Conclusie
Rolnr. C07/12668
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 22 februari 2008
Conclusie in het incident tussen:
Newbay Enterprises Ltd.
tegen
de Staat der Nederlanden
Het gaat thans in cassatie uitsluitend over een incidentele vordering tot (onvoorwaardelijke) uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 234 Rv Pro.
De hoofdzaak betreft de bekrachtiging door het gerechtshof te 's-Gravenhage van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 januari 2005 waarbij verweerder in het incident, de Staat, uitvoerbaar bij voorraad is veroordeeld tot betaling aan eiseres in het incident, Newbay, van een voorschot ten bedrage van £ 300.000,--.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Newbay is een Engelse vennootschap, waarvan de aandelen worden gehouden door de vier broers [achternaam]. Tegen één van hen, [betrokkene 1], is in de jaren '90 in Nederland een strafrechtelijk onderzoek gestart, dat uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn veroordeling tot levenslange gevangenisstraf wegens onder meer moord, internationale drugshandel en deelname aan een criminele organisatie. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek in die zaak heeft de Staat in 1998 een rechtshulpverzoek gedaan aan Engeland, strekkende tot huiszoeking onder meer in het door Newbay aangekochte hotel Excelsior en inbeslagname van voorwerpen. De Engelse autoriteiten hebben ten behoeve van de Staat genoemd hotel inbeslaggenomen.
1.2 Op verzoek van de, met de behandeling van het rechtshulpverzoek belaste, Engelse recherche heeft de Engelse rechter vervolgens een "restraint order" afgegeven, inhoudende een verbod aan Newbay, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om liquideerbare vermogensbestanddelen te vervreemden of bezwaren. Daarbij werd een Receiver benoemd om hun zaken te beheren. De Receiver heeft aanvankelijk het hotel door een derde doen voortzetten, maar uiteindelijk besloten dit te verkopen. De opbrengst bedroeg £ 1.275.490,20, waarvan de Receiver volgens de Engelse rechter die toestemming gaf tot de verkoop, 75% onder zich moest houden ten behoeve van [betrokkene 1].
1.3 Newbay en de broers [achternaam] hebben zich strafvorderlijk over het beslag op het hotel beklaagd. Eén van die beklagprocedures is uitgemond in een (op dit punt onherroepelijke) beschikking van de rechtbank Breda van 1 juli 2003, waarin het beslag op het hotel wordt opgeheven en teruggave aan de rechthebbende wordt gelast. De rechtbank overwoog dat geen conservatoir beslag mocht worden gelegd op onroerende zaken en ook dat het beslag was gelegd op de onroerende zaak van een derde, Newbay. De behandelend officier van justitie berichtte aan de Engelse autoriteiten naar aanleiding van deze uitspraak dat de opbrengst van het hotel aan Newbay zou moeten worden teruggegeven.
1.4 De Engelse rechter gaf op 17 maart 2004 aan de Receiver bevel Newbay te betalen, maar tevens een derde deel van de netto-verkoopopbrengst na aftrek van haar kosten, beloning etc. onder zich te houden.
De Receiver heeft vervolgens £ 693,528,99 (zijnde 2/3 van de 75% van de verkoopopbrengst vermeerderd met de opgebouwde rente) aan Newbay betaald en £ 346.764,49 achtergehouden ten behoeve van de strafvervolging in Engeland van [betrokkene 3].
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 23 november 2004 heeft (onder andere) Newbay de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage en daarbij als voorschot op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de Staat jegens Newbay betaling gevorderd van £ 581.961,21 zijnde het verschil tussen de verkoopopbrengst van Excelsior ten bedrage van £ 1.275.490,20 en het reeds ontvangen bedrag van £ 693,528,99, alsmede £ 40.000,- aan taxatiekosten en € 35.000,-- aan kosten voor rechtsbijstand, vertaalkosten en griffierechten.
1.6 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 Na behandeling van de zaak ter zitting van 17 december 2004, heeft de voorzieningenrechter de Staat bij vonnis van 5 januari 2005 veroordeeld tot betaling aan Newbay van een voorschot ten bedrage van £ 300.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, onder de (opschortende) voorwaarde dat de Engelse rechter aan de Receiver een bevel afgeeft tot uitbetaling aan Newbay ten laste van de Staat, hetzij verklaart dat zijn tussenkomst niet is vereist(2). De voorzieningenrechter heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.8 De Staat is van dit vonnis, onder aanvoering van negen grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Newbay alsnog zal afwijzen.
1.9 Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft de Staat tevens een incident opgeworpen, waarin hij, uitvoerbaar bij voorraad, primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis heeft gevorderd op de voet van art. 351 Rv Pro. tot de datum waarop in het hoger beroep zal zijn beslist en subsidiair zekerheidstelling door Newbay op de voet van art. 235 Rv Pro. in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,--.
1.10 Newbay heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident en geconcludeerd, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Staat althans tot afwijzing van de incidentele vorderingen.
