ECLI:NL:PHR:2022:48

• Datum uitspraak: 21 januari 2022
• Publicatiedatum: 21 januari 2022
• Zaaknummer: 21/00718
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 26 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt opheffing dwangsommen en voorwaarden zekerheidstelling in kort geding over aandeelhoudersgeschil

Deze zaak betreft een kort geding tussen Ritzenhoff c.s. en [verweerster] B.V. over de uitvoering van een vaststellingsovereenkomst en de vraag of het hof terecht dwangsommen heeft opgeheven en voorwaarden aan zekerheidstelling heeft verbonden. Ritzenhoff c.s. werd door de voorzieningenrechter veroordeeld tot onder meer het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst en het stellen van een bankgarantie, onder verbeurte van dwangsommen.

In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de dwangsommen opgeheven op grond van artikel 611d Rv, omdat de omstandigheden meebrachten dat van [verweerster] niet meer inspanning kon worden verwacht. Tevens werd een voorwaardelijke zekerheidstelling verbonden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met een termijn en dwangsom bij niet-nakoming.

Ritzenhoff c.s. stelde in cassatie onder meer dat het hof onbegrijpelijk had geoordeeld over het niet-incasseren van de resterende hoofdsom en dat de dwangsommen onterecht waren opgelegd. De Hoge Raad verwierp deze klachten en bevestigde dat de zekerheidstelling een opschortende voorwaarde is, dat de dwangsom als sanctie kan gelden bij niet-nakoming, en dat het hof de belangenafweging correct had gemaakt.

De Hoge Raad benadrukte dat de keuzevrijheid van de partij die de veroordeling verkreeg behouden blijft: zekerheidstelling is alleen verplicht indien tot executie wordt overgegaan. De uitspraak biedt daarmee duidelijkheid over de toepassing van art. 235 en 611d Rv in kort geding procedures met betrekking tot zekerheidstelling en dwangsommen.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt het hofarrest waarin dwangsommen werden opgeheven en voorwaarden aan zekerheidstelling werden verbonden.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00718

Zitting 21 januari 2022

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

1. Ritzenhoff B.V.

2. Ritzenhoff AG

Tegen

[verweerster] B.V.

Eiseres tot cassatie onder 1 wordt hierna aangeduid als Ritzenhoff BV, eiseres tot cassatie onder 2 als Ritzenhoff AG en gezamenlijk als Ritzenhoff c.s. Verweerster in cassatie wordt hierna aangeduid als [verweerster] .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze kort gedingzaak heeft in het principaal cassatieberoep betrekking op de vraag of het hof op grond van art. 611d Rv dwangsommen heeft mogen opheffen.

1.2

Het incidenteel cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of het hof bij de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv, die ertoe strekt aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing een opschortende voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, een termijn mocht stellen waarbinnen zekerheid moet zijn gesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2. Feiten en procesverloop

Feiten ^[1]

2.1

Ritzenhoff AG, is marktleider op het gebied van glaswerk en porselein. Ritzenhoff BV, is - onder meer - de distributeur van Ritzenhoff-producten in de Benelux.

2.2

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) maakt al jaren onderdeel uit van het bestuur van Ritzenhoff AG. [betrokkene 2] i(hierna: [betrokkene 2] ) s sinds 2018 mede-bestuurder van Ritzenhoff AG.

2.3

[betrokkene 1] is (op 19 augustus 2019) statutair bestuurder van Ritzenhoff BV. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) maakte sinds 2004 - via zijn besloten vennootschap [verweerster] - deel uit van het statutaire bestuur van Ritzenhoff BV.
Ten tijde van het hoger beroep in deze zaak waren [betrokkene 2] en [betrokkene 1] samen bestuurder van Ritzenhoff BV.

2.4

Tot 28 augustus 2019 hield [verweerster] 25% van de aandelen in Ritzenhoff BV. Ritzenhoff AG was 75% aandeelhouder.

2.5

[betrokkene 3] en [verweerster] (hierna: [verweerder + betrokkene 3] ) en Ritzenhoff c.s. zijn in maart 2019 in onderhandeling getreden over een vertrek van [betrokkene 3] als bestuurder en overdracht van zijn aandelen.

2.6

Bij brief van 17 mei 2019 heeft [betrokkene 3] namens Ritzenhoff BV aan Ritzenhoff AG bericht dat Ritzenhoff AG jarenlang exclusiviteitsafspraken heeft geschonden, waardoor omzet aan de BV is onthouden. In de brief wordt verzocht om door de accountant gecontroleerde gegevens over de verkopen door AG in de Benelux vanaf 19 december 2003.

2.7

Op 22 mei 2019 heeft Ritzenhoff BV op verzoek van haar 75% aandeelhouder Ritzenhoff AG een aandeelhoudersvergadering gehouden, waarbij het gehele geplaatste kapitaal en alle bestuurders aanwezig waren. Op die AvA stemde Ritzenhoff AG (bij meerderheid) vóór het ontslag per 28 mei 2019 van [verweerster] en (zekerheidshalve) van [betrokkene 3] in persoon. [verweerder + betrokkene 3] hebben op die vergadering formele bezwaren aangetekend tegen deze ontslagbesluiten, omdat - kort gezegd - [betrokkene 1] als bestuurder van Ritzenhoff BV een tegenstrijdig belang had bij het oproepen van de AvA.

2.8

In e-mailberichten van 23, 24 en 27 mei 2019 hebben partijen onderhandeld over de voorwaarden om tot een regeling te komen. Na mei 2019 hebben partijen diverse conceptvaststellingsovereenkomsten met elkaar uitgewisseld.

2.9

Bij e-mailbericht van 15 juli 2019 heeft (de advocaat van) [verweerder + betrokkene 3] aan Ritzenhoff c.s. verzocht om in de
revised draft in te voegen
that payments will be made without set-off or deduction en dat het adres van [verweerster] is gewijzigd, met verwijzing naar het als bijlage bijgesloten uittreksel uit het handelsregister van de KvK, waaruit Ritzenhoff c.s. hebben afgeleid dat [verweerster] naar Thailand was verhuisd en geen ingezetene meer was van Nederland.

2.1

In zijn memo van 15 augustus 2019 heeft mr. [betrokkene 4] aan Ritzenhoff c.s. het volgende bericht:

“Based on all facts and circumstances, Ritzenhoff B.V. will be regarded as the withholding agent in relation to all remuneration paid to [betrokkene 3] and/or [verweerster] B.V. This is also applicable to the severance payment. As of the re-location of [verweerster] B.V. to Thailand, it is no longer possible to transfer the withholding obligation to [verweerster] B.V. Therefore, we strongly advise Ritzenhoff B.V. to withhold 51.75% wage tax on the severance payment and to apply the wage tax table on the monthly management remuneration. [betrokkene 3] can file an objection against the withholding of wage tax if he disagrees with the withholding. Only in case [verweerster] B.V. or [betrokkene 3] hand over a written statement from the tax authorities that payment can be made without the withholding of wage tax, we advise you not to withhold wage tax. Only in that case Ritzenhoff B.V. does not bear any risk.”

