Conclusie
Rekestnr. R06/036HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 maart 2008 (Antillenzaak)
Conclusie inzake:
1. Wakawa Ltd.
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
en de erven van [betrokkene 1]:
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerster 3]
4. [Verweerder 4]
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1], is een familieonderneming. Eiseres tot cassatie onder 2, [eiseres 2], en [betrokkene 1] (overleden in februari 1998) zijn kleindochters van de oprichter van [verweerster 1]. Hun vader, [betrokkene 2], overleed op 15 augustus 1958 en hun moeder, [betrokkene 3], op 15 november 1992. [Eiseres 2] en [betrokkene 1] (na haar overlijden opgevolgd door verweerders in cassatie onder 2, 3 en 4, hierna: [verweerder 2, verweerster 3 en verweerder 4]) zijn de enige erfgenamen van hun ouders, en wel voor gelijke delen.
1.2 De aandelen in [verweerster 1] zijn als volgt verdeeld:
- 44,65% bij Wakawa, eiseres tot cassatie onder 1, waarvan [eiseres 2] de enige aandeelhouder-directeur is;
- 44,65% bij Norcur (Holding) N.V., waarvan [betrokkene 1] de enige aandeelhouder-directeur was;
- de resterende 10,7% bij Consolidated Investments N.V., in handen van neven of achterneven van [eiseres 2] en [betrokkene 1], tot welke kring ook de directie van [verweerster 1], althans ten dele, behoorde.
1.3 Wakawa, Norcur en [betrokkene 3] hadden, evenals andere familieleden (al dan niet via vennootschappen), hoogrentende deposito's uitstaan bij [verweerster 1].
1.4 In verband met tegenvallende resultaten van [verweerster 1] werd eind 1993 besloten tot feitelijke liquidatie, inhoudende het te gelde maken van de onderneming. In dat kader is op 9 december 1993 een overeenkomst gesloten tussen [verweerster 1], vertegenwoordigd door haar aandeelhouders, en Consales N.V. De aandelen zouden voor een symbolisch bedrag worden overgedragen aan Consales met als vooruitzicht een vergoeding voor 'compensable losses (tax credits)'. Deze overdracht heeft (nog) niet plaatsgevonden. Voor de overdracht van de 'assets' aan Consales, die wel heeft plaatsgevonden, zijn door Consales geldbedragen betaald aan [verweerster 1]. Ook aan anderen dan Consales zijn activa van [verweerster 1] verkocht.
1.5 Nadat de Hoge Raad bij arrest van 27 april 2007 heeft geoordeeld dat Wakawa c.s. ontvankelijk geacht dienen te worden in het onderhavige cassatieberoep, hebben partijen in de hoofdzaak hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Wakawa c.s. nog hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit negen onderdelen, die uiteenvallen in verscheidene subonderdelen.
2.2 Onderdeel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4 van het vonnis van het hof van 11 september 2001. Daarin overwoog het hof als volgt:
"4.2 Grief I houdt in dat het GEA ten onrechte niet ten minste NAG(3) 84.713,-, vermeerderd met 11,25% rente per jaar vanaf 31 december 1993 heeft toegewezen.
4.3 Het dictum van het tussenvonnis van 21 juli 1997 luidt onder meer: "Veroordeelt [verweerster 1] tot betaling aan Wakawa van de somma van Naf. 72.556,- met de wettelijke rente daarover uitsluitend voor zover nog zou mogen blijken dat de daarvoor afgegeven cheque niet verzilverd kan worden, en wel vanaf de datum waarop zulks blijkt tot en met de dag der algehele voldoening."
4.4 Door dit dictum is een einde gemaakt aan het proces omtrent een deel van het gevorderde. Het tussenvonnis geldt derhalve in zoverre als eindvonnis. Wakawa en [eiseres 2] hadden, teneinde het eindvonnis-component te bestrijden, binnen 30 dagen na de uitspraak van dit tussenvonnis (deelvonnis) in hoger beroep moeten komen, hetgeen zij hebben nagelaten. Het GEA heeft in het eindvonnis van 2 oktober 2000 zich gebaseerd op de reeds gedane veroordeling tot NAG 72.556,-, vermeerderd met wettelijke en niet contractuele rente. Deze basis is thans in hoger beroep onaantastbaar. Grief I faalt derhalve en de vordering in hoger beroep sub (1)(4) (...) zal in geen geval kunnen worden gehonoreerd voor zover deze geen rekening houdt met de reeds gedane veroordeling."
