Conclusie
C06/278HR
mr. Keus
Zitting 30 november 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] op grond van de tussen partijen geldende CAO op bovenwettelijke doorbetaling van zijn loon tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van bij het (zaal)voetbal opgelopen blessures aanspraak kan maken, dan wel die arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen in de zin van die CAO is veroorzaakt, in welk geval [verweerster] niet tot bovenwettelijke doorbetaling van het loon is gehouden.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).
1.2 Sinds 7 maart 1995 is [eiser] als chauffeur in dienst bij [verweerster].
1.3 Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO) van toepassing. Bepalingen van de CAO (waaronder het hierna te noemen art. 12) zijn bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 maart 2001, Bijvoegsel Stcrt. 2001, 51, over de periode van 1 april 2001 tot en met 31 maart 2003 algemeen verbindend verklaard. In art. 12 A lid 1 onder a en e van de CAO, zoals die tot 31 maart 2003(2) heeft gegolden, is ten gunste van de werknemer van het bepaalde in art. 7:629 BW Pro afgeweken. In zijn tot dan geldende versie luidde art. 12 van Pro de CAO, voor zover van belang, als volgt:
"Algemeen
Het bepaalde onder A in dit artikel is een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting krachtens artikel 7:629 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
A. Loon bij arbeidsongeschiktheid
1. a. Tenzij schriftelijk gunstiger voorwaarden overeengekomen zijn, is, wanneer de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid verhinderd is zijn arbeid te verrichten behalve indien de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen veroorzaakt is (...) de werkgever verplicht om over de dagen waarop de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon te betalen.
(...)
e. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt onder loon in de zin van dit artikel verstaan het nettoloon, vastgesteld op basis van het functieloon verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid heeft genoten aan overuren (met een maximum van 15 overuren per week) (...).
Het bovenstaande wil zeggen, dat de werknemer een uitkering zal worden toegekend tot het hierboven omschreven nettoloon (maximaal dagloon ZW).
(...)."
1.4 [Eiser] is regelmatig gedurende langere perioden arbeidsongeschikt geweest, als gevolg van blessures die hij tijdens het (zaal)voetballen had opgelopen(4). Tijdens het grootste deel van de perioden waarin hij arbeidsongeschikt was, is [eiser] op arbeidstherapeutische basis werkzaam geweest(5).
1.5 [Verweerster] heeft [eiser] een aantal malen duidelijk gemaakt dat hij zou moeten stoppen met (zaal)voetballen, onder meer bij brieven van 17 juni 2002 en 21 januari 2003. Voorts heeft [verweerster] op 19 mei 2003 al haar werknemers opgeroepen het ziekteverzuim terug te dringen.
1.6 Nadat [eiser] op 25 februari 2003 weer arbeidsongeschikt was geraakt als gevolg van een knieblessure, heeft [verweerster] hem op 26 februari 2003 medegedeeld gedurende zijn arbeidsongeschiktheid geen salaris te betalen, omdat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van [eiser] zou zijn veroorzaakt.
Uiteindelijk heeft [verweerster] over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 wel het basisloon en het vakantiegeld daarover aan [eiser] betaald.
1.7 Vanaf 24 maart 2003 was [eiser] op arbeidstherapeutische basis werkzaam en heeft [verweerster] het basisloon, vermeerderd met de gemiddelde overuren, aan hem betaald.
Sinds januari 2005 is [eiser] volledig arbeidsgeschikt. Vanaf zijn laatste arbeidsongeschiktheid voetbalt [eiser] niet meer(6).
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 10 maart 2004 heeft [eiser] [verweerster] voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel (de kantonrechter) gedagvaard en heeft hij gevorderd dat de kantonrechter [verweerster] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 615,09 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW Pro en met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2003, althans 1 oktober 2003, tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts heeft [eiser] gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 92,26, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en in de kosten van de procedure.
[Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerster] op grond van de CAO verplicht is hem tijdens arbeidsongeschiktheid zijn nettoloon te betalen, vermeerderd met het bedrag dat hij in de voorafgaande 52 weken gemiddeld aan overuren betaald heeft gekregen. Over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 heeft [verweerster] [eiser] slechts het basisloon betaald. In de 52 weken voorafgaand aan 25 februari 2003 heeft [eiser] gemiddeld 2,224 overuren per dag gemaakt, tegen een uurloon van € 13,48. Derhalve dient [verweerster] over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 ter zake van overuren nog € 569,53 bruto te betalen, vermeerderd met vakantietoeslag daarover ten bedrage van € 45,56 bruto(7).
[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] aan zijn eigen schuld of toedoen is te wijten, zodat op grond van de wet en de CAO slechts het basisloon is verschuldigd(8).
2.2 In reconventie heeft [verweerster] gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren, primair, dat zij bij arbeidsongeschiktheid van [eiser] ten gevolge van (zaal)voetbal niet gehouden is het loon van [eiser] door te betalen, subsidiair, dat zij bij arbeidsongeschiktheid van [eiser] ten gevolge van (zaal)voetbal slechts gehouden is het loon ex art. 7:629 BW Pro te betalen, exclusief aanvullingen hierop op grond van art. 16 (art. 12) van de CAO, en meer subsidiair, dat zij bij arbeidsongeschiktheid van [eiser] ten gevolge van (zaal)voetbal slechts gehouden is het volledige nettoloon te betalen, exclusief overuren op grond van art. 16 (art. 12) van de CAO.
[Verweerster] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] met het (zaal)voetballen welbewust het risico heeft genomen dat zich een ongeval voordoet, waardoor hij arbeidsongeschikt kan raken. Er is sprake van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid, zodat op grond van art. 7:629 lid 3 BW Pro geen recht op doorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid bestaat. Indien geen sprake is van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid in de zin van voormelde bepaling, beroept [verweerster] zich op de wetsgeschiedenis van die bepaling waaruit zou blijken dat een categorie gevallen bestaat waarin, ook al is geen sprake van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid, toch geen recht op doorbetaling van 70% van het laatstverdiende loon bestaat. Voorts stelt zij dat [eiser] in strijd met het goed werknemerschap (art. 7:611 BW Pro) handelt door van haar te verlangen dat zij hem tijdens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van (zaal)voetbal doorbetaalt.
Mocht art. 7:629 lid 3 BW Pro niet van toepassing zijn, dan betoogt [verweerster] dat op grond van art. 16 (art. 12) van de CAO geen recht op aanvulling tot het nettoloon of op uitbetaling van gemiddelde overuren bestaat, omdat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt(9).
[Eiser] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
2.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 30 maart 2005 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] in conventie gedeeltelijk toegewezen door [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 569,53 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro ad 50% en met de wettelijke rente, en door [verweerster] voorts in de kosten van het geding te veroordelen. De kantonrechter heeft de vordering met betrekking tot het vakantiegeld over het gemiddelde bedrag aan overuren afgewezen, omdat op grond van de toepasselijke CAO vakantiegeld wordt betaald over het basisloon en niet over het gemiddelde aantal overuren (rov. 3.8). De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is eveneens afgewezen (rov. 3.10), evenals de reconventionele vorderingen van [verweerster] (rov. 3.7, slot).
2.4 Volgens de kantonrechter is [verweerster] gehouden over de periode tussen 25 februari 2003 en 23 maart 2003 de gemiddelde overuren aan [eiser] uit te betalen, omdat de verplichting in art. 16 (art. 12 A) lid 1 van de CAO, om het in geval van arbeidsongeschiktheid door te betalen loon met overuren te verhogen, geen begrenzing wegens schuld of toedoen van de zijde van de werknemer kent (rov. 3.1).