Procesverloop ^[2]

2.11

[verweerster] heeft bij inleidende dagvaarding van 9 augustus 2019 Ritzenhoff c.s. in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht. Zij heeft daarbij, na eiswijziging, in conventie veroordeling van Ritzenhoff c.s. gevorderd om – verkort weergegeven –: ^[3] Primair - de vaststellingsovereenkomst zoals overgelegd bij productie 9 te ondertekenen en binnen 3 dagen na het vonnis aan [verweerster] te verstrekken;
en op dezelfde datum: het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen; de leveringsakte te doen passeren en een bankgarantie te doen stellen;
- althans Ritzenhoff c.s. te veroordelen tot nakoming van de in de mail van 27 mei 2019 verwoorde en bevestigde afspraken;
- dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 7.500 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag per onderdeel waarvan nakoming wordt gevorderd en per dag dat Ritzenhoff c.s. in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen;
Subsidiair - binnen twee weken na het vonnis de door een accountant gecontroleerde omzetcijfers van Ritzenhoff AG aan [verweerster] te verschaffen betreffende verkopen aan en betalingen door klanten in de Benelux over de periode vanaf 19 december 2003 tot heden, op straffe van een dwangsom van € 7.500,- per dag dat gedaagden in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen.

2.12

De voorzieningenrechter heeft de zaak op 19 augustus 2019 mondeling behandeld.

2.13

Tijdens die zitting hebben [verweerster] en Ritzenhoff c.s. pleitaantekeningen overgelegd. In de pleitaantekeningen van Ritzenhoff c.s. zijn passages opgenomen die zien op door hen in te dienen reconventionele vorderingen.
De voorzieningenrechter heeft, omdat Ritzenhoff c.s. de reconventionele vorderingen niet van tevoren heeft aangekondigd, geen acht geslagen op genoemde passages wegens strijd met de eisen van een goede procesorde en artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie, dat bepaalt dat een reconventionele vordering zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 24 uur van tevoren moet worden meegedeeld aan de wederpartij en de voorzieningenrechter. ^[4]

2.14

De voorzieningenrechter heeft bij mondelinge uitspraak van 20 augustus 2019, vastgelegd in een op 21 augustus 2019 ondertekend proces-verbaal, Ritzenhoff c.s. uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om – samengevat – binnen zeven dagen na de uitspraak (i) de vaststellingsovereenkomst zoals overgelegd als productie 9 rechtsgeldig te ondertekenen en aan [verweerster] te verstrekken; op dezelfde datum (1) het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen, (2) de leveringsakte te doen passeren en (3) de in de vaststellingsovereenkomst genoemde bankgarantie te stellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 7.500,- per onderdeel waarvan nakoming gevorderd is en per dag dat Ritzenhoff c.s. in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen.

2.15

Ritzenhoff c.s. zijn, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Zij hebben naast [verweerster] ook [betrokkene 3] in dit appel betrokken. Ritzenhoff c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het kortgedingvonnis en opnieuw rechtdoende, kort samengevat, primair tot veroordeling van [verweerder + betrokkene 3] tot medewerking aan het wijzigen en vervangen van de vaststellingsovereenkomst als in het petitum aangegeven en tot ondertekening van de aldus gewijzigde vaststellingsovereenkomst alsmede tot het verschaffen daarvan aan Ritzenhoff c.s. Daarnaast hebben Ritzenhoff c.s. primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair veroordeling van [verweerder + betrokkene 3] gevorderd als in het petitum genoemd.

2.16

[verweerder + betrokkene 3] hebben de – principale – grieven bestreden bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Ritzenhoff c.s. in hun appel althans tot verwerping van dit appel.
Zij hebben daarnaast, onder aanvoering van een grief, (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin geconcludeerd tot vernietiging van het kortgedingvonnis en tot toewijzing van de eerste aanleg ingestelde vordering van [verweerder + betrokkene 3]

2.17

Ritzenhoff c.s. hebben vervolgens een memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep genomen en daarbij een incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv ingediend. Zij hebben in dit incident gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep, alsnog de voorwaarde zal verbinden dat [verweerder + betrokkene 3] binnen zeven dagen nadat het arrest in dit incident is gewezen, aan Ritzenhoff c.s. op de voet van art. 235 Rv zekerheid zullen stellen in de vorm van een bankgarantie van een Nederlandse kredietinstelling tot een bedrag van € 3.007.967,42, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en/of vorm van zekerheid, op kosten van [verweerder + betrokkene 3] en onder verbeurte van een dwangsom. ^[5]

2.18

[verweerder + betrokkene 3] hebben een memorie van antwoord in het incident genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

2.19

Het hof heeft bij kortgedingarrest in het incident van 30 juni 2020 ^[6] de vordering van Ritzenhoff c.s. tot zekerheidstelling gedeeltelijk toegewezen en, verkort weergegeven, aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het hiervoor onder 2.14 genoemde (mondelinge) vonnis van de voorzieningenrechter de voorwaarde verbonden dat door [verweerder + betrokkene 3] ^[7] alsnog binnen zeven dagen na datum van het arrest zekerheid zal worden gesteld in de vorm van een bankgarantie verstrekt door een Nederlandse bank, overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999 ter hoogte van € 833.333,-, op straffe van een dwangsom van € 15.000,- voor iedere dag dat [verweerder + betrokkene 3] niet aan deze voorwaarde voldoen met een maximum van € 250.000,-. Het hof heeft het arrest in het incident uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daarnaast heeft het hof in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.2

[verweerder + betrokkene 3] hebben het hof verzocht om verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest, alsmede om de dwangsomveroordeling in het dictum van dit arrest te verbeteren omdat zij deze als een verschrijving opvatten.
Het hof heeft beide verzoeken bij arrest van 4 augustus 2020 afgewezen.

2.21

Daarna heeft het hof bij arrest van 15 september 2020 een comparitie van partijen gelast, te houden op 11 november 2020.

2.22

[verweerder + betrokkene 3] hebben op 27 oktober 2020 een incidentele vordering op de voet van art. 611d Rv ingesteld.

2.23

Ritzenhoff c.s. hebben bij brief van 9 november 2020 producties overgelegd. Ook [verweerder + betrokkene 3] hebben een productie overgelegd, en wel bij brief van 10 november 2020.

