Conclusie
Rolnummer : C06/323HR
Mr. Wuisman
Rolzitting : 15 februari 2008
CONCLUSIE inzake:
1. ICAS Exploitatie Consultants B.V.,
2. CETE Inframanagement B.V.,
eiseressen tot cassatie,
advocaat: Mr. H.J.W. Alt,
tegen
1. GEM Saendelft (Beheer) C.V.,
2. GEM Saendelft Beheer B.V.,
verweersters in cassatie,
advocaat: Mr. D.M. de Knijff.
1. Inleiding
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) In 1997 is de Gemeente Zaandam gestart met het project Saendelft, de bouw van een VINEX-locatie in de gemeente Zaandam.
(ii) De bouwgrond hoorde in eigendom toe aan verweerster in cassatie sub 1 (hierna GEM c.v.). Van deze commanditaire vennootschap waren de Gemeente Zaandam en een tweetal samenwerkingsverbanden van private ondernemingen de commanditaire vennoten. De beherend vennoot was verweerster in cassatie sub 2 (hierna GEM B.V.).
(iii) Begin 1997 heeft eiseres tot cassatie sub 1 (hierna ICAS) een opdracht tot verzorging van de civiele projectleiding, directievoering/toezicht en engineering verkregen, waarbij als contractpartij/opdrachtgeefster is opgetreden ofwel GEM c.v. ofwel GEM B.V.
(iv) In de loop van 1999 is er tussen GEM enerzijds en ICAS anderzijds een geschil ontstaan over de omvang en wijze van invulling van de opdracht. Hierover zijn afspraken gemaakt die in een memo van 21 juli 1999 (in de processtukken ook 'dadingovereenkomst' genoemd((2))) zijn vastgelegd. Het memo vermeldt als uitgangspunten: GEM werft extern een nieuwe onafhankelijke projectleider; deze projectleider formuleert de engineeringopdrachten, die in beginsel aan ICAS als preferred supplier worden verstrekt; de personen, die ICAS als directievoerders en opzichters in dienst heeft genomen, "verhuurt'' ICAS aan GEM afhankelijk van de door GEM gewenste kwaliteit en capaciteit.
(v) Na juli 1999 zijn er meningsverschillen blijven bestaan.
(vi) Vanaf januari 2000 heeft ICAS met toestemming van GEM B.V. de voorheen door haar uitgevoerde engineeringwerkzaamheden laten verrichten door eiseres tot cassatie sub 2, hierna CETE.
(vii) ICAS en CETE hebben conform de instructie van GEM B.V. hun facturen steeds aan GEM c.v. gezonden.
(viii) Bij brief van 4 juli 2000 heeft GEM B.V. aan ICAS bericht dat de relatie met haar en CETE wordt beëindigd, in die zin dat bestaande opdrachten nog kunnen worden afgewikkeld maar nieuwe opdrachten niet meer zullen worden verstrekt.
1.2 Tussen partijen zijn de volgende, aan de rechter ter beslechting voorgelegde geschilpunten gerezen:
a. Wie is de contractpartij/opdrachtgever van ICAS en CETE geweest: GEM c.v. of GEM B.V.?
b. Liet de dadingovereenkomst van 21 juli 1999 aan GEM de ruimte om de contractuele relatie te beëindigen, althans te beëindigen zonder enige vergoeding? Of kan ICAS op de voet van artikel 7:411 BW Pro aanspraak maken op een redelijk deel van het loon, dat aan haar zou zijn toegekomen, indien de opdracht in stand zou zijn gebleven tot het moment van voltooiing van het bouwproject Saendelft of, indien de opdracht van kortere duur was, totdat de termijn van de opdracht zou zijn verstreken?
c. Heeft ICAS aanspraak op een schadevergoeding wegens schending van haar goede naam door de voortijdige beëindiging van de opdracht?
d. Komt GEM B.V. een vordering uit onverschuldigde betaling toe, doordat zij een zeker aantal facturen zonder goede grond heeft voldaan?
e. Zijn een aantal facturen van zowel ICAS als CETE ten onrechte onbetaald gebleven?
f. Wat is de ingangsdatum van de moratoire rente die verschuldigd is over het bedrag van de onterecht onbetaald gebleven facturen?
g. Kunnen ICAS en CETE aanspraak maken op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten?
1.3 De rechtbank te Haarlem en het hof te Amsterdam hebben bij vonnis d.d. 11 augustus 2004, respectievelijk arrest d.d. 29 juni 2006 ten aanzien van genoemde geschilpunten deels gelijke, deels van elkaar afwijkende beslissingen genomen.
1.4 ICAS en CETE zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. GEM c.v. en GEM B.V. hebben voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van ICAS en CETE geconcludeerd. Nadat beide partijen hun standpunt in cassatie door hun advocaten schriftelijk hebben doen toelichten, hebben ICAS en CETE nog gerepliceerd. Tenslotte hebben beide partijen arrest gevraagd op basis van de door hen gefourneerde dossiers. De overgelegde dossiers verdienen de kwalificatie 'lijvig'. In de vorige instanties zijn zeer vele producties, waarvan enkele zeer omvangrijk zijn, in het geding gebracht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit (a) een lange inleiding onder 1 waarin lang niet allemaal door de feitenrechter vastgestelde feiten worden vermeld, en (b) een hele reeks van klachten onder 2 t/m 7. De klacht onder 7 mist zelfstandige betekenis; zij blijft hier verder onbesproken. De klachten onder 2 t/m 6 hebben betrekking op de hierboven in 1.2 kort weergegeven geschilpunten. Deze klachten worden hierna besproken in de volgorde, waarin hierboven de geschilpunten zijn vermeld.
ad a: wie is de contractpartij/opdrachtgever van ICAS en CETE geweest: GEM c.v of CEM B.V.? (de klachten onder 2, 2.1 en 2.2 van het cassatiemiddel van het cassatiemiddel)
2.2 ICAS en CETE zijn de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank Haarlem gestart op de grondslag dat GEM c.v. hun contractpartij/opdrachtgeefster is geweest. Laatstgenoemde wordt dan ook in de inleidende dagvaarding als enige gedagvaarde partij vermeld. In de conclusie van antwoord presenteert niettemin GEM B.V. zich naast GEM c.v. als gedaagde. Hierin hebben ICAS en CETE aanleiding gevonden om de vraag aan de orde te stellen of het de bedoeling van GEM B.V. is geweest om een incident tot voeging op te werpen. Nadat GEM B.V. bij akte die vraag bevestigend had beantwoord, heeft de rechtbank bij vonnis d.d. 13 november 2001 de voeging toegestaan. In de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis hebben ICAS en CETE hun vorderingen mede tegen GEM B.V. gericht.
2.3 In de in 2.2 genoemde conclusie van antwoord is van de kant van GEM c.v. het verweer gevoerd dat niet zij (de commanditaire vennootschap) maar alleen GEM B.V. de contractpartij/opdrachtgeefster van ICAS en CETE is geweest. Dit verweer heeft de rechtbank in haar eindvonnis d.d. 11 augustus 2004 gehonoreerd. Zij heeft de tegen GEM c.v. ingestelde vorderingen afgewezen, omdat deze naar haar oordeel geen contractpartij van ICAS en CETE is geweest (rov. 6.22 t/m 6.25).
2.4 Genoemde beslissingen zijn door ICAS en CETE in appel bestreden; zie met name grief XX in de memorie van grieven van de zijde van ICAS en CETE. Deze grief bespreekt het hof in de rov. 3.2 t/m 3.8. Het hof acht de grief niet gegrond. Het hof neemt daarbij in rov. 3.5 tot uitgangspunt: "degene die een opdracht verstrekt, wordt geacht voor zichzelf te handelen, tenzij de wederpartij goede grond heeft om aan te nemen dat eerstgenoemde als vertegenwoordiger van een ander handelt". Voor dit laatste is naar het oordeel van het hof in rov. 3.7 van belang hoe GEM B.V. zich aan ICAS en CETE heeft gepresenteerd. In rov. 3.8 concludeert het hof dat ICAS en CETE geen goede grond hebben gehad om aan te nemen dat GEM B.V. als vertegenwoordigster van GEM c.v. heeft gehandeld.