De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat art. 7:629 BW Pro geen ruimte laat voor de door [verweerster] uit de wetsgeschiedenis afgeleide restcategorie waarin geen sprake is van opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid, maar desondanks geen recht op loondoorbetaling zou bestaan. Alleen indien komt vast te staan dat [eiser] zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt (met het oogmerk om arbeidsongeschikt te geraken), zou [verweerster] in het gelijk kunnen worden gesteld (rov. 3.3). Volgens de kantonrechter heeft [verweerster] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat [eiser] zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt, waarbij de kantonrechter (onder meer) in aanmerking heeft genomen dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat opzettelijk risicovol gedrag, waaronder sportbeoefening kan worden verstaan, niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling leidt (rov. 3.4).
Ook heeft [verweerster] volgens de kantonrechter onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [eiser] in strijd met het goed werknemerschap handelt, waar hij op zijn door de wet en de CAO toegekende rechten op loondoorbetaling aanspraak maakt (rov. 3.5).
Ten aanzien van het bepaalde in CAO heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat het voor de hand ligt dat de CAO-partijen met de formulering "schuld of toedoen" in art. 16 (art. 12) van de CAO aansluiting hebben willen zoeken bij de uitzonderingsbepaling van art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW en dat [verweerster] te weinig heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de CAO-partijen van voornoemde uitzonderingsbepaling zouden hebben willen afwijken. Zie daarover rov. 3.6:
"(...) [Eiser] voert aan dat de CAO-partijen met de formulering "schuld of toedoen" aan hebben willen sluiten bij de uitzonderingsbepaling van artikel 7:629 lid 3 BW Pro. Dit ligt ook voor de hand, nu het resultaat van een andere uitleg, zoals de door [verweerster] voorgestane uitleg, zou zijn dat een werknemer, die door - vrijwillig - te fietsen in een regenbui een griepje oploopt, geen recht op de aanvulling op grond van artikel 16 van Pro de CAO zou hebben. Door [verweerster] is in het licht van het voorgaande te weinig gesteld om aan te nemen dat de CAO-partijen van de uitzonderingsbepaling van artikel 7:629 lid 3 BW Pro zouden hebben willen afwijken. De kantonrechter neemt daarbij voorts in aanmerking dat uit de formuleringen van eerdere algemeen verbindend verklaarde versies van de CAO ook blijkt dat de CAO-partijen aansluiting hebben willen zoeken bij artikel 7:629 BW Pro. Voorts is het vaste rechtspraak dat uitleg van CAO-bepalingen niet slechts geschiedt aan de hand van de letterlijke tekst van die bepaling, maar dat deze uitleg geschiedt aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij alle omstandigheden van het geval in acht genomen worden. [Eiser] stelt gemotiveerd dat het de bedoeling van partijen is geweest de uitzondering op artikel 16 van Pro de CAO hetzelfde uit te leggen als de uitzondering van artikel 7:629 lid 3 BW Pro. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist door slechts te wijzen op het taalkundige verschil tussen opzet in artikel 7:629 lid 3 BW Pro en schuld en toedoen in artikel 16 van Pro de CAO. Het had op de weg van [verweerster] gelegen feiten of omstandigheden te stellen, waaruit zou blijken dat partijen de door haar voorgestane afwijkende uitleg voor ogen hebben gehad. Dit heeft zij echter nagelaten."
2.5 Bij exploot van 22 juni 2005 is [verweerster] bij het hof Arnhem van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij een vijftal grieven aangevoerd en bewijs aangeboden. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en ook zijnerzijds bewijs aangeboden.
2.6 Op 27 juni 2006 heeft het hof arrest gewezen(10). Bij de beoordeling van het hoger beroep heeft het hof voorop gesteld dat op grond van art. 7:629 lid 9 BW Pro niet ten nadele van een werknemer van de in art. 7:629 BW Pro neergelegde loondoorbetalingsverplichting kan worden afgeweken, behalve dat kan worden bedongen dat de werknemer voor de eerste twee dagen van het in lid 1 of lid 2 van dat artikel bedoelde tijdvak geen recht op loon heeft. Het staat een werkgever wel vrij ten gunste van een werknemer van art. 7:629 BW Pro af te wijken, hetgeen in art. 12 A lid 1 onder a en e van de CAO is gebeurd. Daarin is de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 lid 1 BW Pro aangevuld (rov. 5.11, eerste vier volzinnen).
Naar het oordeel van het hof zijn CAO-partijen gerechtigd voorwaarden te stellen aan de toekenning van een dergelijke (extra) aanspraak. Ook kunnen zij overeenkomen dat een werknemer in bepaalde gevallen geen aanspraak op de bedoelde aanvulling heeft, mits de minimale aanspraak op grond van art. 7:629 lid 1 en Pro lid 9 BW blijft gewaarborgd. De in art. 12 A lid 1 onder a van de CAO vermelde uitsluitingsgrond kan dezelfde zijn of een andere dan die welke in art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW is vermeld (rov. 5.11, laatste drie volzinnen).
2.7 Vervolgens heeft het hof de (in rov. 5.10 onder a geformuleerde) vraag aan de orde gesteld of [eiser] in de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 waarin hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was, op grond van art. 7:629 lid 1 BW Pro zijn recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon heeft behouden, dan wel dit recht op grond van art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW mist, omdat de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt.
Het hof heeft het begrip "opzet" in de zin van art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW, na in rov. 5.14 te hebben verwezen naar de Kamerstukken met betrekking tot de parlementaire behandeling van die bepaling, in rov. 5.15 als volgt uitgelegd:
"5.15 De wetgever heeft, gelet op de verstrekkende gevolgen die de uitsluiting van de loondoorbetaling tijdens ziekte heeft voor een werknemer, in artikel 7:629 lid 3 sub a BW Pro een zwaar criterium, te weten opzet, gehanteerd. Het enkele feit dat een werknemer zich bloot stelt aan een risicovolle activiteit en daarmee aan de reële kans om wegens ziekte arbeidsongeschikt te raken, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub a BW Pro. Het hof verwerpt de stelling van [verweerster] dat de bewoordingen "in beginsel" (...) in de (...) Nota naar aanleiding van het verslag, ruimte laten voor de opvatting, dat de werknemer ook zijn recht op doorbetaling bij ziekte verliest, indien hij voetbalt in het weekend zonder dat hij het oogmerk had om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen. De bewoordingen "in beginsel" dienen in samenhang te worden gelezen met de ook in deze zinsnede vermelde toevoeging "tenzij deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen." Daaruit volgt dat, slechts wanneer deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, dit leidt tot verlies van het in artikel 7:629 lid 1 BW Pro vermelde loon. Dit blijkt ook uit de Memorie van Antwoord, waarin is vermeld, dat het in ieder geval moet gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet om het enkele riskeren daarvan."
2.8 Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] door zijn opzet is veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat zaalvoetbal (een van) de meest risicovolle sport(en) is voor wat betreft het oplopen van blessures, is volgens het hof onvoldoende om aan te nemen dat van opzet van [eiser] sprake is; dat hij door te (zaal)voetballen het risico heeft genomen en zich heeft blootgesteld aan de reële kans arbeidsongeschikt te raken, is naar het oordeel van het hof evenmin voldoende om te kunnen concluderen dat van opzet sprake is (rov. 5.16).