2.24

De comparitie is op 11 november 2020 gehouden. ^[8] Aan het slot daarvan heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald op 29 december 2020, tenzij partijen uiterlijk op 1 december 2020 het hof gezamenlijk schriftelijk berichten dat zij met het oog op een minnelijke regeling de zaak willen aanhouden of doorhalen. Bij brief van 20 november 2020 hebben de advocaten aan de zijde van Ritzenhoff c.s. bericht dat partijen arrest vragen.

2.25

Bij eindarrest in kort geding van 29 december 2020 heeft het hof in rov. 4.1 – samengevat – geoordeeld dat [verweerster] in eerste aanleg in de akte houdende eiswijziging van 19 augustus 2019, [betrokkene 3] als eiser in de procedure heeft opgevoerd; dat de rechtbank [betrokkene 3] blijkens het (bestreden) vonnis van 20 augustus 2019 niet als procespartij heeft aangemerkt; dat [betrokkene 3] niet als geïntimeerde in het principaal hoger beroep kan worden betrokken, omdat hij in eerste aanleg geen partij was (art. 332 Rv) en dat [betrokkene 3] niet bevoegd is om incidenteel hoger beroep in te stellen van het vonnis van de rechtbank van 20 augustus 2019.
Het hof heeft in het dictum in het principaal appel Ritzenhoff c.s. niet-ontvankelijk verklaard voor zover dit hoger beroep is ingesteld tegen [betrokkene 3] in persoon en in het incidenteel appel [betrokkene 3] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep.

Daarnaast heeft het hof, voor zover thans van belang,
in het principaal hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 augustus 2019 vernietigd en opnieuw recht doende:
- de door Ritzenhoff c.s. jegens [verweerster] aangezegde dwangsommen uit het arrest in kort geding van 30 juni 2020 opgeheven, onder de voorwaarde in rechtsoverweging 4.14 overwogen; ^[9] - de overige vorderingen van [verweerster] ^[10] afgewezen;
en
in het incidenteel hoger beroep, het door [verweerster] ingestelde incidenteel hoger beroep verworpen.
Het hof heeft voorts het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.26

Ritzenhoff c.s. hebben van dit eindarrest tijdig ^[11] cassatieberoep ingesteld.
[verweerster] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht ^[12] , waarna Ritzenhoff c.s. hebben gerepliceerd.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale cassatiemiddel, dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.12-4.14 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de volledigheid citeer ik alle rechtsoverwegingen die betrekking hebben op de door [verweerster] ingestelde incidentele vordering op de voet van art. 611d Rv, te weten rov. 4.10-4.15):

‘
Incidentele vordering ex artikel 611d Rv

4.10 [verweerster] heeft (…) in de onderhavige procedure bij akte van 27 oktober 2020 een incidentele vordering ingediend. Aanleiding daarvoor is (opnieuw) het incidenteel arrest van 30 juni 2020 waarin door dit hof een dwangsom is opgelegd aan [verweerster] van € 15.000 voor elke dag dat [betrokkene 3] niet binnen zeven dagen in de vorm van een Nederlandse bankgarantie zekerheid zou stellen voor een bedrag van € 833.333 met een maximum van € 250.000. [verweerster] vordert opheffing van deze dwangsom(men) althans nihilstelling of vermindering. Ritzenhoff c.s. heeft de vordering op materiële gronden bestreden en er geen bezwaar tegen gemaakt dat die vordering in het debat wordt betrokken.
Het hof acht - alhoewel deze kortgedingprocedure formeel geen mogelijkheid van een incident als dit kent - de vordering op grond van artikel 611 d Rv als een vermeerdering van eis toelaatbaar. Het hof oordeelt als volgt.

4.11 Ritzenhoff c.s. heeft - na het instellen van hoger beroep tegen haar veroordeling door de voorzieningenrechter - een incident ex artikel 235 Rv opgeworpen. Het hof bepaalde in zijn arrest van 30 juni 2020 dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter alsnog de voorwaarde werd verbonden dat [betrokkene 3] zekerheid dient te stellen in de vorm van een bankgarantie. Doel en strekking van de veroordeling zijn dus gelegen in het voorkomen van onmogelijkheid van verhaal door Ritzenhoff c.s. op [verweerster] in geval van (verdere) tenuitvoerlegging van het (bestreden) vonnis, althans het verder incasseren van bedragen die op grond van de in het vonnis bevolen vaststellingsovereenkomst verschuldigd zijn.

4.12 Tussen partijen staat vast dat Ritzenhoff c.s. betaling van het resterende bedrag ad
€ 833.333 achterwege heeft gelaten en dit bedrag zich nog onder haar bevindt. Bij e-mailbericht van 24 juli 2020 heeft [betrokkene 3] verzocht om de executiemaatregelen van partijen over en weer te bevriezen en bericht dat hij voorlopig geen aanspraak zal maken op betaling van de resterende hoofdsom van € 833.333.

4.13 Daaruit volgt dat de tenuitvoerlegging van het (bestreden) vonnis voor het (beperkte) bedrag waar - volgens het arrest van 30 juni 2020 - het bevel in het incident op ziet, althans de incasso van de resterende hoofdsom die op grond van de in het vonnis bevolen vaststellingsovereenkomst nog verschuldigd was, dus niet heeft plaatsgehad. Wel is op grond van het vonnis op 28 augustus 2019 een bankgarantie aan [verweerster] en [betrokkene 3] verstrekt, die op eerste schriftelijk verzoek en bevestiging dat Ritzenhoff c.s. niet voldoen aan hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, door [verweerster] en [betrokkene 3] bij de bank kan worden ingeroepen tot het gewenste bedrag. Een redelijke uitleg van het arrest van 30 juni 2020 brengt naar het oordeel van het hof mee dat pas als daarop aanspraak zou worden gemaakt, of als de resterende hoofdsom op een andere manier zou worden geïncasseerd, dwangsommen worden verbeurd. De veroordeling strekt namelijk niet verder dan tot het daarmee beoogde doel.

4.14 De vraag naar de uitleg van de veroordeling is echter niet aan het hof voorgelegd, maar aan de executierechter, in een afzonderlijk executiegeschil. Voor zover in dat executiegeschil mocht worden geoordeeld dat het hiervoor omschreven handelen verbeurte van dwangsommen heeft meegebracht, heft het hof die dwangsommen op, op grond van artikel 611d Rv. Naar het oordeel van het hof mag namelijk van [betrokkene 3] (International) niet meer inspanning en zorgvuldigheid worden verwacht dan zij aan de dag heeft gelegd om aan de in het incidenteel arrest uitgesproken veroordeling te voldoen. Redelijkerwijs was het besluit van [betrokkene 3] (International) om de resterende hoofdsom niet verder te incasseren in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder gelet op de onduidelijkheden omtrent de in het arrest van 30 juni 2020 voorgeschreven tekst van de bankgarantie, een voldoende zorgvuldig gekozen alternatief.