2.5 De door het hof in de rov. 3.5 en 3.7 vermelde uitgangspunten bij de beantwoording van de vraag of ICAS en CETE hebben mogen aannemen dat GEM B.V. als vertegenwoordiger van GEM c.v. is opgetreden en niet alleen voor zichzelf, worden onder 2, 2.1 en 2.2 van het cassatiemiddel op zichzelf niet bestreden. Wel wordt opgekomen tegen de conclusie die het hof in rov. 3.8 op basis van die uitgangspunten bereikt. Die conclusie vormt als in zeer sterke mate gebaseerd op een waardering van de feiten van het voorliggende geval een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen voor toetsing op begrijpelijkheid in aanmerking komt.
Bij de toetsing op begrijpelijkheid van de conclusie zal met name hierop moeten worden gelet of de door het hof bereikte conclusie als afdoende gemotiveerd kan worden beschouwd in het licht van wat aan het hof in het kader van het hier aan de orde zijnde vraagpunt is gepresenteerd. De klachten onder 2, 2.1 en 2.2 van het cassatiemiddel zijn ook op die voet opgezet. Zoals hierboven in 1.5 al opgemerkt, is aan beide zijden maar vooral door ICAS en CETE een zeer grote hoeveelheid documenten in het geding gebracht. In het bijzonder bij een dergelijke wijze van procederen mag worden verlangd dat een partij nauwkeurig aan de rechter aangeeft op welke documenten zij zich ter ondersteuning van welke stelling beroept((3)).
2.6 Onder 2.1 van het cassatiemiddel wordt in verband met de stelling van ICAS en CETE dat GEM B.V. zich naar buiten toe, d.w.z. zowel naar derden als naar ICAS en CETE, als vertegenwoordiger van GEM c.v. heeft gepresenteerd, er op gewezen dat in opdracht-bevestigingen op briefpapier van GEM B.V. een clausule werd opgenomen, die inhoudt: "Wij verzoeken u de factuur te richten aan GEM Saendelft C.V., eveneens op het in het briefhoofd vermelde adres. GEM Saendelft is in deze vertegenwoordigd door haar beherend vennoot GEM Saendelft Beheer B.V." In rov. 3.5, eerste zin neemt het hof aan dat deze clausule - behalve in één geval - niet gebruikt is bij opdrachten aan ICAS en CETE. Ter betwisting daarvan wordt onder 2.1, sub b en c van het cassatiemiddel op nog vier in het geding gebrachte brieven van GEM B.V. met een opdracht aan ICAS gewezen. Op drie brieven is in de feitelijke instantie(s) echter niet in het verband van het voorliggende vraagpunt een beroep gedaan. Het betreft de sub c genoemde twee stukken en de sub b vermelde opdrachtbevestiging d.d. 20 oktober 1998. Gelet op hetgeen hierboven in de eerste zin van de tweede alinea van 2.5 is opgemerkt, kunnen de drie brieven niet gebruikt worden om de onbegrijpelijkheid van 's hofs conclusie aan te tonen. Op de sub b genoemde productie E.58, die een opdrachtbevestiging van 22 juni 1998 betreft, wordt hierna in 2.9 teruggekomen.
2.7 Hetgeen onder 2.6 is opgemerkt geldt eveneens voor het ondernemingsplan waaraan onder 2.1, sub d van het cassatiemiddel wordt gerefereerd. De hier opnieuw vermelde opdrachtbevestiging d.d. 22 juni 1998 komt, zoals zojuist opgemerkt, hierna bij 2.9 ter sprake.
2.8 Onder 2.1, sub e van het cassatiemiddel wordt gewezen op stellingen in onder meer de conclusie van antwoord in het incident d.d. 17 juli 2001 die inhouden dat de heer Segers, die steeds de daadwerkelijke bestuurder van ICAS is geweest, van de aanvang af bij de totstandkoming van het samenwerkingsverband tussen de Gemeente Zaandam en een aantal private ondernemingen en de oprichting van GEM c.v. en GEM B.V. ter uitvoering van de samenwerking betrokken is geweest. Deze stellingen zijn in de feitelijke instantie(s) niet naar voren gebracht in het kader van het vraagstuk of GEM B.V. zich tegenover ICAS of CETE heeft opgesteld als vertegenwoordiger van GEM c.v. bij het geven van opdrachten aan ICAS of CETE en dienen derhalve ook buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van 's hofs conclusie.
2.9 De onder 2.1, sub a van het cassatiemiddel vermelde omstandigheid dat ten tijde van de verstrekking van de opdracht aan ICAS voor het verlenen door ICAS van diensten voor de duur van het project aan andere leveranciers opdrachten via GEM c.v. werden verstrekt en de onder 2.1, sub b van het cassatiemiddel genoemde productie E.58 - een opdracht-bevestiging d.d. 22 juni 1998 met betrekking tot het bedienen van een noodbrug((4)) - neemt het hof in aanmerking in rov. 3.6, respectievelijk rov. 3.5, eerste zin. Beide gegevens, ook indien in onderling verband genomen, doen 's hof conclusie niet onbegrijpelijk zijn. Zoals het hof in rov. 3.6 opmerkt, volgt uit de tegenover andere leveranciers gevolgde koers niet dwingend wat de koers tegenover ICAS is geweest. De opdracht van 22 juni 1998 ziet op een heel apart deelwerk (het voor een zekere tijd bedienen van een noodbrug) en is daardoor niet als exemplarisch te beschouwen voor het geheel van opdrachten, die aan ICAS zijn verstrekt. Overigens, bij het doornemen van de door ICAS in het geding gebrachte stukken stuit men met regelmaat op brieven met deelopdrachten aan ICAS en CETE, waarin de hiervoor in 2.6 geciteerde clausule niet voorkomt.
2.10 Een en ander komt hierop neer dat de klachten onder 2.1, laatste alinea, en 2.2 van het cassatiemiddel zijn onderbouwd met documenten, voor de meeste waarvan geldt dat het hof deze niet in aanmerking had hoeven te nemen. De klachten ontberen daardoor een deugdelijke grondslag.
ad b: liet de dadingovereenkomst van 21 juli 1999 aan GEM de ruimte om de contractuele relatie te beëindigen, althans te beëindigen zonder enige vergoeding? (de klachten onder 2.3 en 2.4, i t/m v van het cassatiemiddel)
2.11 De strekking van de klachten onder 2.3 en 2.4, i t/m v, van het cassatiemiddel is op te komen tegen de oordelen van het hof in de rov. 3.61 t/m 3.66 (a) dat met de afspraken in het memo d.d. 19 juli 1999 (de 'dadingovereenkomst') partijen aan hun rechtsverhouding opnieuw vorm hebben gegeven, niet alleen wat betreft de inhoud van de te verrichten werkzaamheden maar ook wat betreft de duur van de opdracht, te weten dat er geen sprake meer was van een opdracht voor de duur van het project Saendelft, zodat er ook niet langer sprake was van een verplichting van GEM B.V.((5)) om voor de duur van het project nieuwe, binnen de opdracht vallende werkzaamheden door ICAS en CETE te laten uitvoeren, en (b) dat GEM B.V. gerechtigd was om in juli 2000 de relatie met ICAS en CETE door opzegging te beëindigen zonder jegens hen schadeplichtig te worden uit hoofde van artikel 7:411 BW Pro en/of wegens rauwelijkse opzegging. De rode draad in de klachten is, zo lijkt het althans, de volgende. Vóór het memo van 21 juli 1999 bestond de contractuele relatie tussen ICAS en GEM B.V. uit een ruime opdracht en die ruime opdracht was voor de duur van het gehele project verleend; hierin is met de in het memo van 21 juli 1999 neergelegde afspraken geen verandering gebracht, aangezien in dat memo niet alle bestaande geschilpunten zijn geregeld en, voor zover wel geregeld, de in het memo weergegeven afspraken nog dienden te worden uitgewerkt, hetgeen niet is gebeurd; uit de producties 21 en 22 bij de memorie van grieven alsmede uit een deelopdracht d.d. 4 februari 2000 voor directievoering en toezicht (bijlage 3.29 bij het Rapport Archiefonderzoek GEM Saendelft Beheer B.V.((6))) en de Agenda met de notitie bij agendapunt 7 ten behoeve van de aandeelhoudersvergadering van GEM B.V. d.d. 16 juni 2000 (bijlage 3.36 bij het zojuist genoemde rapport) blijkt dat ook in juni 2000 nog recht overeind stond een opdracht voor de duur van het gehele project. Dit alles heeft het hof miskend. Het hof heeft bijgevolg ten onrechte geen schadeplichtigheid uit hoofde van artikel 7:411 BW Pro aangenomen. Maar ook los daarvan, er was sprake van een duurovereenkomst tussen partijen die door GEM B.V. niet met inachtneming van een redelijke termijn is opgezegd, terwijl zij ook niet bereid is geweest een passende compensatie of schadevergoeding te betalen.