2.9 Volgens het hof kan (op grond van het in rov. 5.16 overwogene) evenmin worden geoordeeld dat [eiser], met zijn sportbeoefening, zodanig in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting zich als een goed werknemer te gedragen, dat hij geen recht zou hebben op het in art. 7:629 lid 1 BW Pro vermelde loon in de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 (rov. 5.17; vergelijk in dit verband de vraag, geformuleerd in rov. 5.10 onder b).
2.10 Na aldus de in rov. 5.10 onder a en b geformuleerde vragen te hebben beantwoord, is het hof ingegaan op de (in rov. 5.10 onder c geformuleerde) vraag of [verweerster] op grond van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO is gehouden, in aanvulling op de loondoorbetalingsverplichting krachtens art. 7:629 BW Pro, gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid van [eiser] van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 hem het nettoloon als bedoeld in art. 12 A lid 1 onder a van de CAO (inclusief overuren) te betalen, dan wel daartoe niet verplicht is, omdat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] door zijn schuld of toedoen in de zin van art. 12 A lid 1 onder a is veroorzaakt. Over het begrip "schuld of toedoen" heeft het hof in rov. 5.21 als volgt overwogen:
"Het hof is met [verweerster] van oordeel, dat "schuld of toedoen" (art. 12 A lid 1 onder a van de CAO; LK) en "opzet" (art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW; LK) niet dezelfde betekenis hebben. Om te kunnen aannemen dat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van [eiser] is veroorzaakt, is naar het oordeel van het hof vereist dat [eiser] een (rechtens) relevant verwijt van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt. Van belang is daarbij dat [eiser] met de door hem gepleegde sportbeoefening redelijkerwijze heeft moeten voorzien dat deze tot arbeidsongeschiktheid zou kunnen leiden en hij heeft nagelaten, hoewel dat in zijn vermogen lag, maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat deze arbeidsongeschiktheid zou ontstaan."
2.11 Het hof is tot de slotsom gekomen dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] in de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt en dat [verweerster] dan ook niet verplicht was in deze periode de in art. 12 A lid 1 onder a en e van de CAO vermelde aanvulling op het in art. 7:629 lid 1 BW Pro vermelde loon (ten bedrage van € 569,53 bruto) aan [eiser] te betalen (rov. 5.26). Daarbij heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang geacht:
i) [eiser] heeft niet (althans onvoldoende gemotiveerd) betwist dat zaalvoetbal (een van) de meest risicovolle sport(en) is voor wat betreft het oplopen van blessures (rov. 5.22 in samenhang met rov. 5.16);
ii) het in rov. 4.6 vermelde overzicht van perioden waarin [eiser] langdurig arbeidsongeschikt is geweest(11), bevestigt de stelling van [verweerster] dat de reële kans om arbeidsongeschikt te raken door (zaal)voetbal zich bij [eiser] daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] door andere oorzaken dan (zaal)voetbal herhaaldelijk en langdurig arbeidsongeschikt is geweest (rov. 5.23);
iii) [eiser] wist dat het zaalvoetballen in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht (rov. 5.24);
iv) [verweerster] heeft [eiser] herhaalde malen verzocht zijn keuze om te blijven (zaal)voetballen te heroverwegen, maar [eiser] heeft hierop steeds afwijzend gereageerd. Voorts heeft [verweerster] [eiser] gewezen op de eventuele (nadelige) financiële consequenties in het geval hij (weer) ten gevolge van (zaal)voetbal arbeidsongeschikt zou worden, maar ook dat heeft hem niet ervan weerhouden met (zaal)voetbal door te gaan (rov. 5.25).
2.12 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter van 30 maart 2005 vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [eiser] in conventie afgewezen, in reconventie voor recht verklaard dat [verweerster] bij arbeidsongeschiktheid van [eiser] ten gevolge van (zaal)voetbal slechts gehouden is aan hem het loon te betalen op grond van art. 7:629 BW Pro, exclusief aanvullingen hierop op grond van art. 12 dan Pro wel art. 16 van Pro de CAO. Verder heeft het hof [eiser] in de kosten van beide instanties veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.13 Bij exploot van 27 september 2006 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiser] nog gerepliceerd.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 De cassatiedagvaarding omvat, naast een inleiding die geen klacht bevat, een drietal middelen (randnummers 2-4) en keert zich met verschillende klachten tegen rov. 5.11 en de rov. 5.26-5.28.
3.2 Het eerste middel (randnummer 2) komt op tegen rov. 5.11, in het bijzonder tegen de laatste volzin ("De in artikel 12A lid 1 sub a van de CAO vermelde uitsluitingsgrond kan dezelfde of een andere zijn dan die is vermeld in artikel 7:629 lid 3 sub a BW Pro."). Het middel betoogt dat het hof in strijd met het maatschappelijk aanvaarde en in het recht verankerde beginsel van het "risque social" heeft geoordeeld dat de bovenwettelijke en contractuele aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte op grond van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO kan vervallen, óók indien de werknemer anders dan door opzet ziek is geworden, waardoor hij niet meer in staat is te werken (vgl. rov. 5.21: "(...) is naar het oordeel van het hof vereist dat [eiser] een (rechtens) relevant verwijt van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt."). Volgens het middel is in de Nederlandse rechtssfeer een verdere uitsluiting of beperking van bovenwettelijke en contractuele aanspraken op loondoorbetaling dan op grond van het in art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW voor de uitsluiting van de wettelijke aanspraak op loondoorbetaling gebezigde begrip "opzet" niet aanvaardbaar. Het hof zou met het bestreden oordeel de mogelijkheid openen voor toepassing van een ander beoordelingskader dan het beginsel van het "risque social", dat in art. 7:629 BW Pro, de Ziektewet en de arbeidsongeschiktheidswetgeving is neergelegd en op grond waarvan in geval van niet opzettelijk door de werknemer teweeggebrachte ziekte of arbeidsongeschiktheid, ongeacht de verdere oorzaak daarvan, op doorbetaling van loon aanspraak bestaat.
Aan de hand van zes voorbeelden (op p. 4/5 van de cassatiedagvaarding) tracht het middel duidelijk te maken dat het hof met zijn bestreden oordeel werkgevers de mogelijkheid biedt om verregaand in de privésfeer van hun werknemers in te grijpen, dat 's hofs oordeel tot een stortvloed van procedures tussen werkgevers en werknemers over de concrete invulling van het begrip "schuld of toedoen" zal leiden en dat werknemers in geval van ziekte en/of arbeidsongeschiktheid groot risico zullen lopen de bovenwettelijke en contractuele aanspraak op loondoorbetaling niet geldend te kunnen maken. Volgens het middel laten de genoemde voorbeelden zien dat bij de door het hof gevolgde uitleg van de CAO een werkgever verregaand invloed kan uitoefenen op de privékeuzes van werknemers, ook ten aanzien van hun religie (voorbeeld 5: een tijdens het Ramadanvasten uitgevallen werknemer weigert, ondanks verzoek van zijn werkgever, het vasten op te geven) of hun fysiek (voorbeeld 1: een werknemer met obesitas weerstaat de door zijn werkgever uitgeoefende druk om vermageringskuren te volgen; voorbeeld 2: een werknemer weigert, ondanks aandrang van zijn werkgever, de jaarlijkse griepprik; voorbeeld 3: een werkgever decreteert dat skiën en snowboarden met het oog op de contractuele aanvulling voor eigen risico van de werknemer zijn; voorbeeld 4: na een door een werknemer ondergane, medisch niet noodzakelijke cosmetische ingreep doen zich complicaties voor). Ook tonen de voorbeelden volgens het middel aan dat het bestreden oordeel van het hof ertoe kan leiden dat een werknemer die (zijns ondanks) blessuregevoeliger is dan zijn collega's, "de klos kan zijn" (voorbeeld 6: de werkgever vraagt de meer blessuregevoelige werknemer wel, maar diens eveneens voetballende collega's niet met voetballen te stoppen).