4.15 De vraag of (onder de gegeven omstandigheden) het hof een dwangsom aan de zekerheidstelling heeft kunnen verbinden, ligt, naar [verweerster] heeft toegelicht, voor in cassatie. Het hof zal zich daarover in deze procedure niet uitlaten.’

3.2

Onderdeel 1 , dat is gericht tegen de opheffing van de dwangsommen in rov. 4.14, bevat drie subonderdelen.
Subonderdeel 1A klaagt dat het hof in rov. 4.12 en 4.13 een onvoldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven. Volgens het subonderdeel ontbreekt een nadere toelichting bij de oordelen van het hof dat na het tussenarrest van 30 juni 2020 geen tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis althans incasso van de resterende hoofdsom zou hebben plaatsgevonden, en dat tussen partijen vaststaat dat Ritzenhoff c.s. betaling van het resterende bedrag van € 833.333,- achterwege hebben gelaten en dit bedrag zich nog onder hen bevindt. Ritzenhoff c.s. beroepen zich daarbij op de omstandigheid dat zij ná het tussenarrest van 30 juni 2020 waarin zekerheidstelling is bevolen, op 23 juli 2020 nog een bedrag van € 166.666,67 als zevende termijn hebben betaald, waarna een bedrag van € 833.333,- resteerde. Deze betaling betreft, aldus zakelijk weergegeven het subonderdeel, een maandelijkse betaling door Ritzenhoff c.s. na het incidentele arrest zonder voorafgaand ondubbelzinnig bericht van [verweerder + betrokkene 3] dat zij (vooralsnog) afzien van verdere executie en is daarmee dus een ‘incasso’ of ‘tenuitvoerlegging’.

3.3

Het subonderdeel faalt.
In het tussenarrest van 30 juni 2020 waarin de vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv is toegewezen, is het volgende overwogen:

“3.10 (…) De door [betrokkene 3] te stellen zekerheid is dan beperkt tot de nog te betalen maandelijkse termijnen tot het bedrag van € 2.000.000,-. Ervan uitgaande dat op het moment van wijzen zeven termijnen zijn voldaan, dient voor het restant, te weten € 833.333,- zekerheid te worden gesteld. (…)

4. Beslissing

(…) verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het tussen partijen gewezen (mondelinge) vonnis (…) in de hoofdzaak de voorwaarde dat door [betrokkene 3] alsnog binnen zeven dagen na heden zekerheid zal worden gesteld in de vorm van een bankgarantie (…) ter hoogte van € 833.333,- (…).”

3.4

Het hof heeft dus al rekening gehouden met betaling van de zevende termijn, en beveelt in lijn daarmee een zekerheidstelling tot het bedrag van € 833.333,-. Dit stond het hof vrij. Verder is de hoogte van de zekerheidstelling aan de rechter. ^[13] De stelling van Ritzenhoff c.s. dat de zevende termijn pas daadwerkelijk is betaald ná de datum van het wijzen van het desbetreffende tussenarrest, doet aan het voorgaande niet af: in de hoogte van de zekerheidstelling van het bedrag van € 833.333,- is de zevende termijn inbegrepen. Het oordeel van het hof dat door betaling van die termijn geen tenuitvoerlegging of incasso heeft plaatsgevonden, is dan ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.5

Bovendien maakt een, zoals Ritzenhoff c.s. het zelf hebben genoemd ^[14] : “vrijwillige” betaling, niet dat [verweerster] de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende resterende hoofdsom heeft geïncasseerd (en overigens evenmin dat zij het vonnis in de hoofdzaak ten uitvoer heeft gelegd).

3.6

Dat Ritzenhoff c.s. aan [verweerder + betrokkene 3] een bankgarantie op eerste afroep heeft verstrekt, maakt het voorgaande niet anders.
Met betrekking tot genoemde bankgarantie heeft het hof in rov. 4.11 van het eindarrest – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat doel en strekking van de veroordeling tot zekerheidstelling zijn gelegen in het voorkomen van onmogelijkheid van verhaal door Ritzenhoff c.s. op [verweerster] in geval van (verdere) tenuitvoerlegging van het (bestreden) vonnis, althans het verder incasseren van bedragen die op grond van de in het vonnis bevolen vaststellingsovereenkomst verschuldigd zijn. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.13 overwogen dat een redelijke uitleg van het tussenarrest van 30 juni 2020 meebrengt dat pas als op de bankgarantie aanspraak zou zijn gemaakt (of als de resterende hoofdsom op een andere manier zou zijn geïncasseerd) dwangsommen worden verbeurd. Met deze uitleg van de met dwangsommen versterkte veroordeling in het incident, heeft het hof de stelling van Ritzenhoff c.s. verworpen dat zij wel
moesten betalen gelet op de door hen gegeven bankgarantie op eerste afroep.

3.7

Subonderdeel 1B heeft betrekking op de overweging van het hof in rov. 4.12 over het e-mailbericht van 24 juli 2020. Het subonderdeel klaagt, verkort weergegeven, dat de uitleg van het hof van dit e-mailbericht onbegrijpelijk is, omdat [betrokkene 3] daarin slechts één verzoek heeft gedaan, te weten om geen (verdere) executiemaatregelen op basis van het tussenarrest van 30 juni 2020 tegen [betrokkene 3] te treffen.

3.8

In het desbetreffende e-mailbericht van 24 juli 2020 ^[15] van [betrokkene 3] met als onderwerp “Please stop this!” staat onder meer het volgende geschreven:

“Es werden jetzt alle Arten von Maβnahmen ergriffen, die mir mit Geldstrafen und Beschlagnahmen Vermögenswerte wegnehmen. Ich verstehe nur nicht, wie dies möglich ist, solange Ritzenhoff noch ausstehende Zahlungen an mich hat (die auch als Sicherheit verwendet werden können). Dies wurde bereits erwähnt, aber um dies zu verdeutlichen, bitte ich Sie nicht, das Urteil in Höhe von 833.333 EUR bis auf weiteres auszuführen. Ich hoffe, dies reicht aus, um all diese (unnötigen) Durchsetzungsmaβnahmen gegen mich zu stoppen, die wiederum viel Geld kosten (auf das ich momentan noch nicht einmal Zugriff habe).”