2.12 In rov. 3.62 stelt het hof voorop dat de rechtbank de vraag of GEM B.V. de relatie met ICAS en CETE heeft mogen beëindigen aan de hand van artikel 7:408 BW Pro bevestigend heeft beantwoord en dat dit oordeel in appel niet is bestreden. In cassatie wordt tegen deze laatste vaststelling niet (kenbaar) opgekomen.
2.13 In de rov. 3.63 en 3.64 legt het hof het memo van 21 juli 1999 aldus uit dat met dat stuk beoogd is aan de relatie tussen partijen opnieuw vorm te geven en dat dit opnieuw vormgeven hierin heeft bestaan (a) dat ICAS niet meer bij de civieltechnische projectleiding zou zijn betrokken, (b) dat zij geen verantwoordelijkheid meer voor de directievoering en het toezicht zou dragen maar daarbij alleen nog zou zijn betrokken op basis van inhuren door GEM B.V. van bij ICAS als directievoerder en opzichter werkzame personen en (c) dat zij alleen nog op het gebied van engineering opdrachten tegemoet zou kunnen zien, in verband waarmee echter niet de ongeclausuleerde toezegging is gedaan dat ICAS tot het einde van het project Saendelft aanspraak op engineeringopdrachten zou kunnen maken.
2.14 De zojuist vermelde uitleg van het hof van het memo van 21 juli 1999 heeft geen betrekking op hoe de rechtsverhouding tussen partijen was voorafgaande aan 21 juli 1999. Voor zover bij de klachten onder 2.3 en 2.4 van het cassatiemiddel van het tegendeel wordt uitgegaan - helemaal duidelijk is dat niet -, missen zij feitelijke grondslag.
2.15 Het is van belang in verband met de klachten, voor zover zij betrekking hebben op de betekenis van het memo van 21 juli 1999 voor de rechtsverhouding van partijen nadien, kennis te nemen van de door ICAS en CETE in appel voorgedragen grief XXIII en de toelichting daarbij. Met de grief wordt opgekomen tegen de vaststellingen van de rechtbank in rov. 6.77 van haar vonnis d.d. 11 augustus 2004, dat uit de dadingovereenkomst niet kan worden opgemaakt dat tussen partijen als uitgangspunt gold dat ICAS c.s. voor de gehele duur van het project Saendelft zouden worden ingezet, en dat GEM c.s. er terecht op wijzen dat de dadingovereenkomst duidelijke voorbehouden maakt. In § XXIII.1 wordt naar aanleiding hiervan gesteld: (a) bij de dading is alleen de functie van civieltechnische projectleider komen te vervallen; (b) de voorbehouden in de dadingovereenkomst (met betrekking tot het verstrekken van opdrachten) hebben uitsluitend betrekking op het onderdeel engineering; en (c) er zijn geen voorbehouden met betrekking tot de directievoering en het toezicht overeengekomen; de vóór de dadingovereenkomst bestaande rechten - het leveren van directievoering en toezicht voor de duur van het project Saendelft - zijn niet prijsgegeven.
Deze stellingen houden in dat ook volgens ICAS en CETE met de dadingovereenkomst aan de verhouding tussen partijen, ondanks dat overeengekomen is dat de afspraken in het memo nog zullen worden uitgewerkt en door de nieuwe civieltechnische projectleider in schriftelijke opdrachten zullen worden omschreven, op een partijen bindend wijze opnieuw vorm is gegeven in ieder geval voor wat betreft de onderdelen civieltechnische projectleiding en engineering. Deze opstelling van ICAS en CETE in appel staat er aan in de weg dat zij in cassatie een ander standpunt innemen omtrent de betekenis van de dadingovereenkomst voor de onderdelen civiele projectleiding en engineering. Hierop strandt de bestrijding van de uitleg van het hof van de dadingovereenkomst, voorzover die uitleg op deze twee onderdelen betrekking heeft.
Voor wat het onderdeel directievoering en toezicht betreft, in het op dat onderdeel betrekking hebbend gedeelte van het memo wordt duidelijk aangegeven dat er nog slechts sprake is van verhuren door ICAS van personen aan GEM voor genoemde activiteiten, dat dat verhuren afhankelijk is van de door GEM gewenste kwaliteit en capaciteit en dat de civieltechnische projectleider (van GEM), aan wie de verhuurde personen rechtstreeks zullen rapporteren, beoordeelt of de geleverde kwaliteit in overeenstemming is met de gevraagde kwaliteit. Het valt niet in te zien waarom hier geen sprake zou zijn van, partijen bindende, voorbehouden met betrekking tot het - vanuit GEM gezien - van ICAS inhuren van personen voor directievoering en toezicht. Verder is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat uit die voorbehouden geen aanspraken van ICAS voor de duur van het project Saendelft kunnen worden afgeleid.
2.16 Het beroep op producties 21 en 22 bij de memorie van grieven ter onderbouwing van het in cassatie ingenomen standpunt dat er ook in 2000 nog sprake was van een ruime opdracht voor de duur van het project Saendelft, kan ICAS en CETE niet baten. Kennisneming van die producties leert dat de citaten uit die producties op blz. 19 van de cassatiedagvaarding betrekking hebben op de periode vóór 21 juli 1999. De citaten uit de producties geven derhalve geen aanwijzing voor hoe het memo van 21 juli 1999 dient te worden verstaan.
2.17 Voor het beroep op de bijlagen 3.29 en 3.36 bij het rapport Archiefonderzoek GEM Saendelft Beheer B.V. geldt het volgende.
Er wordt niet aangegeven of dan wel waar ICAS en CETE tijdens de vorige instanties op de documenten in genoemde bijlagen een beroep hebben gedaan met het oog op de vraag of ook na het memo van 21 juli 1999 nog steeds sprake was van een opdracht aan ICAS en - vanaf januari 2000 - aan CETE voor de duur van het project Saendelft. Gelet op het zeer omvangrijke en niet erg toegankelijke dossier van ICAS en CETE mag dit wel worden verlangd, te meer nu het gaat om bijlagen bij een door GEM c.v. en GEM B.V. in het geding gebrachte productie. Er wordt, anders gezegd, niet duidelijk gemaakt dat het hof ten onrechte geen acht op de bijlagen heeft geslagen en daardoor zijn arrest niet naar de eisen van de wet heeft gemotiveerd. Reeds hierin is aanleiding te vinden om aan het beroep op de bijlagen voorbij te gaan. Verder maakt lezing van die stukken duidelijk dat de citaten uit de bijlagen op blz. 18 en 19/20 van de cassatiedagvaarding niet zodanig zijn dat zij zonder meer de juistheid bevestigen van het standpunt van ICAS en CETE in cassatie dat er ook in juni 2000 sprake was van een opdracht (al dan niet in de omvang van vóór 21 juli 1999) aan ICAS en CETE voor de duur van het project Saendelft.
2.18 Het hiervoor in 2.13 t/m 2.18 gestelde brengt mee dat niet opgaan de klachten, die gericht zijn tegen de oordelen van het hof dat met het memo d.d. 21 juli 1999 opnieuw vorm is gegeven aan de rechtsverhouding tussen ICAS/CETE en GEM B.V. en dat daarmee er niet langer sprake was van een opdracht voor de duur van het project Saendelft die GEM B.V. verplichte nieuwe binnen de opdracht vallende werkzaamheden aan ICAS of CETE op te dragen. Het gaat om de klachten die voorkomen onder 2.3 en 2.4, sub i t/m iii van het cassatiemiddel.