Het middel besluit met de klacht dat "het hof (...) aan het slot van r.o. 5.11 niet (had) mogen toestaan dat in een CAO uitsluitingsgronden kunnen staan die anders en dan met name strenger zijn dan vermeld in de wet". Het middel vraagt een oordeel van de Hoge Raad "of het aanvaardbaar is dat het contractueel bij aanvullende loondoorbetalingsafspraken vrijstaat om af te wijken van het risque social, die overigens de keuze is die in de Nederlandse rechtssfeer is gemaakt".
3.3 Bij de behandeling van het middel stel ik voorop dat art. 7:628 lid 1 BW Pro in algemene zin bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen(12). Voor bijzondere gevallen waarin de werknemer door ziekte, zwangerschap of bevalling de bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten, geeft art. 7:629 BW Pro(13) een bijzondere regeling. Deze bepaling kan als een lex specialis ten opzichte van art. 7:628 BW Pro worden beschouwd; het betreft immers de tussenoplossing van doorbetaling van loon voor betrekkelijk korte tijd op grond van zeer bijzondere omstandigheden (namelijk: ziekte, zwangerschap of bevalling), waarvan naar algemene maatstaven moeilijk is te zeggen of zij in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te komen of niet(14). In het vervolg beperk ik mij tot het geval waarin de werknemer de bedongen arbeid als gevolg van ziekte niet heeft verricht.
Op grond van de bijzondere regeling van art. 7:629 lid 1 BW Pro heeft de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte recht op doorbetaling van 70% van zijn naar tijdruimte vastgestelde loon voor een periode van 104 weken (met eventuele verlenging krachtens het elfde lid), maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon(15). Deze wettelijke loondoorbetalingsregeling waarborgt voor de werknemer een minimumaanspraak op loon in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte. Het doel van art. 7:629 BW Pro is bescherming van de zieke (en daardoor arbeidsongeschikte) werknemer: zolang zijn arbeidsovereenkomst voortduurt, heeft hij in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte recht op doorbetaling van 70% van zijn loon(16). De lasten van deze loondoorbetaling rusten op de werkgever. De werkgever draagt gedurende 104 weken van de arbeidsongeschiktheid de financiële risico's, maar kan zich daarvoor desgewenst verzekeren(17).
3.4 De loondoorbetalingsregeling van art. 7:629 BW Pro is van dwingend recht(18). Art. 7:629 lid 9 BW Pro laat niet toe dat ten nadele van de werknemer van de wettelijke loondoorbetalingsregeling wordt afgeweken, behalve dat kan worden bepaald dat de werknemer de eerste twee dagen van zijn ziekte geen recht op doorbetaling van zijn loon heeft. Elk beding dat in strijd is met dit artikellid is vernietigbaar(19). Dit dwingende karakter hangt samen met het doel van de regeling te garanderen dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte 70% van zijn loon krijgt doorbetaald.
Art. 7:629 BW Pro staat niet eraan in de weg dat partijen bij collectieve c.q. individuele arbeidsovereenkomst ten voordele van de werknemer van de wettelijke loondoorbetalingsregeling afwijken(20). Partijen hebben de mogelijkheid het recht op loondoorbetaling in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte contractueel aan te vullen tot een hoger percentage(21) en/of een langere duur dan wettelijk is bepaald(22). Het staat de (CAO-)partijen dus vrij overeen te komen dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte recht heeft op doorbetaling van een hoger loon dan het wettelijke minimum van 70%. De werkgever vult de in art. 7:629 lid 1 BW Pro genoemde minimumaanspraak op loon van 70% dan tot een hoger percentage (bijv. 100%) aan.
Een contractuele aanvulling (tot 100%) op de wettelijk voorgeschreven loondoorbetaling (van 70%) in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte kan als "een invulling van goed personeelsbeleid en goed werkgeverschap" worden beschouwd(23). CAO's bevatten veelal bepalingen op grond waarvan de werkgever het loon gedurende een bepaalde periode (bijvoorbeeld gedurende één jaar) van de (arbeidsongeschiktheid veroorzakende) ziekte van de werknemer dient aan te vullen(24).
In de tussen partijen geldende CAO is (in overeenstemming met het geschetste wettelijke kader) in art. 12 A lid 1 onder a en e ten gunste van de werknemer van het bepaalde in art. 7:629 lid 1 BW Pro afgeweken(25). De werkgever is op grond van die bepaling verplicht over de dagen waarop de werknemer door arbeidsongeschiktheid (waaronder volgens art. 12 A lid 1 onder a te verstaan: ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon (vastgesteld op basis van het functieloon, verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid aan overuren heeft genoten met een maximum van 15 overuren per week) door te betalen.
3.5 Op grond van art. 7:629 lid 3 sub a BW Pro vervalt de wettelijke loondoorbetalingsverplichting in geval van arbeidsongeschiktheid bij ziekte, indien de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Opzet is een wettelijke uitsluitingsgrond voor de wettelijke doorbetalingsverplichting. Opzet doet het recht op doorbetaling van (70% van) het loon op grond van art. 7:629 lid 1 BW Pro vervallen. De (ook in rov. 5.14 genoemde) Kamerstukken vermelden hierover onder meer het volgende(26):
"De zinsnede "de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt" (in art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW; LK) betekent dat de opzet van de arbeider gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling.
De door de leden van de SP-fractie genoemde gevallen van arbeidsongeschiktheid als gevolg van voetballen in het weekend of als gevolg van een wintersportvakantie (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 5, p. 61; LK) leiden in beginsel niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling, tenzij deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen."(27)
En voorts:
"De vraag of sprake is van het opzettelijk veroorzaken van ziekte (...) kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dit hangt af van de feiten en omstandigheden in het concrete geval. De weigering van ziekengeld door de bedrijfsvereniging in geval van opzet komt nauwelijks voor omdat het opzettelijk veroorzaken van ziekte zeldzaam is, en omdat het bewijs moeilijk is. Het moet in elk geval gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet om het enkel riskeren daarvan."(28)
Aangezien de loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW Pro tot doel heeft de werknemer te beschermen in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte, en wel door een wettelijk minimum aan loondoorbetaling tijdens (de eerste 104 weken van de) ziekte te waarborgen, ligt het voor de hand dat die verplichting slechts in uitzonderlijke gevallen vervalt. Het hof heeft daarover in rov. 5.15 onder meer als volgt overwogen: "De wetgever heeft, gelet op de verstrekkende gevolgen die de uitsluiting van de loondoorbetaling tijdens ziekte heeft voor een werknemer, in artikel 7:629 lid 3 sub a BW Pro een zwaar criterium, te weten opzet, gehanteerd." Alleen wanneer de werknemer de ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt met het oogmerk arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, vervalt diens wettelijke aanspraak op doorbetaling van loon. Het enkel riskeren van ziekte, door het vertonen van opzettelijk risicovol gedrag met arbeidsongeschiktheid als gevolg, is dan ook onvoldoende om van opzet in de hier bedoelde zin te kunnen spreken(29). Dat brengt met zich dat opzet in de zin van art. 7:629 lid 1 BW Pro zich slechts zelden zal voordoen(30).