3.9

Het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 3] bij e-mailbericht van 24 juli 2020 heeft verzocht om de executiemaatregelen van partijen over en weer te bevriezen en dat hij heeft bericht dat hij voorlopig geen aanspraak zal maken op betaling van de resterende hoofdsom van € 833.333. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de e-mail. Dat het hof twee aspecten in die e-mail leest, is niet onbegrijpelijk. In de e-mail is naast het verzoek van [verweerder + betrokkene 3] “nicht, das Urteil in Höhe von 833.333 EUR bis auf weiteres auszuführen” ook de hoop opgenomen dat “dies reicht aus, um all diese (unnötigen) Durchsetzungsmaβnahmen gegen mich zu stoppen”. In het licht van – kort gezegd – enerzijds het (verder) incasseren door [verweerder + betrokkene 3] van bedragen die zijn opgenomen in de vaststellingsovereenkomst die Ritzenhoff c.s. op basis van het vonnis van het voorzieningenrechter heeft moeten ondertekenen en anderzijds de zekerheidstelling die ertoe strekt om Ritzenhoff c.s. te beschermen tegen een restitutierisico ter hoogte van € 833.333,-, is de uitleg dat in het e-mailbericht van 24 juli 2020 sprake is van over en weer te bevriezen van maatregelen, voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.1

Ook subonderdeel 1B faalt derhalve.

3.11

Subonderdeel 1C is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.14 dat van [verweerster] (International) niet meer inspanning en zorgvuldigheid mag worden verwacht dan zij aan de dag heeft gelegd om aan de in het incidenteel arrest uitgesproken veroordeling te voldoen. Geklaagd wordt dat het hof primair blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het onmogelijkheidscriterium in de zin van art. 611d Rv, omdat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het subonderdeel klaagt subsidiair dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is gelet op de in de procesinleiding genoemde essentiële stellingen a tot en met d. Deze luiden als volgt:
a) [betrokkene 3] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk zou hebben geprobeerd om de bankgarantie in een ander format gesteld te krijgen – een stelling die [betrokkene 3] niet eens heeft geprobeerd te weerleggen;
b) het is staande praktijk dat standaardmodellen meer of minder beperkt worden aangepast als dat nodig is – een stelling die [betrokkene 3] op geen enkele wijze heeft geprobeerd te weerleggen;
c) Commerzbank heeft zich – zoals [betrokkene 3] op geen enkele wijze heeft geprobeerd te weerleggen – bij de bankgarantie van 28 augustus 2019 laten leiden door de tekst van de bankgarantie waarover Ritzenhoff en [betrokkene 3] hadden gesproken;
d) er waren als zodanig geen ‘onduidelijkheden’ ten aanzien van het format van de bankgarantie.

3.12

Het hof heeft in rov. 4.14 vooropgesteld dat de vraag naar de uitleg van de veroordeling niet aan het hof is voorgelegd, maar aan de executierechter, in een afzonderlijk executiegeschil. Het daarna gegeven oordeel over wat een redelijke uitleg van het arrest van 30 juni 2020 met zich brengt, is dus een overweging ‘voor alsdan’, en – in het huidige stadium van de tussen partijen lopende procedures (zie rov. 4.9) – in zoverre ook een overweging ten overvloede.
Voor de volledigheid behandel ik het subonderdeel.

3.13

Met zijn beoordeling welke inspanning en zorgvuldigheid van [verweerder + betrokkene 3] mag worden verwacht, heeft het hof de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor opheffing van een opgelegde dwangsom toegepast. Ingevolge art. 611d Rv kan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom (onder meer) opheffen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in deze bepaling is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – haar zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen indien niet of niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, maar het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Dit brengt mee dat de rechter uit hoofde van art. 611d lid 1 Rv dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. ^[16]

3.14

[verweerder + betrokkene 3] hebben in hun incidentele vordering op de voet van art. 611d Rv ^[17] gesteld dat het voor hen onmogelijk was om te voldoen aan de veroordeling tot het stellen van een bankgarantie. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat de vorm van zekerheidstelling, een bankgarantie verstrekt door een Nederlandse bank, overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999, tot diverse onmogelijkheden leidde. Zo gaat de Beslaggarantie ervan uit dat Ritzenhoff c.s. een financiële vordering pretenderen, daarvoor conservatoire beslagen heeft gelegd dan wel overwegen die te leggen en dat een “vordering” aanhangig wordt gemaakt en dat de uitspraak wordt overgelegd om betaling van de garantie te verkrijgen. Van al deze vereisten is evenwel geen sprake, aldus [verweerder + betrokkene 3] ^[18]

3.15

De aan de orde zijnde hoofdveroordeling – de zekerheidstelling – strekt ertoe onmogelijkheid van verhaal door Ritzenhoff c.s. op o.a. [verweerster] te voorkomen in geval van (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis, althans het verder incasseren van bedragen die op grond van de in het vonnis bevolen vaststellingsovereenkomst zijn verschuldigd (zie rov. 4.11 van het bestreden arrest). Nu [verweerster] als alternatief ervoor heeft gekozen het vonnis niet nader ten uitvoer te leggen, althans de resterende hoofdsom waarvoor de zekerheid moest worden gesteld niet nader te incasseren, is het restitutierisico van Ritzenhoff c.s. ter hoogte van € 833.333,- afgewend. Ritzenhoff c.s. hebben dat bedrag nog onder zich. Gelet op het doel en de strekking van de bevolen zekerheidstelling, geeft het oordeel van het hof dat van [verweerster] (International) niet meer inspanning en zorgvuldigheid dan genoemd alternatief mag worden verwacht en dat [verweerster] een voldoende zorgvuldig alternatief heeft gekozen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.16

Het hof heeft hetgeen Ritzenhoff c.s. tegen de argumenten van [verweerster] hebben aangevoerd, kennelijk verworpen. Dit oordeel is, geplaatst tegen de achtergrond dat het hier gaat om een uitspraak in kort geding, waarbij aan de motivering niet te hoge eisen mogen worden gesteld ^[19] , ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het bijzonder doen de stellingen onder a), b) en c) niet af aan de motivering dat er onduidelijkheden waren omtrent de voorgeschreven tekst van de bankgarantie.