2.19 De klacht dat het hof ten onrechte geen schadeplichtigheid uit hoofde van artikel 7:411 BW Pro heeft aangenomen - (zie het betoog onder 2.4, sub iv van het cassatiemiddel) -, stoelt op de stelling dat er ten tijde van de beëindiging in juli 2000 van de opdracht nog steeds sprake was van een opdracht voor de duur van het project Saendelft met de verplichting van GEM B.V. om nieuwe binnen de opdracht vallende werkzaamheden aan ICAS of CETE op te dragen. Nu die stelling niet opgaat, rust de klacht op een ondeugdelijke grondslag en kan zij reeds om die reden geen doel treffen.
2.20 Onder 2.4, sub v, van het cassatiemiddel wordt bestreden de verwerping door het hof van de schadeplichtigheid van GEM c.v. en Gem B.V. wegens rauwelijkse opzegging of opzegging zonder dat een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen.
Voorop dient te worden gesteld dat het hof in rov. 3.66 heeft geoordeeld dat partijen het er over eens zijn dat GEM c.s. geen lopende engineeringopdrachten hebben opgezegd, doch slechts aan ICAS c.s. hebben meegedeeld dat geen nieuwe opdrachten zouden volgen. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. De kwestie van de rauwelijkse opzegging betreft dus niet het opzeggen van lopende engineeringopdrachten.
Voor zover ook hier wordt uitgegaan van een overeenkomst (van opdracht) voor de duur van het project Saendelft, ontbeert ook deze bestrijding een deugdelijke grondslag wegens de onjuistheid van het uitgangspunt.
Het punt van de rauwelijkse opzegging is door ICAS en CETE in appel ook aan de orde gesteld met name bij grief XXIX. De toelichting op die grief bevat niet het feitenmateriaal dat onder 2.4, sub v, voorlaatste alinea, wordt aangevoerd. Of dat feitenmateriaal elders in de feitelijke instanties in het verband van de vraag van schadeplichtigheid wegens rauwelijkse opzegging is aangevoerd wordt niet aangegeven. Daardoor wordt niet aangetoond dat het hof ten onrechte met dat feitenmateriaal geen rekening heeft gehouden. De cassatie-instantie biedt geen ruimte voor een beroep voor het eerst op dat feitenmateriaal en evenmin voor een beoordeling ervan.
Op het vorenstaande stuit de klacht af die tegen de verwerping door het hof van de schadeplichtigheid wegens rauwelijkse opzegging is gericht.
ad c: heeft ICAS aanspraak op een schadevergoeding wegens schending van haar goede naam door de voortijdige beëindiging van de opdracht? (klachten onder 2.4, sub vi van het cassatiemiddel)
2.21 Blijkens de beginregel van de eerste alinea van het betoog sub vi bouwen de klachten onder 2.4, sub vi, tegen de afwijzing door het hof in de rov. 3.67 t/m 3.69 van een vergoeding voor de schade wegens aantasting van de goede naam van ICAS en CETE voort op de klachten onder 2.4, sub i t/m v. Nu deze klachten falen geldt hetzelfde voor de klachten sub vi.
ad d: komt GEM B.V. een vordering uit onverschuldigde betaling toe, doordat zij een zeker aantal facturen zonder goede grond heeft voldaan? (klachten onder 3 en 3.1, sub i t/m iii van het cassatiemiddel)
2.22 Na bij gelegenheid van de conclusie van antwoord in eerste aanleg een drietal reconventionele vorderingen tegen ICAS en CETE te hebben ingesteld, hebben GEM c.v. en GEM B.V. in hun conclusie van repliek in reconventie hun reconventionele eis vermeerderd door van ICAS en CETE ook nog terugbetaling te vorderen van bedragen, die aan hen zijn uitbetaald op basis van facturen die geen betrekking hebben op daadwerkelijk verricht werk. Anders gezegd, het gaat bij deze laatste vorderingen om vorderingen wegens onverschuldigde betaling. Bij vonnis d.d. 11 augustus 2004 heeft de rechtbank deze vorderingen uit onverschuldigde betaling afgewezen op de grond dat GEM c.s. geen voor bewijs vatbare feiten hebben gesteld waaruit de juistheid van hun stelling voortvloeit dat voor hetzelfde werk dubbele facturen zijn verzonden (rov. 6.16). In het kader van het door hen ingestelde incidenteel hoger beroep hebben GEM c.v. en GEM B.V. met grief IX deze beslissing van de rechtbank bestreden. Onder verwijzing naar een door ICAS en CETE zelf in het geding gebracht accountantsrapport((7)), waarin wordt geconcludeerd dat in de periode 1997 tot en met 2000 voor een bedrag van fl 82.298,- of € 37.345,20 te veel aan GEM c.v. is gefactureerd, wordt het hof verzocht om ICAS en CETE te veroordelen, primair tot betaling van een - omdat de omvang van het onverschuldigd betaalde nog niet vaststaat - in een schadestaatprocedure nader vast te stellen bedrag, subsidiair tot betaling van een bedrag van € 37.345,20. In rov. 3.55 van zijn arrest d.d. 29 juni 2006 wijst het hof onder verwijzing naar genoemd accountantsrapport de subsidiaire vordering toe. In rov. 3.56 voegt het hof daaraan toe dat GEM c.s. net zo min als in eerste aanleg feiten of omstandigheden hebben aangevoerd waaruit kan volgen dat ICAS c.s. voor een nog hoger bedrag voor werkzaamheden dubbele facturen hebben verzonden, althans dat diverse facturen onverschuldigd aan ICAS c.s. zouden zijn voldaan.
2.23 Onder 3 en 3.1 van het cassatiemiddel wordt door ICAS en CETE opgekomen tegen de veroordeling van hen door het hof tot betaling van het bedrag van € 37.345,20.
2.24 Onder 3.1, sub i wordt er op gewezen dat de verklaring voor het door de accountant als teveel gedeclareerd aangemerkte bedrag van € 37.345,20 hierin moet worden gezocht dat de accountant mede werktijd in aanmerking heeft genomen, waarvoor een vaste prijs was afgesproken maar ICAS en CETE die werktijd niet ten volle nodig hebben gehad. De daadwerkelijk verrichte tijd is intern genoteerd, maar naar GEM c.v. is de vaste prijs gedeclareerd. Hierdoor genoten ICAS en CETE een voordeel dat hen als ondernemers toekwam, nu zij er in slaagden werk goedkoper uit te voeren dan begroot en aan GEM geoffreerd. Verwezen wordt naar de memorie van antwoord in het incidenteel beroep, sub 2.217 jo. 3.35, waar ook dit punt naar voren is gebracht. Vervolgens wordt opgemerkt dat het onbegrijpelijk is dat het hof deze verklaring voor het door de accountant vastgestelde bedrag aan teveel gedeclareerd werk onbegrijpelijk c.q. onvoldoende heeft geoordeeld. Deze klacht gaat echter niet op. De reden die het hof in rov. 3.55 voor het niet afdoende zijn van de verklaring geeft, is op zichzelf alleszins begrijpelijk. Volgens het hof moet nl. bij gebreke van aanwijzingen in andere zin er van worden uitgegaan dat de accountant bij zijn onderzoek naar de rechtmatigheid van het aantal gedeclareerde uren de tijd, die is besteed aan opdrachten tegen een vaste prijs, buiten beschouwing heeft gelaten. Indien de accountant heeft gehandeld conform het uitgangspunt van het hof, is de verklaring van ICAS en CETE voor het door de accountant vastgestelde bedrag aan teveel gedeclareerde tijd niet afdoende te achten.
2.25 Onder 3.1, sub iii wordt in vervolg op de hiervoor in 2.24 besproken klacht aangevoerd dat het hof met de door hem in rov. 3.55 opgegeven reden voor het niet afdoende achten van de verklaring van ICAS en CETE buiten het debat van partijen is getreden, nu gesteld noch gebleken is dat de accountant de rechtmatigheid van het aantal gedeclareerde uren heeft onderzocht, en evenmin door GEM c.s. als verweer is gevoerd dat de accountant opdrachten tegen een vaste prijs buiten beschouwing heeft gelaten.