1.11 Na overlegging van produkties en na behandeling van het incident ter zitting van 14 maart 2005, heeft het hof bij arrest in het incident van 31 maart 2005 de primaire vordering afgewezen en bepaald dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,-, te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank. Het hof heeft dit arrest wat betreft de zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak.
1.12 Newbay heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven van de Staat bestreden en van haar kant incidenteel appel ingesteld, waarna partijen de zaak hebben bepleit ter zitting van het hof van 4 juni 2007. Bij arrest van 9 augustus 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd.
1.13 De Staat heeft tegen laatstgenoemd arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
1.14 Newbay heeft vervolgens een "incidentele conclusie ex art. 234 Rv Pro." genomen en daarbij de alsnog onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 gevorderd.
1.15 De Staat heeft geantwoord in het incident en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Newbay althans tot afwijzing van de gevraagde voorziening.
Op dezelfde rolzitting(4) heeft Newbay een "conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie" genomen.
2. Beoordeling van de incidentele vordering
2.1 Newbay stelt allereerst het dictum van het arrest van het hof van 31 maart 2005 zo te lezen dat het hof heeft bepaald dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 slechts uitvoerbaar bij voorraad ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat Newbay zekerheid heeft gesteld als verder in het dictum is aangegeven. Newbay voert daartoe aan dat art. 235 Rv Pro. slechts de mogelijkheid geeft aan de tenuitvoerlegging uit hoofde van een uitvoerbaarverklaring bij vooorraad zekerheid te verbinden en niet aan een tenuitvoerlegging sec zoals het hof heeft gedaan.
2.2 Als grondslag van haar vordering tot onvoorwaardelijke uitvoerbaar bij voorraadverklaring door de Hoge Raad van het vonnis van de voorzieningenrechter voert Newbay aan dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de appel- of cassatierechter, ingeval de lagere rechter aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling heeft verbonden, ingevolge art. 234 Rv Pro. alsnog de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan gelasten. Een andere rechtsopvatting impliceert, aldus Newbay, dat een niet uitvoerbaarverklaring bij voorraad in hogere instantie kan worden geconverteerd in een onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad en een voorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet, welke laatste figuur de uitvoering van het vonnis ernstiger kan frustreren dan de eerste. Door tweemaal het woord 'onvoorwaardelijk(e)' in art. 234 Rv Pro. te lezen, wordt volgens Newbay aan de kennelijke bedoeling van de wetgever voldaan.
2.3 Met betrekking tot haar belang bij de vordering heeft Newbay ten slotte gesteld dat de Staat het verzoek van Newbay om aan het vonnis van de voorzieningenrechter te voldoen van de hand heeft gewezen met een beroep op het incidentele arrest van 31 maart 2005, dat volgens de Staat nog steeds van kracht is. Teneinde niet nog langer van het voorlopig aan haar verschuldigde verstoken te blijven, dient het vonnis van de voorzieningenrechter nu eindelijk eens zonder zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, aldus Newbay.
2.4 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij - samengevat - aangevoerd dat voor de incidentele vordering van Newbay grond en grondslag ontbreken.
Dictum arrest
2.5 Hoewel ik niet op de beoordeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep in de hoofdzaak wil vooruitlopen, zijn partijen het er m.i. terecht over eens(5) dat het hof in het dictum van zijn arrest van 31 maart 2005 heeft bedoeld te bepalen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter alsnog - het hof overweegt onder 6 dat een vordering tot zekerheidstelling in eerste instantie achterwege is gelaten - de voorwaarde van het stellen van zekerheid wordt verbonden in de vorm van een bankgarantie als nader in het dictum omschreven.
Belang
2.6 Voorts nemen beide partijen, m.i. ook terecht, tot uitgangspunt dat de voorwaarde van zekerheidstelling die het hof bij arrest van 31 maart 2005 aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 heeft verbonden, ook thans in cassatie nog geldt(6).
2.7 Art. 235 Rv Pro. bepaalt dat, indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. De geldigheidsduur van een toegewezen incidentele vordering tot zekerheidstelling is echter niet aangegeven(7). Deze moet dan uit aard en doel van het middel worden afgeleid.
2.8 Doel van een vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring is daarin gelegen dat de partij die haar vordering krijgt toegewezen niet op het haar krachtens de veroordeling toekomende behoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden(8). Het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de veroordeling kan de aanvang of de voortzetting van de tenuitvoerlegging niet beletten of schorsen indien de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is gegeven. Zekerheidstelling vormt een waarborg dat gedaagde niet met lege handen komt te staan als het veroordelend vonnis na of tijdens tenuitvoerlegging wordt vernietigd en de executant niet in staat blijkt om de schade te vergoeden(9). Deze strekking brengt dan mee dat de zekerheidstelling blijft gelden totdat onherroepelijk in de hoofdzaak is beslist.