3.17

De stelling onder d) verwijst naar de volgende passage in de pleitaantekeningen van Ritzenhoff c.s.:

“22. Ook inhoudelijk is het standpunt van [betrokkene 3] onjuist: Ritzenhoff pretendeert wel degelijk een vordering te hebben, te weten de in haar visie onterecht gedane betalingen uit hoofde van de bestreden vaststellingsovereenkomst. En Ritzenhoff had wel degelijk het voornemen om beslag te leggen als [betrokkene 3] de bankgarantie niet zou stellen. Dit is vervolgens feitelijk ook gebeurd. [betrokkene 3] heeft de bankgarantie immers niet gesteld.” ^[20]

De geciteerde passage vormt een reactie op de stelling van [verweerster] in de incidentele vordering op de voet van art. 611d Rv dat Ritzenhoff c.s. aanspraak maken op betaling van een bedrag van € 250.000,- aan verbeurde dwangsommen en dat zij daarvoor executoriaal beslag hebben gelegd.
Uit het voorgaande blijkt dat het door Ritzenhoff c.s. uitgevoerde voornemen om beslag te leggen geen betrekking heeft op de gepretendeerde vordering wegens onterechte betalingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, maar op het vermeende verbeuren van dwangsommen. ^[21] De onder d) genoemde stelling maakt het bestreden oordeel dan ook niet onbegrijpelijk.

3.18

Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

3.19

Onderdeel 2 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen verdere bespreking.

3.2

Nu beide onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidentele cassatiemiddel, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.8-3.10 en het dictum van het tussenarrest en rov. 4.10-4.15 van het eindarrest (hierboven onder 3.1 reeds geciteerd). In de bestreden rov. 3.8-3.10 van het tussenarrest van 30 juni 2020 heeft het hof als volgt geoordeeld:

“3.8 Wel volgt het hof [betrokkene 3] in zijn verweer dat artikel 235 Rv geen grondslag biedt voor het opleggen van de verplichting tot zekerheidstelling wanneer de executie al is voltooid. Nu Ritzenhoff gedeeltelijk heeft voldaan aan het bestreden vonnis ziet het hof grond om de aan de tenuitvoerlegging van het vonnis te verbinden voorwaarde van zekerheidstelling te beperken als volgt.

3.9 Ritzenhoff heeft zekerheidstelling gevorderd voor een totaalbedrag van € 3.007.967,42. Dit bedrag bestaat uit:

• € 2.000.000,- aan beëindigingsvergoeding en koopprijs aandelen, te voldoen in twaalf termijnen (van € 166.666,- per maand);
• € 66.309,42 in verband met door Ritzenhoff aan [betrokkene 3] onder protest betaalde advocaatkosten;
• € 30.000,- in verband met door [betrokkene 3] geïncasseerde dwangsommen;
• € 911.658,- in verband met de loonbelasting die Ritzenhoff over de beëindigingsvergoeding dient te voldoen.

3.10 Uit de toelichting van Ritzenhoff leidt het hof af dat de advocaatkosten en de dwangsommen door haar al zijn voldaan. Dat betekent dat, zoals in 3.8 is overwogen, de vordering tot zekerheidstelling voor die posten reeds daarom wordt afgewezen. Dat geldt ook voor de zekerheid die Ritzenhoff vordert voor een mogelijke fiscale claim in verband met de loonbelasting. Dit betreft geen bedrag tot voldoening waarvan Ritzenhoff (bovenop de € 2.000.000,-) jegens [betrokkene 3] in het bestreden vonnis is veroordeeld.
De door [betrokkene 3] te stellen zekerheid is dan beperkt tot de nog te betalen maandelijkse termijnen tot het bedrag van € 2.000.000,-. Ervan uitgaande dat op het moment van het wijzen zeven termijnen zijn voldaan, dient voor het restant, te weten € 833.333,-, zekerheid te worden gesteld. Het hof zal de veroordeling versterken met een dwangsom en deze maximeren.”

4.2

Het onderdeel, dat twee klachten bevat, klaagt allereerst – verkort en zakelijk weergegeven – dat het hof heeft miskend dat er geen enkele grond bestond voor het aan [verweerster] opleggen van een verplichting tot zekerheidstelling en/of een dwangsom, aangezien Ritzenhoff c.s. al volledig aan het vonnis hadden voldaan en de executie van het vonnis al was voltooid. Het onderdeel voert daartoe aan dat (i) art. 235 Rv uitsluitend een grondslag biedt voor zekerheidstelling voor de tenuitvoerlegging van de veroordeling zoals uitdrukkelijk bepaald in (het dictum van) het desbetreffende vonnis, indien en voor zover de tenuitvoerlegging van deze veroordeling niet al is voltooid; (ii) Ritzenhoff c.s. in het dictum van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis uitsluitend zijn veroordeeld om (a) de vaststellingsovereenkomst en (b) het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen, (c) de leveringsakte te passeren en (d) de bankgarantie te stellen, onder verbeurte van een dwangsom en dat aan deze veroordelingen is voldaan en (iii) in het dictum niet is opgenomen dat Ritzenhoff c.s. verplicht zijn om een bedrag van € 2.000.000,- aan beëindigingsvergoeding en aandelenwaarde in twaalf maandelijkse termijnen te voldoen omdat deze verplichting is gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst; het (verdere) incasseren van bedragen die op grond van de in het vonnis bevolen vaststellingsovereenkomst zijn verschuldigd of het aanspraak maken op de betaling onder de in het vonnis bevolen bankgarantie betreft dus niet de tenuitvoerlegging van de veroordeling zoals uitdrukkelijk is bepaald in het (dictum van het) vonnis.
Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn de bestreden oordelen volgens de tweede klacht van het onderdeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.3

Bij de behandeling van de klachten betrek ik het juridisch kader van uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidstelling dat is opgenomen in mijn conclusie ^[22] in het door [verweerder + betrokkene 3] ingestelde cassatieberoep tegen het kortgedingarrest van het hof van 30 juni 2020. De Hoge Raad heeft [verweerder + betrokkene 3] bij arrest van 23 april 2021 in dat beroep niet-ontvankelijk verklaard. ^[23]

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidstelling

4.4

De rechter kan een vonnis ingevolge art. 233 Rv op vordering van een partij uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Hierdoor is de tenuitvoerlegging mogelijk, ondanks het instellen van het rechtsmiddel en behoeft een partij die haar vordering krijgt toegewezen niet te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden. ^[24]

4.5

De partij die een executoriale titel heeft, heeft uiteraard de keuze of zij wel of niet overgaat tot tenuitvoerlegging. Wordt de executoriale titel nadien vernietigd, dan kan de executant worden aangesproken de schade te vergoeden die de geëxecuteerde door de tenuitvoerlegging heeft geleden. ^[25]

4.6

Ingevolge art. 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Een zodanige zekerheidstelling vormt een waarborg dat de geëxecuteerde niet met lege handen komt te staan indien het veroordelend vonnis na of tijdens tenuitvoerlegging wordt vernietigd en de executant niet in staat blijkt de schade te vergoeden die de geëxecuteerde door de tenuitvoerlegging heeft geleden. ^[26]

