. is dit niet het geval. Als gevolg van het [A]-arrest is de reikwijdte van het tegenstrijdig belang beperkt tot gevallen van ernstig, zwaarwegend, substantieel tegenstrijdig belang. Het aantal gevallen van een dergelijke tegenstrijdig belangsituatie zal niet zeer groot zijn. Daarbij komt nog dat als Uw Raad de hierboven door mij verdedigde opvatting over de verhouding tussen de eerste en tweede zinsnede van art. 2:256 BW Pro zou willen overnemen, de kans op onbevoegdheid van de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang zal dalen. Langs deze lijnen redenerend, lijkt de behoefte aan de figuur van de verjaring in de hier beschreven gevallen niet prangend.
3.34 Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel 2 naar mijn mening niet slaagt.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Tenzij anders vermeld zijn de onderstaande feiten ontleend aan rov. 1.2 en 9 van het bestreden arrest van het hof 's-Gravenhage van 17 oktober 2006. Rov. 1.2 wordt weliswaar gepresenteerd als een samenvatting van de feiten die Uoti aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, maar het hof is blijkens rov. 9 eveneens van deze feiten uitgegaan.
2 Pinakel heette in het verleden NSI Holding 9 B.V. en later Interglobia Holdings B.V. (zie bijv. de weergave van partijen door de rechtbank. Zie ook de documenten genoemd in voetnoot 1 van het verzoekschrift in cassatie).
3 Zie bijlage 2 bij prod. 13 bij inleidend verzoekschrift Uoti.
4 Zie Prod. C verweerschrift NSI in hoger beroep en par. 2.3 Verweerschrift Uoti in cassatie.
5 Verzoekschrift Uoti nr. 17 en productie 7.
6 Verzoekschrift Uoti nr. 37 e.v.
7 Het verzoekschrift is op 17 januari 2007 ter griffie ingekomen.
8 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 194 m.nt. PvS.
9 NJ 2007, 420 m.nt. Ma; JOR 2007, 169 m.nt. Leijten. Over dit arrest ook P.J. Dortmond, Ondernemingsrecht 2007, p. 430-433; A.J.P. Schild, Maanblad voor Vermogensrecht 2007, p. 178-185 en I.Wassenaar, Bedrijfsjuridische berichten 2007, p. 159-163.
10 Zie ook J.B. Huizink, art. 2:146 BW Pro, aant. 1 (2005).
11 In het oorspronkelijk ontwerp was de strekking van de bepaling (genummerd art. 51e K) beperkter. Zij had slechts betrekking op "rechtshandelingen, door haar [de vennootschap - LT] met een of meer bestuurders aan te gaan, alsmede in rechtsgedingen, door haar tegen een of meer bestuurders te voeren" (TK 1909-1910, 217, nr. 2, p. 10).
12 TK 1909-1910, 217, nr. 3, p. 40.
13 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 295.
14 Sanders-Westbroek-Buijn-Storm, BV en NV (2005), p. 176.
15 TK 1909-1910, 217, nr. 3, p. 40.
16 Conclusie AG-Bakels, par. 2.11 vóór HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS, JOR 2002, 111 m.nt. Van den Ingh en Van Hees (Joral).
17 In vergelijkbare zin Van Schilfgaarde in par. 9 van zijn noot onder het arrest.
18 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma; JOR 2004, 266 m.nt. I.
19 HR 3 mei 2002, JOR 2002, 111, rov. 3.1 (iv) en (v).
20 Zie mijn conclusie voor het arrest, par. 2.13.
21 Hierover mijn conclusie par. 3.14.
22 Evenzo A.F.J.A. Leijten, Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in: Geschriften vanwege de vereniging Corporate Litigation, 2005, p. 152.
23 Hierover uitvoerig A.F. Verdam, Tegenstrijdig belang en de rol van de aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder bij beursvennootschappen, WPNR 6626 (2005), p. 505 e.v.
24 Vgl. ook HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 m.nt. Ma; JOR 2006, 179 m.nt. Leijten, rov. 3.3.2.
25 Vgl. hierover ook par. 2.4 van mijn conclusie vóór HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 m.nt. Ma; JOR 2006, 179 m.nt. Leijten (ABN AMRO/Dijkema q.q).
26 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 m.nt. Ma (Sluis). Vgl. reeds HR 5 januari 1979, NJ 1979, 317 m.nt. Ma (Slijkerman).
27 HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 m.nt. Ma (Bibolini).
28 Vgl. Van Schilfgaarde - Winter, Van de BV en de NV (2006), nr. 57.
29 Vgl. ook Mediasafe II en ABN/AMRO Bank/Dijkema qq waarin de Hoge Raad in rov. 2.2 resp. 3.3.2 eveneens spreekt van onbevoegdheid tot vertegenwoordiging.
30 Van Schilfgaarde - Winter, Van de BV en de NV (2006), nr. 53.
31 W.C.L. van der Grinten, Handboek (1992), p. 418. Op p. 421 stelt hij dat de rechtshandeling in beginsel nietig is.
32 De tussen haken vermelde wetsartikelen zijn de door mij 'vertaalde telefoonnummers.'
33 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6 (Boek 3; Vermogensrecht in het algemeen), p. 1181. Zie ook p. 1183.
34 A.S. Hartkamp, Bekrachtiging van nietige rechtshandelingen, in: Non Sine Causa, G.J. Scholten-bundel, 1979, p. 131. Overigens lijkt Hartkamp thans veel minder aan het onderscheid te hechten; zie Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 462-463.
35 Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 83. Evenzo W.A.M. van Schendel, in Jac. Hijma (red.), Rechtshandeling en overeenkomst (2007), nr. 108.
36 Asser-Van der Grinten-Kortmann, 2-I (2004), nr. 15.
37 P.H.M. Gerver en P.J. van der Korst, art. 3:68, aant. 1.
38 Van Schaick, a.w., nr. 37.
39 Parl.Gesch. Boek 3, p. 276.
40 Een natuurlijk persoon, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
41 W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Mon. NBW B81, 1993, p. 39.
42 TK 1982-1983, 171779, nr. 3, p. 9: "Overtreding van artikel [7:416] leidt tot vernietigbaarheid van de krachtens de last verrichte rechtshandeling. (...). Overtreding van artikel [7:417] tast daarentegen de geldigheid van de (...) handeling niet aan, zoals voortvloeit uit de worden "mag" (i.t.t. "kan") en "geoorloofdheid.""
43 Aldus reeds HR 31 oktober 1934, NJ 1934, 1675.
44 Tevens van toepassing op de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij.
45 Parl.Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 248, 289, 307 en 323.
46 Parl.Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 250.
47 Parl.Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 251.
48 Parl.Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 250-251.
49 J.B. Huizink, Enkele aspecten van ongeldigheid van rechtshandelingen in het vennootschaps- en ondernemingsrecht, preadvies KNB 2003, p. 178-180.
50 W. Snijders, Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, WPNR 6547 (2003), p. 708-709. Evenzo R.G.J. Nowak, Ondernemingsrecht 2007, p. 282-283, alsmede A.J.P. Schild, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, p. 183.