2.3 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat Wakawa niet dadelijk tegen bovenbedoeld 'deelvonnis' inzake haar depositovordering mocht c.q. moest appelleren. Ten eerste omdat daarin ten aanzien van de hoogte van de door haar gevorderde hoofdsom (Naf. 118.068,- i.p.v. Naf. 72.556,-), de rente (11,25% i.p.v. wettelijke rente) en ten aanzien van de ingangsdatum van de rente door het GEA bewust nog niet definitief in het nadeel van Wakawa was beslist. Daarnaast omdat, voor wat betreft het - door Wakawa gemotiveerd bestreden - door [verweerster 1] ingeroepen (deels) bevrijdende karakter van de eerdere cheque-acceptatie door Wakawa, rov. 4.3 (1e deel van de 2e volzin) van dit tussenvonnis hooguit 'slechts' een eindbeslissing oplevert (en dus géén deelvonnis), nu in het dictum immers een beslissing in de trant van 'wijst het meer of anders gevorderde af' ontbreekt, aldus het onderdeel.
2.4 In het desbetreffende vonnis van 21 juli 1997 heeft het GEA - voorzover thans van belang - het volgende overwogen:
"4.1. De vordering van Wakawa is wat het deposito betreft in ieder geval tot Naf. 72.556,- toewijsbaar.
4.2. Geschil is er over de rest van de hoofdsom en over de rente. Wakawa heeft gemotiveerd aangevoerd dat het saldo van dat deposito zo hoog is als zij vordert en bestreden dat zij afstand van haar renteaanspraak gedaan heeft. [Verweerster 1] moet bewijzen dat haar standpunt juist is; wat het bedrag van de hoofdsom betreft omdat zij over de administratie beschikt, wat de rente betreft omdat zij het is die stelt dat Wakawa afstand gedaan heeft.
4.3. Aan acceptatie van de door [verweerster 1] overhandigde cheque staat een en ander niet in de weg; alleen kan [verweerster 1] thans nog niet van Wakawa verlangen dat zij haar terzake het deposito volledige kwijting geeft."
Vervolgens heeft het GEA [verweerster 1] in het dictum (onder meer) veroordeeld tot betaling aan Wakawa van Naf. 72.556,- met de wettelijke rente daarover uitsluitend voorzover nog zou mogen blijken dat de daarvoor afgegeven cheque niet verzilverd kan worden, en wel vanaf de datum waarop zulks blijkt tot en met de dag der algehele voldoening. Voorts heeft het GEA [verweerster 1] in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of zij het onder 4.2 bedoelde bewijs wilde leveren en heeft het GEA iedere verdere beslissing aangehouden.
2.5 Bij eindvonnis van 2 oktober 2000 heeft het GEA met betrekking tot "de rest van de hoofdsom" - kort gezegd - geoordeeld dat is gebleken dat van het door Wakawa gestorte deposito nog een bedrag resteerde van fl. 84.713,- en dat, nu het GEA bij vonnis van 21 juli 1997 reeds fl. 72.556,- heeft toegewezen, het GEA nog het verschil van fl. 12.157,- zal toewijzen (rov. 2.2).
2.6 Met betrekking tot "de rente" overwoog het GEA in het eindvonnis het volgende (rov. 2.3):
"Partijen zijn het erover eens dat de depositostorting oorspronkelijk rentedragend was. Deze rentedragendheid kan slechts vervallen met instemming van de crediteur, in dit geval Wakawa. Uit niets blijkt echter dat Wakawa met een dergelijk verval van haar rechten heeft ingestemd. Ook de getuigen hebben niet expliciet verklaard dat Wakawa met een dergelijk renteverval heeft ingestemd. (...) Al met al heeft [verweerster 1] dan ook niet weten te bewijzen dat er geen rente meer over het deposito vergoed zou worden."
Vervolgens heeft het GEA - voorzover thans van belang - [verweerster 1], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting fl. 12.157,- aan Wakawa te betalen, te vermeerderen met 11,25% rente per jaar vanaf 31 december 1993 tot aan de dag der algehele voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.7 Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft het GEA [verweerster 1] bij vonnis van 21 juli 1997, (alsmede bij tussenvonnis van 10 januari 2000) toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt (i) dat de deposito-vordering van Wakawa niet meer bedraagt dan NAG 72.556,- en (ii) dat Wakawa terzake deze deposito-vordering afstand heeft gedaan van rente. Met dit laatste kan niet anders zijn bedoeld dan: contractuele rente.
2.8 Uit deze bewijsopdracht volgt dat het GEA ten tijde van het wijzen van het vonnis van 21 juli 1997, gezien het verweer van [verweerster 1], nog geen beslissing kón nemen omtrent de door Wakawa gevorderde contractuele rente over het gehele deposito. Deze constatering laat zich niet rijmen met het oordeel van het hof dat het GEA, door in het dictum van het vonnis van 21 juli 1997 reeds NAG 72.556,- toe te wijzen, vermeerderd met de (overigens: niet gevorderde) wettelijke rente en niet met de (wel gevorderde) contractuele rente, tóch heeft beslist dat over het bedrag van NAG 72.556,- geen contractuele rente is verschuldigd.