4.7

Is het vonnis door de rechter in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad verklaard zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, dan kan, indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, op de voet van art. 235 Rv alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering bij de appelrechter worden ingesteld. Indien de appelrechter een dergelijke incidentele vordering toewijst, wordt aan de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad een opschortende voorwaarde – het stellen van zekerheid – verbonden. ^[27]

4.8

Toewijzing van een incidentele vordering op grond van art. 235 Rv houdt niet in dat de betreffende partij zekerheid moet stellen, ongeacht of zij overgaat tot executie. Zij heeft immers de keuzevrijheid om wel of niet tot executie over te gaan (zie hierboven onder 4.5). Maar als de betreffende partij het vonnis (verder) wil executeren, dan dient zij eerst de opschortende voorwaarde te vervullen en de bevolen zekerheid te stellen. Dat brengt mee dat de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak de facto is geschorst zolang de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld. ^[28]

4.9

Op de voet van art. 616 lid 3 onder a Rv kan aan de zekerheidstelling een termijn worden verbonden. In de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 52-54 Rv (oud) – de voorlopers van de art. 233-235 Rv ^[29] – is dienaangaande het volgende opgemerkt ^[30] :

“Het ligt in geval van de hier bedoelde voorwaarde niet voor de hand dat de rechter gebruik maakt van de bevoegdheid een termijn in de zin van artikel 616 lid 3 onder a vast te stellen. Voldoende is dat zonder voldoende zekerheidstelling niet tot executie kan worden overgegaan.”

4.1

Als de rechter wel een termijn aan de te stellen zekerheid verbindt, dan vormt het stellen van zekerheid binnen die termijn de opschortende voorwaarde die is verbonden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Wordt vervolgens ook een dwangsom aan de opschortende voorwaarde verbonden, dan heeft de zekerheidstelling te gelden als de ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a Rv en is de dwangsom verschuldigd indien de executie toch plaatsvindt of wordt voortgezet zonder dat de bevolen zekerheid is gesteld met de daaraan verbonden modaliteit.

Behandeling klachten

4.11

Kern van het betoog van [verweerster] is dat uitsluitend zekerheidstelling kan worden gelast van de in
het dictum van een uitvoerbaar bij voorraad vonnis opgenomen veroordelingen. Dit betoog stuit af op het volgende.
In de eerste plaats is vaste rechtspraak ^[31] dat een dictum van een rechterlijke uitspraak in samenhang met de desbetreffende overwegingen in ‘het lichaam’ van de uitspraak dient te worden gelezen en uitgelegd.

4.12

Deze regel komt ook tot uitdrukking in de toepassing van de maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2019 ^[32] heeft geformuleerd met betrekking tot onder meer het incident tot zekerheidsstelling:

“5.8 (…)

a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.”

4.13

In genoemd arrest van 20 december 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij toepassing in een incident van de belangenafweging of zekerheidstelling kan worden verkregen “moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.”
Het hof heeft genoemde maatstaf en toepassing daarvan – in cassatie niet bestreden – in rov. 3.4 van het tussenarrest van 30 juni 2020 tot uitgangspunt genomen.

4.14

De voorzieningenrechter heeft in rov. 1.4 van het in het proces-verbaal neergelegde mondelinge vonnis met betrekking tot de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst overwogen dat partijen hebben getracht daarin afspraken over betaling van een bedrag van twee miljoen euro aan [verweerster] neer te leggen en heeft vervolgens de voorlopige voorziening dat Ritzenhoff c.s. de vaststellingsovereenkomst moet ondertekenen, uitvoerbaar bij voorraad toegewezen onder verbeurte van een dwangsom.

4.15

Het hof heeft over het gevolg van deze veroordeling – in cassatie niet bestreden – in rov. 3.2 van het tussenarrest van 30 juni 2020 overwogen dat Ritzenhoff c.s. aan [verweerster] aan beëindigingsvergoeding en aandelenwaarde een bedrag van € 2.000.000,- moet betalen in twaalf termijnen. Dat lijkt mij een juiste uitleg van het dictum in samenhang met de daarop betrekking hebbende overweging over de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst: het oordeel in eerste aanleg dat Ritzenhoff c.s. de desbetreffende vaststellingsovereenkomst moet tekenen, betekent dat Ritzenhoff c.s. die overeenkomst dient na te komen.

4.16

Door toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling wordt aan de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad een opschortende voorwaarde – het stellen van zekerheid – verbonden (zie hiervoor onder 4.7). Gelet op de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst strekt de toewijzing van de gevorderde zekerheidstelling zich dan ook uit tot de nog niet betaalde termijnen. Deze zekerheidstelling vormt dan de waarborg dat Ritzenhoff c.s. niet met lege handen komt te staan indien het veroordelend vonnis na of tijdens tenuitvoerlegging wordt vernietigd en [verweerster] niet in staat blijkt de schade te vergoeden die Ritzenhoff c.s. door de tenuitvoerlegging lijden.

4.17

Hierop stuiten de klachten uit onderdeel 1 af.

4.18

Onderdeel 2 richt zich, naast de in onderdeel 1 bestreden rechtsoverwegingen, ook tegen rov. 3.5 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“Naar het oordeel van het hof dient in dit geval het belang van Ritzenhoff bij zekerheidstelling ter bescherming tegen een restitutierisico te prevaleren boven het belang van [betrokkene 3] bij voldoening aan de door hem verkregen veroordeling zonder dat hij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Voor dat oordeel is redengevend dat [betrokkene 3] zijn woon- en verblijfplaats in Thailand heeft en daar ondernemingsactiviteiten ontplooit. Ritzenhoff heeft onweersproken gesteld dat het voor haar nagenoeg onmogelijk is om in Thailand een vordering op [betrokkene 3] te verhalen — omdat tussen Nederland en Thailand geen verdrag van toepassing is ten aanzien van de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke en handelszaken en Thailand evenmin partij is bij het Haags betekeningsverdrag 1965, het Rechtsvorderingsverdrag 1954 en een van de andere gebruikelijke verdragen. Tot slot voert Ritzenhoff aan dat [betrokkene 3] geen (bekende) activa heeft in Nederland waarop zij zich kan verhalen.”