Dit betoog kan ICAS en CETE evenmin baten. Het hof heeft de door ICAS en CETE gegeven verklaring blijkbaar opgevat en ook kunnen opvatten als een betwisting van de stelling van GEM c.v. en GEM B.V. dat er teveel werktijd is gefactureerd en geoordeeld dat, nu die stelling met een van ICAS en CETE afkomstig accountantsrapport was onderbouwd, die betwisting niet voldoende is gemotiveerd. Met de zinsnede "Bij gebreke van aanwijzingen in andere zin" geeft het hof aan dat het de aan de betwisting ten grondslag liggende veronderstelling dat de accountant werktijd, waarvoor een vaste prijs gold, ook in aanmerking heeft genomen, onvoldoende onderbouwd acht. Dit is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel dat niet onbegrijpelijk is. Lag het nl. niet voor de hand om ter onderbouwing van de veronderstelling een verklaring van de accountant te overleggen waaruit blijkt hoe op dit punt de vork in de steel steekt? Alleen zo was er te dezen de door ICAS en CETE te scheppen duidelijkheid en zekerheid te verkrijgen.
2.26 Onder 3.1, sub i en ii, wordt verder nog als klacht aangevoerd dat het hof er blijkbaar vanuit gaat dat het teveel gefactureerde bedrag van € 37.345,20 door GEM c.v. ook is betaald, maar dat het plaatsgevonden hebben van de betaling niet uit de accountantsverklaring volgt. Immers, in die verklaring wordt wel gesproken over doorfactureren van gewerkte uren, maar niet over de voldoening van de betreffende facturen door GEM c.v. Daaraan wordt nog toegevoegd dat ter zake van een deel van de door ICAS en CETE ingezonden facturen tussen partijen een geschil bestaat en dat om die reden die facturen onbetaald zijn gebleven. Zo kan 's hofs beslissing meebrengen dat ICAS en CETE aan GEM een betaling dienen terug te geven, die GEM niet heeft verricht en ook niet hoeft te verrichten.
2.27 In het toewijzen voor een bedrag van € 37.345,20 van de vordering uit onverschuldigde betaling ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat GEM c.v. dit bedrag ook aan ICAS/ CETE heeft voldaan. Dat het hof daarvan is uitgegaan is niet onbegrijpelijk. Er is op dit punt in appel geen (duidelijk) verweer van de kant van ICAS en CETE gevoerd. In de memorie van grieven in het incidenteel appel stellen GEM c.v. en GEM B.V. onder 431: "Door overlegging van deze accountantsverklaring door Icas c.s. zelf erkennen zij dat Icas c.s. een bedrag van € 37.345,20 (f 82.298,-) teveel bij Gem in rekening heeft gebracht. Gem heeft dit bedrag ook aan Icas c.s. voldaan." In de memorie van antwoord in het incidenteel appel reageren ICAS en CETE onder 2.217 op deze stelling. Weliswaar begint de tweede alinea met: "ICAS/Cete betwist ook deze stelling en wijst er op dat GEM weer geen bewijs of onderbouwing heeft geleverd voor deze stellingen", maar uit hetgeen verder volgt valt af te leiden dat de betwisting betrekking heeft op de bewering van GEM c.v. en GEM B.V. dat ICAS/CETE voor een bedrag van € 37.345,20 te veel in rekening hebben gebracht en niet op de bewering dat GEM dat bedrag ook heeft voldaan. Voor het hof bestond er, anders gezegd, geen aanleiding om stil te staan bij de vraag of het bedrag van € 37.345,20 wel door GEM c.v. was uitbetaald. Deze kwestie kan als van feitelijke aard verder niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld.
Op het vorenstaande strandt de hiervoor in 2.26 genoemde klacht.
ad e: zijn een aantal facturen van zowel ICAS als CETE ten onrechte onbetaald gebleven? (klachten onder 4 t/m 4.7 van het cassatiemiddel)
2.28 In de dagvaarding waarmee de procedure bij de rechtbank wordt ingeleid, wordt door ICAS en CETE een veroordeling van GEM c.v. gevorderd tot voldoening van ingediende maar onvoldaan gebleven facturen. De facturen zien alle op werkzaamheden in 2000. Na een eisvermeerdering bij conclusie van eis gaat het om een veroordeling tot betaling van een bedrag van fl. 301.314,20 aan ICAS en van een bedrag van fl. 371.894,06 aan CETE. Bij conclusie van repliek in conventie worden de vorderingen bij wege van eisvermeerdering ook tegen GEM B.V. gericht. Bij vonnis d.d. 11 augustus 2004 wijst de rechtbank de vorderingen, althans voor zover tegen GEM B.V. gericht((8)), in zoverre toe dat GEM B.V. wordt veroordeeld aan ICAS een bedrag van € 5.388,34 te betalen en aan CETE een bedrag van € 117.005,64. In het principaal hoger beroep bestrijden ICAS en CETE de beslissingen van de rechtbank, voor zover hen wegens openstaande facturen minder is toegewezen dan door hen gevorderd (grief XIX in de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering/wijziging van eis). Omgekeerd bestrijden GEM c.v. en GEM B.V. in het door hen ingestelde incidenteel hoger beroep de beslissingen van de rechtbank, voorzover zij een toewijzing van de vorderingen van ICAS en CETE tot voldoening van openstaande facturen inhouden (grieven I t/m VII in memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel). Het hof beoordeelt genoemde grieven in de rov. 3.12 t/m 3.52 van zijn arrest d.d. 29 juni 2006. Deze beoordeling resulteert hierin dat de door ICAS en CETE aangevoerde grief XIX ongegrond wordt bevonden en dat de door GEM c.v. en GEM B.V. voorgedragen grieven I, III, IV en VI geheel en de grieven II en VII gedeeltelijk gegrond worden bevonden. Dit leidt ertoe, dat de vordering terzake van openstaande facturen van ICAS alsnog geheel wordt afgewezen en dat de vordering terzake van openstaande facturen van CETE slechts toewijsbaar wordt geacht tot een bedrag van € 25.992,43. Met het door ICAS en CETE voorgedragen cassatiemiddel worden de beslissingen van het hof ten nadele van ICAS onder 4.1 t/m 4.5 en de beslissingen van het hof ten nadele van CETE onder 4.6, 4.7 en 4.8 bestreden.
de facturen 20, 27, 34, 46 en 52 van ICAS
2.29 De facturen 20, 27, 34, 46 en 52 hebben betrekking op variabele kosten, die onder te verdelen zijn in kilometervergoedingen (factuur 34 - ten dele - en factuur 46) en overige variabele kosten zoals telefoon-, lichtdruk-, kopieer-, porti-, verzendkosten e.d. (facturen 20, 27, 34 - ten dele - en 52).
Na in rov. 3.17 voorop te hebben gesteld dat ICAS als opdrachtneemster gehouden is tot specificatie van de in rekening gebrachte variabele kosten, ook indien in het verleden facturen zijn voldaan zonder dat om een specificatie is gevraagd, oordeelt het hof vervolgens met betrekking tot de overige variabele kosten dat ICAS onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat deze gefactureerde kosten berusten op afgesproken tarieven (rov. 3.19) en dat ICAS, ondanks daartoe strekkende verzoeken van GEM c.s., ook niet er toe is overgegaan de daadwerkelijk gemaakte kosten te specificeren (rov. 3.20). Omtrent de kilometervergoedingen oordeelt het hof in rov. 3.22 dat ICAS ook in appel geen behoorlijke specificatie van het aantal gefactureerde kilometers heeft gegeven.
2.30 Onder 4.1, 4.2 en 4.3 van het cassatiemiddel wordt de afwijzing van de vordering tot voldoening van de facturen 20, 27, 34, 46 en 52 bestreden.