Indien aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden, wordt volgens Asser-Veegens de facto schorsing van de executie bereikt(10).
2.9 In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn arrest in het incident van 31 maart 2005 bepaald dat "het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van GB£ 330.000, te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank". Het hof heeft dit arrest wat betreft de zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In zijn eindarrest van 9 augustus 2007 heeft het hof geen overweging meer gewijd aan zijn hieraan voorafgaande beslissing in het incident om aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het hof is dus ook niet teruggekomen van die beslissing, zodat de hiervoor onder 2.6 geformuleerde hoofdregel is blijven gelden.
Dit brengt mee dat Newbay belang heeft bij de door haar op de voet van art. 234 Rv Pro. voorgestelde incidentele vordering tot onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.10 Die vordering moet evenwel worden afgewezen.
Zoals ook Newbay erkent, is het vonnis van de voorzieningenrechter, dat door het hof is bekrachtigd, reeds uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zij het dat daaraan door het hof de voorwaarde is verbonden dat door Newbay zekerheid dient te worden gesteld totdat in de hoofdzaak onherroepelijk zal zijn beslist.
De incidentele vordering van Newbay in cassatie tot onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad komt dus in wezen neer op een vordering tot opheffing van de door het hof gelaste zekerheidstelling. Daarvoor biedt art. 234 Rv Pro. echter geen grond. Dat voorschrift biedt slechts de mogelijkheid om bij incidentele conclusie te vorderen dat een rechterlijke uitspraak uit de vorige instantie alsnog (curs. W-vG) uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak kan m.i. niet nog een keer uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.11 Ik wijs daarnaast op het volgende.
In zijn arrest van 26 april 1991, NJ 1991, 456(11), herhaald bij arrest van 29 april 2005, NJ 2006, 457 m.nt. HJS, heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter bij de beoordeling van de incidentele vordering dient uit te gaan van de beslissingen in de uitspraak waarvan de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt gevorderd, en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Hetzelfde geldt m.i. voor zekerheidstelling.
Art. 234 Rv Pro. biedt dus evenmin grond voor een toets of het hof terecht heeft bepaald dat zekerheid dient te worden gesteld(12).
2.12 De incidentele vordering dient mitsdien te worden afgewezen. Met betrekking tot de hoofdzaak geldt dat schriftelijke toelichting is bepaald op 19 september 2008.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de door het hof 's-Gravenhage gegeven samenvatting van de feiten in zijn arrest van 31 maart 2005 (rov. 1.1 t/m 1.7). Zie voor een uitgebreide weergave van de feiten het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 januari 2005 (rov. 2.1 t/m 2.14).
2 In een tweede kortgedingprocedure heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 16 februari 2005 op vordering van Newbay vastgesteld dat aan de opschortende voorwaarde is voldaan.
3 De cassatiedagvaarding is op 3 oktober 2007 uitgebracht. De cassatietermijn in kort geding bedraagt op grond van art. 339 lid 2 Rv Pro. in verbinding met art. 402 lid 2 Rv Pro. acht weken.
4 Rolzitting van 14 december 2007.
5 Zie de conclusie in het incident van Newbay onder 2.4 en de conclusie van antwoord in het incident van de Staat onder 2.3.
6 Zie de conclusie in het incident van Newbay onder 3.1 e.v. en de conclusie van antwoord in het incident van de Staat onder 2.3.
7 Dit is anders wat betreft de bepalingen omtrent zekerheidstelling voor proceskosten (in hoger beroep en in cassatie). In art. 224 Rv Pro. in verbinding met art. 353 lid 2 Rv Pro. resp. art. 414 lid 4 Rv Pro. is uitdrukkelijk bepaald dat "de in eerdere instantiën gestelde zekerheid ook verbonden blijft voor de kosten van hooger beroep resp. cassatie".
8 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 353.
9 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 31; A.A. van Rossum, Rechtspleging in balans, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 11; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 245.
10 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 70. Zie ook de Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 34: "Voldoende is dat zonder voldoende zekerheidstelling niet tot executie kan worden overgegaan.". Zie voorts Van Rossum, a.w., p. 11, die van mening is dat eiser genoegzame zekerheid moet stellen alvorens hij tot tenuitvoerlegging mag overgaan, alsmede Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 70, waarin wordt opgemerkt dat indien na toewijzing van de incidentele vordering alsnog aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van het stellen van zekerheid te verbinden, deze zekerheid niet wordt gesteld, de voorlopige tenuitvoerlegging niet zal kunnen plaatsvinden. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, E.J. Numann, art. 233 Rv Pro., aant. 6.
11 In Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 70, wordt uit deze uitspraak afgeleid dat, zo de appelrechter weloverwogen heeft afgezien van het gebruik van zijn facultatieve bevoegdheid om zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, men deze beslissingen niet in het incident kan bestrijden doch vermoedelijk slechts op grond van nova de Hoge Raad tot een ander oordeel kan proberen te bewegen.
12 Vgl. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334.