Tegen deze achtergrond heeft het hof in rov. 5.16 van het bestreden arrest (in cassatie onbestreden) geoordeeld "dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] door zijn opzet is veroorzaakt."
3.6 Op grond van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO vervalt het recht van [eiser] op de bovenwettelijke en contractuele aanvulling van het loon in geval van arbeidsongeschiktheid "indien de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt"(31). Naar het middel betoogt, had het hof in rov. 5.11, laatste volzin van het bestreden arrest niet mogen toestaan dat in een CAO uitsluitingsgronden (art. 12 A lid l onder a) kunnen staan die anders, en dan met name strenger (voor de werknemer) zijn dan de wettelijke uitsluitingsgrond van art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW, omdat dat met het maatschappelijk aanvaarde en in het recht verankerde "risque social"-beginsel in strijd is.
Naar mijn mening staat art. 7:629 BW Pro, noch enige andere wettelijke regeling, eraan in de weg dat de bij een (collectieve) arbeidsovereenkomst betrokken partijen een eigen invulling aan bovenwettelijke aanspraken op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid geven en zulke aanspraken, zoals in de door het hof aan art. 12 A lid 1 onder a van de CAO gegeven uitleg, onderwerpen aan uitsluitingsgronden die afwijken van (en voor de werknemer minder gunstig zijn dan) de in art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW voor uitsluiting van de wettelijke aanspraak op loondoorbetaling genoemde grond ("opzet")(32).
Ook het door het middel bedoelde beginsel van het "risque social" brengt mijns inziens niet met zich dat een dergelijke afwijking niet aan (CAO-)partijen zou vrijstaan. De term "risque social" pleegt te worden gebruikt ter onderscheiding van het "risque professionel" in verband met de risico's waartegen bepaalde (wettelijke) werknemersverzekeringen beschermen(33). Indien een verzekering slechts beschermt tegen beroepsongevallen en beroepsziekten, is het object van de verzekering een "risque professionel"; beschermt zij tegen arbeidsongeschiktheid, ongeacht of de oorzaak daarvan in de professionele sfeer of daarbuiten is gelegen, is haar object een "risque social". Op zichzelf is juist dat de Ziektewet en de arbeidsongeschiktheidswetgeving niet louter tegen professionele risico's beschermen en in die zin een "risque social" tot onderwerp hebben(34). Hetzelfde kan worden gezegd van de wettelijke loondoorbetalingsregeling van art. 7:629 BW Pro; voor de toepassing van die regeling is immers onverschillig of de arbeidsongeschiktheid al dan niet uit een "risque professionel" voortvloeit(35). Bescherming tegen het "risque social" van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte impliceert echter niet dat iedere arbeidsongeschiktheid wegens ziekte wordt gedekt; wel dat daarbij in beginsel geen onderscheid wordt gemaakt, al naar gelang de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid wel of niet in de beroeps- of bedrijfssfeer is gelegen. In de regeling van art. 7:629 BW Pro is bepaalde (door de werknemer opzettelijk veroorzaakte) arbeidsongeschiktheid uitgezonderd; dat is géén breuk met het beginsel van het "risque social", waar de bedoelde (uitgesloten) arbeidsongeschiktheid zowel in de beroeps- of bedrijfssfeer als daarbuiten kan zijn ontstaan. In zoverre zie ik geen principieel verschil met de uitgesloten arbeidsongeschiktheid van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO; ook aan eigen schuld of toedoen van de werknemer toe te rekenen arbeidsongeschiktheid kan zowel in de beroeps- of bedrijfssfeer als daarbuiten zijn veroorzaakt. Evenmin als in de wet valt in de CAO de scheidslijn tussen arbeidsongeschiktheid waartegen de loondoorbetalingsregeling wel en waartegen zij niet beschermt met die tussen in de professionele sfeer en daarbuiten ontstane arbeidsongeschiktheid samen; in die zin doet ook de in de CAO uitgesloten arbeidsongeschiktheid niet aan het "risque social"-karakter van de CAO-regeling af. Bij dit alles laat ik overigens in het midden of CAO-partijen rechtens zijn gehouden in hun aanvullende regeling aan het uitgangspunt van het "risque social" vast te houden en of het, zoals [eiser] kennelijk veronderstelt, rechtens ontoelaatbaar zou zijn werknemers die als gevolg van (het zich verwerkelijken van) een beroepsrisico arbeidsongeschikt zijn geworden, in die aanvullende regeling te favoriseren. Naar mijn mening is minst genomen verdedigbaar dat het "risque social"-beginsel niet zonder meer als (CAO-)partijen bindend rechtsbeginsel heeft te gelden en dat, voor zover de wetgever bewust voor dat beginsel heeft gekozen, die keuze slechts betrekking heeft op de minimumaanspraak die de wetgever zelf heeft willen zekerstellen en (CAO-)partijen in eventuele bovenwettelijke regelingen (tot het treffen waarvan zij geenszins zijn gehouden) niet bindt.
Met het afwijzen van het aan het "risque social" ontleende argument is niet gezegd dat de vrijheid van CAO-partijen om de bovenwettelijke regeling naar eigen inzichten in te vullen en van voorwaarden afhankelijk te stellen, rechtens onbegrensd zou zijn. Uiteraard stelt het recht aan die vrijheid bepaalde randvoorwaarden, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan het (in nationale, internationale en supranationale voorschriften verankerde) beginsel van gelijke behandeling dat (ook) de arbeidsverhouding beheerst. Aan het cassatieberoep van [eiser] ligt echter niet ten grondslag dat dát beginsel hier in het geding zou zijn en dat een objectieve rechtvaardiging voor een onderscheid dat op eigen schuld en toedoen van de werknemer berust, zou ontbreken.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het in rov. 5.11 vervatte oordeel dat "(d)e in artikel 12A lid 1 sub a van de CAO vermelde uitsluitingsgrond (...) dezelfde of een andere (kan) zijn dan die is vermeld in artikel 7:629 lid 3 sub a BW Pro" niet met het recht in strijd is en evenmin onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
Ten slotte teken ik aan dat ik de inschatting van [eiser] dat met het bestreden arrest het deksel van de doos van Pandora is, dat een stortvloed van procedures dreigt en dat werknemers hun aanspraken op loondoorbetaling zullen verliezen als zij weigeren verregaande inbreuken door de werkgever op hun privacy te accepteren, niet deel. Het bestreden arrest heeft weliswaar veel stof doen opwaaien, maar in de literatuur is de betekenis daarvan onmiddellijk (en naar mijn mening terecht) gerelativeerd(36). Zo raakt het bestreden arrest, dat in hoge mate door de bijzondere omstandigheden van het geval is bepaald, de toepassing van de wettelijke loondoorbetalingsregeling in het geheel niet en lijkt de bovenwettelijke loondoorbetalingsregeling die tot het arrest aanleiding gaf, ook een vrij uitzonderlijke(37). Wat betreft het argument van privacy merk ik ten slotte op dat, zoals ook blijkt uit het recente arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, RvdW 2007, 763 (cocaïnegebruik door werknemer van Hyatt-hotel in privétijd), het recht op privacy van de werknemer niet steeds en noodzakelijkerwijs boven diens uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen prevaleert.