2.30.1 Onder 4.1 wordt er op gewezen enerzijds dat in de vorige instanties ICAS naar aanleiding van het ACE-rapport - (Rapport Archiefonderzoek GEM Saendelft van het Ingenieurs- en Adviesbureau Civiele techniek en Bouwkunde B.V. (ACE); productie bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van de zijde van GEM c.s.) - uitvoerig op de openstaande nota's is ingegaan, zij 19 ordners ter zake van de uitgevoerde werkzaamheden in het geding heeft gebracht, en een verklaring van de accountant heeft overgelegd dat de boekhouding volledig in orde is bevonden en anderzijds dat GEM niet heeft aangeven wat er aan een en ander onjuist is. Daarop volgt echter niet een nadere uitwerking in die zin dat wordt aangegeven dat en waarom in het licht van een en ander de beslissingen van het hof met betrekking tot de hier aan de orde zijnde facturen onjuist of onbegrijpelijk zijn. Daarmee wordt de onjuistheid of begrijpelijkheid van de afwijzing van de vordering tot voldoening van die facturen op een wijze aan de orde wordt gesteld die in cassatie niet aanvaardbaar is te achten. Deze wijze van aan de orde stellen van de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van de afwijzing van de vordering tot nakoming van genoemde facturen noopt nl. tot een door de Hoge Raad zelf geheel opnieuw beoordelen van de vordering. Daarvoor is in cassatie geen plaats.
2.30.2 Onder 4.1 en 4.2 van het cassatiemiddel wordt verder betoogd, kort samengevat, dat het rechtens onjuist is om een aanscherping van de eisen voor het verantwoorden van facturen voor rekening en risico te laten komen van de partij die daarop niet bedacht is. Dit wordt betrokken op het feit dat gedurende langere tijd ICAS variabele kosten op basis van een vast percentage in rekening heeft gebracht en GEM daarmee heeft ingestemd blijkens de voldoening van de betreffende facturen. Er kan niet zonder waarschuwing vooraf een verandering in deze wijze van specificeren van factureren worden verlangd en vervolgens betaling van de facturen worden geweigerd omdat de gewenste specificatie niet mogelijk is.
Dit betoog gaat langs datgene heen wat het hof met name in rov. 3.19 beslist. Het hof beslist daar niet dat het factureren van de variabele kosten, die niet de kilometervergoeding betreffen, op basis van een percentage over de gehele omzet en toedeling van het resultaat daarvan naar rato van de omzet van verschillende projecten niet meer geoorloofd zou zijn, maar dat onvoldoende is aangevoerd dat de betrokken facturen ook inderdaad op die voet zijn opgesteld. Het enkele feit van het stellen van een wijze van factureren acht het hof niet voldoende om te kunnen aannemen dat die wijze bij de hier aan de orde zijnde facturen ook werkelijk is gevolgd. Daaraan verbindt het hof de slotsom dat ICAS geen aanspraak kan maken op vergoeding van overige verschotten "op grond van afgesproken tarieven". Het hof voegt in rov. 3.20 daaraan nog toe, dat er ook geen ruimte is voor toekenning van een vergoeding voor de gefactureerde overige variabele kosten op basis van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Die kosten had ICAS volgens het hof ook in rekening mogen brengen, maar een specificatie van de facturen op die voet is door ICAS niet aangeboden.
2.30.3 Onder 4.3 van het cassatiemiddel wordt voortgebouwd op de eerder onder 4.1 en 4.2 van het cassatiemiddel vermelde gronden ter bestrijding van de afwijzing van de vordering met betrekking tot op de variabele kosten betrekking hebbende facturen. Nu die gronden ongenoegzaam zijn, treft het betoog onder 4.3 evenmin doel.
2.30.4 Voor de facturen 20 en 27 geldt nog het volgende. Bij de rechtbank heeft ICAS geen nakoming van deze facturen gevorderd, omdat zij het bedrag van fl. 180.000,- gulden, dat GEM in juli 2000 in verband met het geschil over openstaande facturen had uitbetaald, met die facturen heeft verrekend. GEM heeft in appel in reconventie terugbetaling van dit bedrag gevorderd; zie memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte vermeerdering/ vermindering van eis in reconventie d.d. 16 juni 2005, sub 89 t/m 93 jo. petitum sub 4. Hierin hebben ICAS en CETE aanleiding gevonden in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel d.d. 1 september 2005, sub 2.5 en 2.6, hun eis in conventie uit te breiden met een vordering tot veroordeling van GEM tot nakoming van onder meer de facturen 20 en 27. Maar aan die eisvermeerdering is de voorwaarde verbonden dat de zojuist genoemde reconventionele vordering van GEM wordt toegewezen. Dit laatste is echter niet gebeurd; zie rov. 3.51 van het arrest 29 juni 2006. In aansluiting hierop oordeelt het hof in rov. 3.52 dat het niet toekomt aan de vordering waarmee ICAS en CETE hun eis in conventie hadden vermeerderd. Anders gezegd, de facturen 20 en 27 moeten worden beschouwd als te zijn voldaan, zodat ICAS en CETE geen belang hebben bij een beoordeling van die facturen in cassatie.
de factuur 43 van ICAS
2.31 De factuur 43 heeft betrekking op een op 17 april 2000 verstrekte opdracht met betrekking tot het inmeten van perskades en gronddepots en het maken van een grondbalans. De opdracht houdt volgens het onbestreden oordeel van de rechtbank een resultaatsverbintenis in. In de rov. 3.24 t/m 3.27 komt het hof tot de slotsom dat, nu niet aannemelijk is gemaakt dat ter uitvoering van de opdracht aan GEM een definitief rapport is overhandigd, niet kan worden aangenomen dat de verbintenis is nagekomen en dat derhalve de vordering tot voldoening van de factuur niet toewijsbaar is.
2.32 Onder 4.4 van het cassatiemiddel wordt 's hofs beoordeling van factuur 43 bestreden. Dat geschiedt op drie gronden die in appel niet in verband met factuur 43 naar voren zijn gebracht. Vindplaatsen betreffende die gronden in de processtukken van de kant van ICAS worden ook niet genoemd. Hierop stuit de bestrijding van de beslissingen van het hof met betrekking tot factuur 43 af.
de factuur 44 van ICAS
2.33 Factuur 44 ziet op een opdracht tot het inmeten van zak(zand?)bakens, die eveneens een resultaatsverbintenis inhield. Ook hier is geen eindrapport aan GEM verstrekt. Het hof oordeelt in rov. 3.28 dat, anders dan ICAS stelt, haar in verband met de afgifte van het eindrapport geen recht van retentie of opschorting toekomt, ook niet in verband met het feit dat factuur 43 onbetaald bleef, en zij derhalve ook wegens het niet volvoeren van de opdracht geen betaling van de factuur kan verlangen.
2.34 Onder 4.4. van het cassatiemiddel wordt ook de beoordeling van factuur 44 aangevochten.
Betoogd wordt dat het hof blijk geeft van een onjuiste opvatting door te oordelen dat ICAS geen recht van retentie of opschorting toekwam totdat factuur 43 was betaald. Voor zover bedoeld is hier aan te sluiten bij de bestrijding van de beoordeling door het hof van factuur 43, kan dat niet baten omdat die bestrijding tevergeefs geschiedt. Argumenten waarom het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft, worden voor het overige niet aangedragen.
Voor zover teruggegrepen wordt op de twee andere in verband met factuur 43 aangevoerde gronden - ook al is het definitieve rapport niet afgegeven, toch is voor de wel verrichte werkzaamheden een in redelijkheid te bepalen loon verschuldigd en er heeft geen ingebrekestelling plaatsgevonden -, geldt daarvoor eveneens hetgeen hiervoor in 2.32 is opgemerkt.
de facturen 42 en 47 van ICAS
2.35 De facturen houden verband met een opdracht tot directievoering en toezicht voor de maanden mei en juni 2000. In de rov. 3.30 t/m 3.32 acht het hof de vordering tot nakoming van de facturen niet toewijsbaar omdat (a) zij zijn opgezet op basis van een begroting in plaats van op basis van het in regie uitgevoerd werk, terwijl niet is gebleken dat een facturering op basis van begroting tussen partijen is overeengekomen, en (b) aan een suggestie van GEM bij memorie van antwoord in principaal beroep voor een nog andere wijze van berekening van de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden (aanhaken bij facturen voor dezelfde werkzaamheden in eerdere periodes) geen gehoor is gegeven.