4.19

Het onderdeel klaagt dat het hof – verkort weergegeven – heeft miskend dat (a) het door het hof (onvoorwaardelijk) opleggen van de verplichting tot zekerheidstelling en van een dwangsom zich niet verhoudt met de keuze die degene, die de veroordeling verkreeg, heeft om de executie op te schorten zonder zekerheidstelling of de executie voort te zetten met zekerheidstelling; (b) op grond van art. 235 Rv alleen een voorwaardelijke verplichting tot zekerheidstelling kan worden opgelegd, dan wel de verplichting tot zekerheidstelling als bedoeld in art. 235 Rv niet kan worden versterkt met een dwangsom; (c) de verplichting tot zekerheidstelling als bedoeld in art. 235 Rv niet kan worden aangemerkt als een ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a Rv, in het bijzonder gelet op het voorwaardelijk karakter, zodat deze verplichting niet kan worden versterkt met een dwangsom; en (d) uit de door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 geformuleerde maatstaf volgt dat zekerheidstelling niet onvoorwaardelijk kan worden opgelegd en niet kan worden versterkt met een dwangsom (die wordt verbeurd indien geen zekerheid wordt gesteld), aangezien dat niet verenigbaar is met het doel van de regeling of zinledig is.
Daarnaast zijn volgens het onderdeel, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, de bestreden oordelen van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op hetgeen is aangevoerd onder a-d.

4.2

Het hof heeft de keuzevrijheid van [verweerster] niet miskend.
Toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling houdt niet in dat [verweerster] hoe dan ook zekerheid moet stellen, ongeacht of zij overgaat tot executie of niet. Maar als [verweerster] het vonnis (verder) wil executeren, dan dient zij eerst de opschortende voorwaarde te vervullen en de bevolen zekerheid te stellen. Zij heeft dus keuzevrijheid.

4.21

Dat [verweerster] is veroordeeld om binnen zeven dagen na het uitspreken van het bevel de zekerheid te stellen, maakt niet dat het hof een onvoorwaardelijke zekerheidstelling heeft opgelegd. M.i. moet deze termijn worden gezien in het licht van het gevolg van de in het vonnis opgenomen veroordeling dat Ritzenhoff c.s. aan [betrokkene 3] (International) aan beëindigingsvergoeding en aandelenwaarde een bedrag van € 2.000.000,- moet betalen in twaalf termijnen, en de ten tijde van de toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling nog openstaande termijnen. Het verbinden van een termijn waarbinnen de zekerheid moet zijn gesteld, doet evenwel niet af aan de voorwaardelijkheid van de zekerheidstelling en een uitleg in die zin. Het blijft een opschortende voorwaarde die is verbonden aan de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

4.22

De klacht dat de veroordeling niet kan worden versterkt met een dwangsom kan evenmin slagen. Ingevolge art. 611a Rv kan de rechter een hoofdveroordeling versterken met een dwangsom. Het betreft dus een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Indien zoals gezegd ook een dwangsom aan de opschortende voorwaarde wordt verbonden, dan heeft de zekerheidstelling te gelden als de ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a Rv en is de dwangsom verschuldigd indien de executie toch plaatsvindt of wordt voortgezet zonder dat de bevolen zekerheid is gesteld met de daaraan verbonden modaliteit.

4.23

De klachten uit onderdeel 2 falen mitsdien.

4.24

De slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep moet worden verworpen.

5. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 december 2020 (hierna het bestreden arrest dan wel het eindarrest), rov. 2.1 t/m 2.10, alsmede het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 augustus 2019.

2. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 augustus 2019, p. 1-2 en voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2020, rov. 2, het tussenarrest van dit hof van 15 september 2020, rov. 1 en het bestreden arrest, rov. 1.

3. Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.

4. Zie het p-v van de mondelinge uitspraak, p. 2.

5. Zie het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2020, rov. 3.3.

6. ECLI:NL:GHARL:2020:4941.

7. Het hof heeft verweerders in het incident [verweerster] en [betrokkene 3] , gezamenlijk aangeduid als [betrokkene 3] (mannelijk enkelvoud).

8. Van de comparitie van 11 november 2020 is proces-verbaal opgemaakt (processtuknummer 23 in het A-dossier).

9. In rechtsoverweging 4.14 heeft het hof overwogen dat de vraag naar de uitleg van de veroordeling (van het tussenarrest van 30 juni 2020) niet aan het hof is voorgelegd maar aan de executierechter, in een afzonderlijk executiegeschil. Het hof heeft geoordeeld dat

10. Het is mij niet geheel duidelijk of het hof de overige vorderingen van Ritzenhoff c.s. (zie hierboven onder 2.15) bedoelt – het betreft hier immers het principale appel – of dat het hof hier het oog heeft op de in rov. 4.25 van het eindarrest genoemde door [verweerster] “gevraagde maatregelen”.

11. De procesinleiding is op 19 februari 2021 ingediend in het digitale portaal van de Hoge Raad. In de onderhavige kortgedingzaak geldt een termijn van acht weken (zie art. 402 lid 2 Rv in verbinding met art. 339 lid 2 Rv).

12. De s.t. van [verweerster] betreft uitsluitend het principale cassatieberoep, zie par. 24.

13. Zie ook P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 233 Rv, aant. 8.

14. Zie het citaat van de stelling van Ritzenhoff c.s. tijdens de mondelinge behandeling, zoals opgenomen op p. 7 van de procesinleiding.

15. Productie 8 bij de incidentele vordering op de voet van art. 611d Rv.

16. HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1783, NJ 2020/427, rov. 3.1.3, onder wijzing naar HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396, NJ 2017/123, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.6.3 en HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1941, NJ 2020/21, rov. 3.2. Ook het subonderdeel verwijst naar het arrest van 13 december 2020.

17. Processtuknummer 19 in het A-dossier.

18. Zie de incidentele vordering op de voet van art. 611d Rv, par. 2 e.v., m.n par. 10 en 11.

19. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/164 met verwijzing naar nummer 154.

20. Pleitaantekeningen van Ritzenhoff c.s. onder 22 (processtuknummer 23 in het A-dossier).

21. Zie de incidentele vordering op de voet van art. 611d Rv, onder 12 (processtuknummer 19 in het A-dossier).

22. ECLI:NL:PHR:2021:54 onder 2.3 t/m 2.8. Ook partijen verwijzen naar onderdelen van dit juridisch kader, zie het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep van [verweerster] en de s.t. van Ritzenhoff c.s..

23. ECLI:NL:HR:2021:644.

24. HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353, rov. 3.3.3. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2000:AA5169) voorafgaand aan dit arrest onder 2.8

25. Zie ook P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 233 Rv, aant. 9.

26. In gelijke zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BC5012) onder 2.8.

27. Zie over de maatstaf voor toe- dan wel afwijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv uitgebreid HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020/425, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

28. Zie in gelijke zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BC5012) onder 2.8 en Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/565. Vgl. ook art. 438 lid 2 Rv, tweede volzin.

29. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 409.

30. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 34.

31. Zie laatstelijk HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:580, NJ 2019/186, rov. 3.5 (laatste volzin) en HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:537, rov. 3.2.2 (eerste volzin). Zie hierover voorts J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod (BPP nr. 19) 2019/43 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

32. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020/425 m.nt. A.I.M. van Mierlo.