3.7 Middel 2 (randnummer 3) keert zich tegen rov. 5.26, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat "(o)p grond van de in rechtsoverweging 5.22 tot en met 5.25 vermelde feiten en omstandigheden (...) het hof van oordeel (is) dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] in de periode van 25 februari 2003 tot 23 maart 2003 door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt" en dat "[verweerster] (...) dan ook niet verplicht (was) in deze periode aan [eiser] de in artikel 12 A lid 1 sub a en e van de CAO vermelde aanvulling op het in artikel 7:629 lid 1 BW Pro vermelde loon ten bedrage van € 569,53 bruto te betalen." Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt. Ik begrijp de klachten van het middel aldus dat het hof, gelet op de nevenschikking van de begrippen schuld en toedoen in art. 12 A lid 1 onder a van de CAO (cassatiedagvaarding, p. 8, tweede en derde alinea), het schuldbegrip van de CAO "te licht" heeft ingevuld (cassatiedagvaarding, p. 9, vierde regel). Daarbij vraagt het middel in het bijzonder aandacht voor het feit dat het [eiser] niet om medische redenen was ontraden of verboden te voetballen (cassatiedagvaarding, p. 7/8), dat sporten gezond is en tot sociale contacten leidt (cassatiedagvaarding, p. 7, derde alinea) en dat - vanwege die laatste aspecten - de beslissing van [eiser] om te blijven voetballen ook aan zijn arbeidssatisfactie en zijn goed functioneren als werknemer bijdroeg (cassatiedagvaarding, p. 8/9), zonder daarbij overigens naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen te verwijzen.
3.8 Het middel betoogt dat de CAO de begrippen "schuld" en "toedoen" in nevenschikking opsomt, waarbij beide begrippen (gelet op wat Van Dale daarover zegt) als vrijwel synoniem kunnen gelden. Voor het begrip "toedoen" zou gelden dat daarin een zeker oogmerk schuilt en dat dit begrip dus in zoverre lijkt op "opzet" ("want houdt het een zekere mate in van expres doen"; cassatiedagvaarding, p. 8, tweede alinea). Het hof zou hebben miskend dat het begrippenpaar van de CAO het bedoelde element van een zeker oogmerk impliceert, waar het in wezen beslissend heeft geacht dat [eiser] de waarschuwingen van zijn werkgever niet ter harte heeft genomen.
Met dit betoog stelt het middel de (in cassatie op juistheid toetsbare(38)) uitleg van (algemeen verbindend verklaarde) CAO-bepalingen aan de orde.
3.9 Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad(39) geldt bij de uitleg van (begrippen uit) CAO-bepalingen als uitgangspunt dat, zoals ook het hof in rov. 5.19 van het bestreden arrest heeft overwogen, de bewoordingen van de CAO-bepalingen en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Toepassing van dit uitgangspunt op de uitleg van het begrip "schuld of toedoen" in art. 12 A lid 1 onder a van de CAO leidt tot het volgende.
3.10 Het in rov. 5.20 vervatte oordeel dat het enkele feit dat art. 12 A lid 1 onder a en e van de CAO een aanvulling op art. 7:629 BW Pro vormt, niet zonder meer betekent dat "schuld of toedoen" in de zin van de CAO met "opzet" in de zin van art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW dient te worden gelijkgesteld, alsmede het in rov. 5.21 vervatte oordeel dat ""schuld of toedoen" en "opzet" niet dezelfde betekenis hebben", acht ik, gelet op het hiervóór (onder 3.9) genoemde uitgangspunt, juist. Dat art. 12 A lid 1 onder a niet dezelfde uitsluitingsgrond omvat als art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW, vindt steun in de bewoordingen van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO, waarin, anders dan in art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW, niet van "opzet" maar van "schuld of toedoen" wordt gesproken. Steun voor die opvatting wordt ook door het vervolg van de CAO geboden. Het gebruik van de term "schuld of toedoen" is niet eenmalig; zo wordt de term ook gebruikt in art. 13 lid Pro 3 (geen aanspraak op vergoeding van kosten in verband met ziekte of ongeval tijdens verblijf buitenslands wegens werkzaamheden, indien de werknemer door eigen schuld of toedoen geen aanspraken aan de voor hem geldende verzekering kan ontlenen), art. 25 A lid 2 en lid 3 (geen vergoeding van overuren die door eigen schuld of toedoen van de werknemer zijn veroorzaakt) en art. 34 A lid 1 (het noteren van 8 diensturen per dag waarop onder meer wegens ziekte of ongeval buiten schuld of toedoen van de werknemer niet is gewerkt). Naast de (meermalen gebruikte) term "schuld of toedoen" worden in de CAO ook de termen "schuld of opzet" en "opzet of bewuste roekeloosheid" gehanteerd, respectievelijk in art. 19 A onder a ("Inschaling van functies"), waarin wordt gesproken van het belasten van de werknemer met werkzaamheden, verbonden aan een lager gewaardeerde functie, door omstandigheden die niet aan zijn schuld of opzet zijn te wijten, en in art. 5 lid 4 onder Pro b met betrekking tot aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor door de werknemer aan de werkgever of een derde toegebrachte schade die het gevolg is van zijn "opzet of bewuste roekeloosheid". Voorts hanteert ook art. 12 A lid 1 onder a zelf de term "opzettelijk" ("opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven"). Uit dit gebruik van uiteenlopende termen kan worden afgeleid dat de CAO-partijen, indien zij opzet als uitsluitingsgrond voor de aanspraak op bovenwettelijke loondoorbetaling hadden willen hanteren, zich, evenals in art. 19 A onder a en art. 5 lid 4 onder Pro b (en elders in art. 12 A lid 1 onder a), van de term "opzet" zouden hebben bediend.
Dat op grond van (wat het middel noemt:) de nevenschikking van de begrippen "schuld" en "toedoen" in de CAO-bepaling, vanwege het in het laatste begrip vervatte element van (wat het middel noemt:) "een zekere mate (...) van expres doen", aan het begrippenpaar van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO niettemin een betekenis dient te worden toegekend die althans dicht tegen die van het begrip "opzet" aanligt, kan ik niet volgen. De bedoelde nevenschikking in de CAO-bepaling is immers alternatief ("schuld of toedoen"), zodat "schuld" volstaat, ook als van "toedoen" geen sprake is (en omgekeerd). Overigens meen ik dat het begrip "toedoen" veeleer ziet op het feit dat het handelen (of nalaten) van betrokkene ("causaal") aan bepaalde gevolgen bijdraagt, dan dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat van "een zekere mate (...) van expres doen" sprake is.
Voor zover het middel met de verdedigde uitleg van het begrip "toedoen" het oog zou hebben op bewuste roekeloosheid(40), wijs ik erop dat die betekenis van het begrip "toedoen" niet voor de hand ligt, omdat elders in de CAO (in het hiervoor al genoemde art. 5 lid 4 onder Pro b) de term "bewuste roekeloosheid" ook als zodanig wordt gebruikt.
3.11 In rov. 5.21 heeft het hof geoordeeld dat, om te kunnen aannemen dat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van [eiser] is veroorzaakt, is vereist "dat [eiser] een (rechtens) relevant verwijt van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt." Na in rov. 5.21 al te hebben overwogen dat [eiser] met de door hem gepleegde sportbeoefening redelijkerwijze heeft moeten voorzien dat deze tot arbeidsongeschiktheid zou kunnen leiden en, hoewel dat in zijn vermogen lag, heeft nagelaten maatregelen te treffen om deze arbeidsongeschiktheid te voorkomen, heeft het hof in rov. 5.26 geconcludeerd dat sprake is van schuld of toedoen van [eiser] op grond van de in de rov. 5.22-5.25 gereleveerde en hiervóór (onder 2.11) reeds genoemde feiten en omstandigheden.