2.36 Onder 4.5 van het cassatiemiddel wordt, in de kern genomen, er over geklaagd dat een volledige afwijzing van de vordering tot betaling van de factuur niet op zijn plaats is. Het hof had, nu een ingebrekestelling in verband met het niet of niet goed uitgevoerd zijn van de gefactureerde werkzaamheden niet heeft plaatsgevonden, een vergoeding op basis van gebruikelijk of redelijk loon moeten toekennen. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat, zeker nu niet is ingegaan op de suggestie van GEM met betrekking tot de wijze van het bepalen van de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden, het hof eenvoudigweg niet over de gegevens beschikte om een vergoeding te bepalen op basis van een gebruikelijk of redelijk loon. Dat het hof verder de vordering tot nakoming van de facturen 42 en 47 afwees, is juist en niet onbegrijpelijk, nu de facturen niet op een juiste basis waren opgesteld.
de factuur 36 van CETE
2.37 Factuur 36 heeft betrekking op een meeropdracht van 15 mei 2000 voor het maken van een rioleringsplan c.a. voor fase 2 van het bouwproject. In rov. 3.34 oordeelt het hof dat CETE tegenover de betwisting van GEM c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht, zodat de vordering met betrekking tot factuur 36 niet toewijsbaar is.
2.38 Onder 4.6 van het cassatiemiddel wordt 's hofs oordeel omtrent onvoldoende onderbouwing als onbegrijpelijk bestreden. In dat verband wordt verwezen naar bijlage 4.19 bij het ACE-rapport (productie bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van de zijde van GEM c.s.). Deze bijlage houdt de op 15 mei 2000 verleende meeropdracht in. In de eerste alinea wordt gerefereerd aan een ontvangen urenverantwoording d.d. 2 mei 2000, maar daaruit valt niet met voldoende zekerheid af te leiden of dan wel in welke mate de meeropdracht betrekking heeft op reeds uitgevoerde, nl. in de urenverantwoording vermelde, werkzaamheden. Twijfel omtrent dit punt rijst, doordat aan het eind van de opdracht wordt opgemerkt: "Bestektekeningen, werkomschrijving en kostenraming dienen uiterlijk 7 juni aan onze directie ter finale goedkeuring te worden aangeboden." De verwijzing zonder enige toelichting naar de bijlagen 15.31 t/m 15.50 bij het ACE-rapport, volstaat niet om de onbegrijpelijkheid aan te tonen van 's hofs oordeel dat niet voldoende is aangetoond dat de werkzaamheden van de meeropdracht ten volle zijn uitgevoerd.
de factuur 41 van CETE
2.39 Factuur 41 heeft ook betrekking op werkzaamheden in verband met het maken van een bestek met tekeningen voor een rioleringsplan c.a. voor fase 2 van het bouwproject, maar de juridische grondslag voor deze werkzaamheden is gelegen in een opdracht van 2 februari 2000. De factuur betreft de laatste termijn van 15% van deze opdracht. Op grond van een erkenning van CETE dat wijziging 9 van de bestektekeningen nog in het bezit van CETE is, oordeelt het hof in rov. 3.35 dat de verschuldigdheid van de laatste termijn niet is komen vast te staan.
2.40 Onder 4.7 wordt betoogd dat het niet afgegeven zijn van wijziging 9 van de bestektekeningen en het niet geheel voltooid zijn van de opdracht niet aan CETE kan worden tegengeworpen. GEM heeft een geheel ander plan laten maken, zij was daardoor niet langer afhankelijk van wijziging 9 en zat op die wijziging uiteindelijk niet te wachten. Omdat de werkzaamheden wel zijn verricht, heeft CETE uit hoofde van artikel 7:411 BW Pro wel recht op loon. Bovendien kan, omdat factuur 36 niet werd voldaan, een beroep op retentierecht ten aanzien van wijziging 9 worden gedaan.
Voor het niet ter beschikking stellen van wijziging 9 van de bestektekeningen is niet eerder als reden opgegeven dat er een geheel ander plan is opgesteld en daardoor GEM niet langer van die wijziging afhankelijk was. Op pagina 103 van de in voetnoot 50 in de cassatiedagvaarding genoemde productie E.56 bij de Akte uitlating producties GEM d.d. 31 december 2003, welke productie een reactie op het ACE-rapport inhoudt((9)), wordt wel opgemerkt dat na beëindiging door GEM van de relatie met ICAS en CETE op 4 juli 2000 aan Arcadis Heidemij de opdracht is verstrekt om het rioleringsplan fase 2 af te maken en dat Arcadis Heidemij van het oorspronkelijke plan is afgeweken, maar een verband tussen dat afwijken en het niet afgeven van wijziging 9 van de bestektekeningen wordt daar niet gelegd en evenmin wordt een recht op een vergoeding op de voet van artikel 7:411 BW Pro aangevoerd. Het leggen van dat verband of het doen van een beroep op artikel 7:411 BW Pro kan niet voor het eerst in cassatie geschieden.
Op blz. 102 van de zojuist genoemde productie wordt wel opgemerkt: "Deze laatste tekening (wijziging 9) alsook de aanvullende werkomschrijving Saendelft Oost zijn nog niet verstrekt aan GEM, mede omdat de betalingsachterstand van GEM op dat moment al enorm was opgelopen." Dat wordt ook aangevoerd in de memorie van antwoord in het incidenteel beroep, blz. 13/14, sub 2.19 en 2.20 in reactie op de stellingen van GEM in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, blz. 32-34 met betrekking tot onder meer factuur 41. In verband met de betalingsachterstand wordt nu onder 4.7 van het cassatiemiddel gewezen op het feit dat factuur 36 door GEM niet werd voldaan. Uit hetgeen hierboven in 2.38 omtrent factuur 36 is opgemerkt, volgt dat het niet voldoen door GEM van factuur 36 geen goede grond kan vormen voor de onderbouwing van het beroep op een retentierecht met betrekking tot wijziging 9 van de bestektekeningen.
de facturen 25 en 29 van CETE
2.41 De vordering met betrekking tot de facturen 25 en 29, die betrekking hebben op werkzaamheden in de weken 10 t/m 13 en 14 t/m 17 van het jaar 2000, acht het hof in rov. 3.37 niet toewijsbaar omdat CETE, tegenover de betwisting van GEM dat voor die werkzaamheden een opdracht is verstrekt, het bestaan van een opdracht niet voldoende heeft toegelicht. Uit wat onder 4.8, eerste en tweede alinea, van het cassatiemiddel wordt opgemerkt valt niet, althans niet voldoende duidelijk, af te leiden, waarom het oordeel van het hof in rov. 3.37 niet in stand zou kunnen blijven.
de factuur 28 van CETE
2.42 De factuur 28 betreft de laatste termijn van de opdracht met betrekking tot de engineering van de brug over de Delft. In de rov. 3.38 t/m 3.40 komt het hof tot de slotsom dat vordering met betrekking tot deze factuur niet toewijsbaar is, omdat het ingeleverde ontwerp stoelde op een onjuiste vooronderstelling - (verondersteld werd dat er sprake zou zijn van een langdurige voorbelasting van de grond) - en daarmee niet aan de opdracht voldeed.
2.43 De verwijzingen naar in het geding gebrachte stukken en de al dan niet daaraan gerelateerde beweringen/stellingen in de tweede, derde en vierde alinea van het betoog onder 4.8 van het cassatiemiddel ter bestrijding van het hiervoor vermelde oordeel van het hof met betrekking tot factuur 28 zijn zo algemeen, onuitgewerkt en ondoorzichtig dat hier geen sprake is van een in cassatie voldoende deugdelijk te achten bestrijding. Daarop stranden de klachten tegen de beoordeling van het hof van de op factuur 28 gebaseerde vordering.
de factuur 32 van CETE
2.44 Factuur 32 betreft de eerste termijn van een volgens CETE haar op 25 of 26 mei mondeling verstrekte opdracht voor het maken van een bestek en tekeningen voor het project "WRM Saendelft-Oost''((10)). GEM heeft betwist dat zij aan CETE een opdracht heeft verstrekt voor dat deel van de werkzaamheden waarop de factuur betrekking heeft; zie grief VI en de toelichting daarop in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, blz. 73, respectievelijk blz. 37 e.v. Het hof bereikt met name in de rov. 3.44 en 3.45 de conclusie dat CETE haar stelling dat GEM haar een opdracht voor de met factuur 32 in rekening gebrachte werkzaamheden heeft gegeven, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de vordering met betrekking tot die factuur niet toewijsbaar is.
2.45 Tegen de zojuist vermelde beslissing wordt in de zesde t/m achtste alinea onder 4.8 van het cassatiemiddel opgekomen((11)).
De bestrijding van de beslissing van het hof bestaat in de eerste plaats uit een weergave van de visie van CETE op hoe het offreren van de engineeringwerkzaamheden met betrekking tot het project 'woning rijp maken Saendelft-Oost' is verlopen: er werd geoffreerd voor gehele fases en niet voor gedeelten van fases; over deelopdrachten per fase en dus per bouwer is nimmer gesproken. Hieruit volgt echter niet dwingend dat GEM op 25 of 26 mei 2000 een opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden, waarop factuur 32 betrekking heeft, en dat 's hofs oordeel dus onjuist of onbegrijpelijk is.
In de achtste alinea wordt verder nog betoogd dat, nu de werkzaamheden zijn uitgevoerd, het product is geaccepteerd, CETE ten aanzien van de kwaliteit of de uitvoering niet in gebreke is gesteld en GEM voordeel van de in haar bezit zijnde tekeningen heeft genoten, het hof in ieder geval een redelijke vergoeding had moeten toekennen. Dit lijkt te moeten worden verstaan als dat het hof ten onrechte geen vergoeding op grond van artikel 7:405, lid 2 BW of uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking heeft toegekend. Een beroep op 7:405, lid 2 BW kan CETE niet baten, want daarbij wordt het bestaan van een opdracht verondersteld. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft CETE niet eerder in verband met factuur 32 gedaan. Er wordt ook niet aangegeven waar dat zou zijn gebeurd. Een dergelijk beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
ad f: wat is de ingangsdatum van de moratoire rente die verschuldigd is over het bedrag van de onterecht onbetaald gebleven facturen? (klacht onder 5 van het cassatiemiddel)
2.46 De rechtbank heeft in rov. 6.71 van haar vonnis d.d 11 augustus omtrent de moratoire interessen geoordeeld:
"Voor zover GEM B.V. wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen, heeft Icas respectievelijk Cete recht op vergoeding van de daarover gevorderde wettelijke rente. Nu de enkele vermelding van een betalingstermijn op een factuur onvoldoende is om verzuim aan te nemen, zal de gevorderde rente vanaf de dag van de conclusie van eis, tevens houdende vermeerdering/wijziging van eis worden toegewezen."
Het hof stelt in rov. 3.59 van zijn arrest van 29 juni 2006 eerst vast dat ICAS en CETE dit oordeel van de rechtbank met een beroep op de toepasselijkheid van de voorwaarden van ICAS bestrijden en oordeelt vervolgens dat van de toepasselijkheid van die voorwaarden niet kan worden uitgegaan. Deze oordelen worden in cassatie op zichzelf niet bestreden. Wel wordt onder 5 van het cassatiemiddel aangevoerd: " ... het hof (had), zonodig ambtshalve oordelend, in elk geval moeten oordelen dat de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de factuur aan GEM Saendelft C.V. verschuldigd is. Deze wettelijke rente is ook blijkens de inleidende dagvaarding d.d. 14 juli 2000 gevorderd."
2.47 Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.8 concludeert dat GEM B.V. tegenover ICAS en CETE niet als vertegenwoordiger van GEM c.v. is opgetreden, en dit oordeel in cassatie tevergeefs wordt bestreden; zie hetgeen daarover hierboven in 2.2 t/m 2.10 is opgemerkt. Aan GEM c.v. komt derhalve geen vordering tot nakoming van de facturen toe en daarmee ook geen vordering tot vergoeding van wettelijke rente wegens het niet tijdig voldaan zijn van de facturen. Bovendien kan de appelrechter niet ambtshalve een beslissing van de rechter in eerste aanleg over de ingangsdatum van de wettelijke rente wijzigen, indien tegen die beslissing geen adequate grief is aangevoerd.
ad g: kunnen ICAS en CETE aanspraak maken op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten? (klachten onder 6 van het cassatiemiddel)
2.48 In de rov. 3.70, 3.71 en 3.72 beoordeelt het hof grief XXXII uit het principaal beroep, waarmee ICAS en CETE opkomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot toekenning van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wegens onvoldoende beschrijving van de andere werkzaamheden dan die ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. In rov. 3.72 overweegt het hof onder meer:
"De werkzaamheden zijn echter nog steeds niet behoorlijk gespecificeerd, terwijl bovendien niet blijkt dat die werkzaamheden betrekking hadden op facturen waarvan terecht de betaling werd gevraagd - er zijn er in dit geding immers verscheidene afgewezen - en ten aanzien waarvan sprake was van verzuim - er was tussen partijen immers geen betalingstermijn afgesproken en van een ingebrekestelling is niet gebleken. Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten bestaat dus geen grond."
2.49 Hetgeen onder 6 van het cassatiemiddel wordt aangevoerd, is niet ter toelichting op grief XXXII en ook niet eerder in verband met het vraagpunt van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten naar voren gebracht. In ieder geval wordt niet aangegeven waar dat zou zijn gebeurd. Het hof hoefde bijgevolg op een en ander geen acht te slaan, terwijl vanwege het feitelijke karakter van de stellingen zij in cassatie niet voor het eerst kunnen worden opgevoerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie in dit verband het vonnis d.d. 11 augustus 2004, onder 2 en het arrest van 29 juni 2006 van het hof, onder 2 en 3.1.
2. Productie 40 bij de memorie van grieven.
3. Zie in dit verband HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814, rov. 3.5, tweede alinea en HR 31 december 1993, NJ 1994, 387, m.nt. DWFV, rov. 3.4, tweede alinea. Zie ook Snijders-Klaassen-Meijer, 2007, blz. 233. En in het bijzonder voor de op dit vlak aan cassatieklachten te stellen eisen HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82, rov. 3.4.
4. Aan deze opdrachtbevestiging wordt door ICAS en CETE gerefereerd in het kader van de vraag of GEM B.V. als vertegenwoordiger van GEM c.v. is opgetreden. Zie de conclusie van dupliek in reconventie, §§ 11.3 en 11.4 jo. productie E.58 en de memorie van grieven, § XX.4.
5. Gelet op de bereikte conclusie dat tevergeefs het oordeel van het hof wordt bestreden dat GEM B.V. tegenover ICAS en CETE niet als vertegenwoordiger van GEM c.v. is opgetreden en laatstgenoemde derhalve niet als contractpartij van hen kan worden beschouwd, wordt hier in beginsel nog alleen aan GEM B.V. gerefereerd.
6. Dit rapport is door GEM c.v. en GEM B.V. in eerste aanleg bij conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie in het geding gebracht; zie § 25 van deze conclusie.
7. Productie 121 bij de memorie van grieven in het door ICAS en CETE ingestelde principaal hoger beroep.
8. De afwijzing van de vordering tegen GEM c.v. ligt besloten in het oordeel dat GEM c.v. geen contractpartij van ICAS en CETE is geweest.
9. Zoals het hof in rov. 3.48 van zijn arrest van 29 juni 2006 ook opmerkt, zijn de versies van deze reactie in de twee overgelegde procesdossiers niet aan elkaar gelijk.
10. "WRM" staat voor: woning rijp maken.
11. Aan het begin van de zesde alinea wordt ook gerefereerd aan de facturen 29 en 37. Aangenomen wordt dat dit op een abuis berust. De in de zesde t/m achtste alinea gebezigde argumentatie heeft in het geheel geen betrekking op de vraagpunten, die bij de facturen 29 en 37 spelen. Bovendien is factuur 29 al tezamen met factuur 25 aan de orde gesteld.