Zoals reeds betoogd, biedt de CAO geen grond om het in art. 12 A lid 1 onder a gehanteerde begrippenpaar "schuld of toedoen" als "opzet" (of als "bijna-opzet", in het bijzonder in de betekenis van bewuste roekeloosheid) op te vatten. Ook overigens geeft het bestreden oordeel naar mijn mening geen blijk van een onjuiste (en dan met name "te lichte") invulling van het vereiste van verwijtbaarheid, dat naar het (mijns inziens juiste) oordeel van het hof in het begrippenpaar "schuld of toedoen" ligt besloten. De door het hof gereleveerde omstandigheden wijzen niet op een (te) lichte mate van verwijtbaarheid, gelet op het hoge risicoprofiel van de door [eiser] beoefende sport, de frequentie en de duur van de blessures die [eiser] daarbij al daadwerkelijk had opgelopen, de wetenschap van [eiser] dat zaalvoetbal in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht en de herhaalde pogingen van [verweerster] om [eiser] ertoe te bewegen met (zaal)voetbal te stoppen, alsmede haar waarschuwing voor de (nadelige) financiële consequenties als [eiser] wederom als gevolg van zijn sport arbeidsongeschikt zou raken. Alhoewel [eiser] onder deze omstandigheden anders had kunnen en (naar het oordeel van het hof) had moeten handelen (zie rov. 5.21)(41), heeft hij ervoor gekozen te blijven (zaal)voetballen en arbeidsongeschiktheid te blijven riskeren(42), met (wederom) arbeidsongeschiktheid als gevolg.
3.12 Aan het bestreden oordeel doet naar mijn mening niet af dat, zoals het middel aanvoert, het [eiser] niet om medische redenen was ontraden of verboden te voetballen (cassatiedagvaarding, p. 7/8), dat sporten gezond is en tot sociale contacten leidt (cassatiedagvaarding, p. 7, derde alinea) en dat - vanwege die laatste aspecten - de beslissing van [eiser] om te blijven voetballen ook aan zijn arbeidssatisfactie en zijn goed functioneren als werknemer bijdroeg (cassatiedagvaarding, p. 8/9), nog daargelaten of het middel (dat in dit verband niet naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen verwijst) in zoverre aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
Dat het, naar het middel stelt, [eiser] niet om medische redenen was ontraden of verboden te (zaal)voetballen (waarbij het middel, naar ik aanneem, het oog heeft op het door een arts uitgesproken oordeel), doet niet af aan de verwijtbaarheid die uit de door het hof gereleveerde omstandigheden voortvloeit. Daarbij herinner ik eraan dat het hof (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat [eiser] wist dat het zaalvoetballen in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht (rov. 5.24), welke omstandigheid impliceert dat [eiser] in zoverre niet op het oordeel van een arts was aangewezen. Dat, zoals het middel verder aanvoert, sportbeoefening in het algemeen gezond is en ook sociaal positief moet worden gewaardeerd, doet evenmin af aan het bestreden oordeel dat onder de omstandigheden van het geval (waaronder het voor [eiser] kennelijk grotere dan normale risico op arbeidsuitval ten gevolge van zaalvoetbal) van schuld of toedoen in de zin van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO sprake was.
3.13 Het derde middel (randnummer 4), dat zich keert tegen het eindoordeel van het hof in de rov. 5.27 en 5.28, faalt eveneens, nu de daarin vervatte klacht in het licht van de beide eerdere middelen geen zelfstandige betekenis heeft. Bij falen van de middelen 1 en 2 kan de klacht van het derde middel evenmin tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest, in samenhang met de rov. 1.1-1.6 van het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel (hierna: de kantonrechter), van 30 maart 2005, alsmede de rov. 4.2-4.9 van het bestreden arrest.
2 Aldus rov. 1.2 van het vonnis van de kantonrechter; kennelijk is daarin bedoeld: tot en met 31 maart 2003.
3 Zie rov. 1.2 van het vonnis van de kantonrechter en rov. 5.8 van het bestreden arrest; kennelijk is daarin bedoeld de periode van 1 april 2003 tot en met 31 maart 2004. De kantonrechter is uitgegaan van art. 16 van Pro de CAO zoals die gedurende die periode gold, terwijl het hof is uitgegaan van art. 12 van Pro de CAO in haar voordien geldende versie.
4 [Eiser] heeft in 2002 een knieoperatie ondergaan; in mei/juni 2003 is hij opnieuw aan zijn knie geopereerd (rov. 4.7 van het bestreden arrest). Vgl. ook rov. 5.12, waarin het hof als vaststaand heeft aangenomen dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiser] (gedurende de in voetnoot 5 vermelde perioden) door (zaal)voetbal is veroorzaakt.
5 Volgens rov. 4.6 van het bestreden arrest is [eiser] arbeidsongeschikt geweest in de navolgende perioden, waarin hij, op arbeidstherapeutische basis, ook werkzaamheden als bijrijder, als chauffeur met bijrijder en als chauffeur zonder bijrijder heeft verricht: van 5 juni 2000 tot 2 februari 2001, in welke periode hij ongeveer zes maanden op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden heeft verricht; van 13 mei 2002 tot 15 juli 2002, in welke periode hij van 10 juni 2002 tot en met 12 juli 2002 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden heeft verricht; van 25 februari 2003 tot 22 september 2003, in welke periode hij van 24 maart 2003 tot 7 mei 2003 en van 23 juni 2003 tot 19 september 2003 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden heeft verricht; van 16 januari 2004 tot (in ieder geval) 25 augustus 2004, in welke periode hij (in ieder geval) van 1 maart 2004 tot 25 augustus 2004 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden heeft verricht.
6 Rov. 4.8 van het bestreden arrest. In rov. 5.12 wordt (kennelijk abusievelijk) over arbeidsongeschiktheid per januari 2005 gesproken.
7 Zie rov. 2.2 van het vonnis van de kantonrechter.
8 Zie rov. 2.3 van het vonnis van de kantonrechter.
9 Zie over de reconventionele vordering en de gronden daarvan de rov. 2.4 en 2.5 van het vonnis van de kantonrechter.
10 LJN AY5993; NJ 2006, 474; JAR 2006, 209. Het arrest is besproken door : C.J. Frikkee, Minder loon voor werknemer met sportblessure?, SR 2006, p. 285-286, A. Helstone, Geblesseerde werknemer niet buitenspel, Advocatenblad 2006, p. 562-564 en C.J. Smits-Kam, Arbeidsongeschikt door riskant gedrag: recht op loon?, PS Documenta 2006, p. 1343-1352 (waarin ook de reacties op het arrest van werkgevers- en werknemerszijde aan de orde worden gesteld).
11 Zie voetnoot 5.
12 Van het bepaalde in het eerste lid kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:628 lid 5 BW Pro).
13 Zie over de historie van deze bepaling: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006), p. 426-432. Vgl. (het huidige) art. 29 lid Pro 1, aanhef en onder a, Ziektewet: "Behoudens het tweede lid, onderdeel e, en de artikelen 29a en 29b wordt geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van dat artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt."
14 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 25.
15 Zie ook rov. 5.9 van het bestreden arrest.
16 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 13.
17 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 57.
18 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 13.
19 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 8. Vgl. rov. 5.9 van het bestreden arrest.
20 Zie bijv. T&C Arbeidsrecht (2006), art. 7:629 BW Pro, aant. 11 (J.M. van Slooten); C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006), p. 435-436; I.P. Asscher-Vonk, L. van de Berg e.a., De zieke werknemer (2007), p. 115 en p. 146. Zie ook rov. 5.11 van het bestreden arrest.
21 Uit de verklaring van de in de Stichting van de Arbeid vertegenwoordigde centrale organisaties van werkgevers en werknemers van 5 november 2004 blijkt (onder punt 2) dat de totale ziekengelduitkering aan de werknemer over de twee ziektejaren tezamen gemeten niet meer dan 170% van het laatst verdiende loon zal bedragen. Dat laat echter onverlet de mogelijkheid om aanvullende specifieke arbeidsvoorwaardelijke afspraken te maken ter stimulering van (versnelde) reïntegratie en participatie-effecten. Zie http://www.stvda.nl/_uploads/nota_20041105.pdf. Zie ook T&C Arbeidsrecht (2006), art. 7:629, aant. 11 (J.M. van Slooten); I.P. Asscher-Vonk, L. van de Berg e.a., De zieke werknemer (2007), p. 146.
22 I.P. Asscher-Vonk, L. van de Berg e.a., De zieke werknemer (2007), p. 146.
23 Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 19: "Wanneer de cao voor die situaties een hoger niveau van loondoorbetaling regelt dan het wettelijk voorgeschreven minimumniveau is dat een invulling van goed personeelsbeleid en goed werkgeverschap voor verantwoordelijkheid van de betrokken partijen. Wanneer het draagvlak van de cao voldoende is kunnen deze afspraken bij het algemeen verbindend verklaren gevolgd worden, conform het bestaande beleid terzake."
24 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006), p. 436; I.P. Asscher-Vonk, L. van de Berg e.a., De zieke werknemer (2007), p. 146. Zie ook C.J. Smits-Kam, Arbeidsongeschikt door riskant gedrag: recht op loon?, PS Documenta 2006, p. 1351.
25 Zie ook rov. 5.11 van het bestreden arrest.
26 Zie ook B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar (1999), p. 91-92.
27 Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74.
28 Vgl. Kamerstukken I 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 48. Kritisch daarover B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar (1999), p. 93.
29 Aldus ook rov. 5.15 van het bestreden arrest.
30 Zie voor rechtspraak hierover de uitspraken genoemd in T&C Arbeidsrecht (2006), art. 7:629, aant. 5 (J.M. van Slooten) en C.J. Smits-Kam, Arbeidsongeschikt door riskant gedrag: recht op loon?, PS Documenta 2006, p. 1346-1347. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006), p. 439, schrijven "dat het lastig, zo niet onmogelijk is te bewijzen dat een werknemer zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt" en dat in de literatuur ervoor is gepleit het criterium van opzet in dat van grove schuld te wijzigen.
31 C.J. Smits-Kam, Arbeidsongeschikt door riskant gedrag: recht op loon?, PS Documenta 2006, p. 1351, wijst erop dat de "schuld en toedoen"-clausule van de CAO niet in andere CAO's is te vinden.
32 In dezelfde zin Arbeidsovereenkomst (Losbladig), art. 7:629 BW Pro, aant. 25 en 26 (M.M. Olbers).
33 Zie bijv. CRvB 10 april 1991, AB 1991, 510, m.nt. dL: "Het IAO-Verdrag nr. 121 regelt de uitkering van hen die ten gevolge van een bedrijfsongeval of beroepsziekte arbeidsongeschikt zijn geworden en beschermt als zodanig het "risque professionel" (:bedrijfsrisico) voor werknemers. Daarentegen bestaat in Nederland, ongeacht de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, in principe recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, welk stelsel als zodanig beschermt het "risque social"."
34 Zie voor een beschrijving van de geschiedenis van het principe van het "risque social" in het Nederlandse socialezekerheidsstelsel P.S. Fluit en A.J.C.M. Wilthagen, Het risque social, in: De gemeenschap is aansprakelijk ..., Honderd jaar sociale verzekering 1901-2001 (2001), p. 107-125.
35 In die zin ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006), p. 437.
36 C.J. Frikkee, Minder loon voor werknemer met sportblessure?, SR 2006, p. 285-286, in het bijzonder p. 285, l.k.("Daarbij lijkt men uit het oog te verliezen dat de reikwijdte van dit arrest vrij beperkt is, mede gelet op de specifieke omstandigheden die hebben geleid tot het oordeel van het hof.") , A. Helstone, Geblesseerde werknemer niet buitenspel (de titel van deze bijdrage spreekt voor zich; LK), Advocatenblad 2006, p. 562-564 en C.J. Smits-Kam, Arbeidsongeschikt door riskant gedrag: recht op loon?, PS Documenta 2006, p. 1343-1352, in het bijzonder p. 1352 ("Al met al kan men concluderen dat de commotie in de media (...) wel wat overdreven is. De vrees dat werkgevers zich nu massaal gaan bemoeien met sportbeoefening en vrijetijdsbesteding van hun werknemers is niet gegrond. Dit hoort thuis in het CAO-overleg, en gezien de weerzin van de vakorganisaties zal het er niet van komen dat er in de CAO's bijvoorbeeld lijsten van verboden sporten worden opgenomen.").
37 C.J. Smits-Kam, Arbeidsongeschikt door riskant gedrag: recht op loon?, PS Documenta 2006, p. 1343-1352, in het bijzonder p. 1351.
38 Zie bijv. HR 14 februari 2003, NJ 2003, 301, rov. 3.6: "(...) Dit brengt mee dat de CAO, bij de beoordeling van de juistheid van deze uitleg in cassatie, als recht in de zin van art. 79 RO Pro moet worden beschouwd (Hoge Raad 27 september 1991, nr. 14289, NJ 1991, 788). (...)."
39 Zie onder meer HR 11 april 2003, NJ 2003, 430, rov. 3.5, en HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss onder NJ 2003, 111, rov. 3.6. Zie voorts mijn conclusie (onder 2.2-2.3) voor HR 9 december 2005, JAR 2006, 17.
40 Zie voor dat begrip ook art. 7:658 lid 2 en Pro art. 7:661 lid 1 BW Pro, en de rechtspraak daarop van de Hoge Raad, in het bijzonder HR 14 oktober 2005, JAR 2005, 271, rov. 3.4.2: "Het hof heeft met zijn oordeel dat voor een bewust roekeloos handelen in de zin van (thans) art. 7:661 lid 1 BW Pro is vereist dat De Boer ten tijde van het ongeval - waarmee het hof kennelijk bedoelt onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval - zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, terecht de maatstaf toegepast die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn rechtspraak met betrekking tot (thans) art. 7:658 lid 2 BW Pro. Dat het begrip "bewuste roekeloosheid" in deze beide bepalingen op gelijke wijze wordt uitgelegd, ligt in de rede, in aanmerking genomen dat het hier gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10 betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer - in de bewoordingen van HR 9 januari 1987, nr. 12789, NJ 1987, 948, rov. 3.2, slotpassage - te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. (...)."
41 Vgl. in dit verband het schuldbegrip van art. 6:162 lid 3 BW Pro, dat eveneens veronderstelt dat de aansprakelijke partij anders had kunnen en moeten handelen; aldus Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 71.
42 Dat, zoals op p. 8, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding wordt gesteld, het louter riskeren van arbeidsongeschiktheid een werknemer niet kan worden tegengeworpen, geldt weliswaar voor opzet zoals bedoeld in art. 7:629 lid 3 onder Pro a BW, maar niet, althans niet zonder meer, voor schuld of toedoen als bedoeld in art. 12 A lid 1 onder a van de CAO.