2.9 M.i. dwingt het dictum van het GEA - zeker in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen - ook niet tot de door het hof gegeven uitleg dat met betrekking tot de contractuele rente sprake is van een (afwijzend) deelvonnis. Immers, door het GEA is genoemd bedrag van NAG 72.556,- toegewezen met de wettelijke rente daarover uitsluitend voorzover nog zou mogen blijken dat de daarvoor afgegeven cheque niet verzilverd kan worden, en wel vanaf de datum waarop zulks blijkt tot en met de dag der algehele voldoening. Volgens het GEA is dus mogelijkerwijs wettelijke rente verschuldigd op een ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis in de toekomst gelegen tijdstip, namelijk vanaf het moment dat zal blijken dat de cheque niet verzilverd kan worden. Een (afwijzende) beslissing over de mogelijk reeds in het verleden verschuldigde contractuele rente, te weten vanaf 31 december 1993, valt hierin niet (zonder meer) te lezen.
Het oordeel van het hof dat grief I van Wakawa c.s. afstuit op de veroordeling door het GEA tot NAG 72.556,-, vermeerderd met wettelijke rente en niet contractuele rente, is dan ook onjuist althans onbegrijpelijk (gemotiveerd), zodat onderdeel I terecht is voorgesteld.
2.10 Onderdeel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 t/m 4.7 van het tussenvonnis van 11 september 2001 en de rechtsoverwegingen 2.2 t/m 2.4 van het eindvonnis van 13 december 2005. Het hof overwoog als volgt:
Tussenvonnis van 11 september 2001
"4.5 In grief II wordt het GEA verweten de hoofdsom van Wakawa's depositovordering gesteld te hebben op NAG 84.713,- en niet op NAG 118.068,- per ultimo december 1993. Kennelijk werd door [verweerster 1] geen boekhouding terzake gehouden zoals zou behoren, maar anders dan Wakawa en [eiseres 2] menen, komt zulks niet slechts voor rekening van [verweerster 1]. Het ging hier om de feitelijke nadagen van een familiebedrijf, met weinig betrokken familieleden, die kennelijk allen vermogend waren en bereid de onderneming te redden. Kennelijk waren de onderlinge verhoudingen in hoge mate op vertrouwen gebaseerd. Uit de stukken komt naar voren dat [eiseres 2] nauw betrokken was bij de onderneming en vrij gelden kon opnemen - waardoor het deposito verminderde - bij [verweerster 1], en ook bij het gelieerde Casa Amarilla. Zij liet voorts haar maandelijkse huishoudelijke financiële verplichtingen via [verweerster 1] lopen. Kennelijk heeft ook [eiseres 2] er niet op toegezien dat die opnames nauwkeurig werden geadministreerd.
4.6 Het Hof acht, het voorgaande mede in aanmerking genomen, op basis van de stukken en het door [verweerster 1] en de erven [betrokkene 1] geleverde bewijs, voorshands voldoende bewezen dat de hoofdsom NAG 84.713,- was, behoudens door Wakawa en [eiseres 2] te leveren tegenbewijs.
4.7 Het Hof zal, in het kader van grief VA, de openlegging der boeken aan Wakawa en [eiseres 2], met de mogelijkheid van controle, bevelen. Mogelijkerwijs komen daardoor nog nadere gegevens ten aanzien van de hoofdsom boven water. De behandeling van de grief en de vordering in hoger beroep sub (1) wordt daarom aangehouden. Van Wakawa en [eiseres 2] wordt verwacht dat zij te zijner tijd verklaren dat zij, zo zij zulks wensen, hun tegenbewijsaanbod ter zake van de hoogte van de depositovordering handhaven."
Eindvonnis van 13 december 2005
"2.2In het vonnis van 11 september 2001 (rov. 4.6) is voorshands voldoende bewezen geacht dat de hoofdsom van Wakawa's deposito-vordering NAF. 84.713,- was. Het deskundigenbericht bevat geen gegevens op grond waarvan dat thans niet langer zou gelden. Het Hof ziet in het deskundigenrapport en ook overigens geen aanleiding om terug te komen van de in dat vonnis (rov. 4.5) weergegeven overweging dat niet slechts voor rekening van [verweerster 1] komt dat geen boekhouding is gehouden zoals zou behoren.
2.3 Wakawa kan, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, in dit eindstadium in feitelijke instantie van deze in 1995 begonnen procedure, na een deskundigenbericht waarbij zij mede betrokken is geweest, niet volstaan met vast te houden 'aan haar eerdere (...) - voorzover nodig - bewijsaanbiedingen' (akte uitlating over deskundigenbericht onder 16). Het aanbod van een nadere analyse van de bekende deposito-bescheiden wordt gepasseerd, aangezien voor een analyse daarvan reeds alle gelegenheid is geweest en Wakawa niet heeft gespecificeerd welke vorm van analyse haar voor ogen staat. Voorts stelt Wakawa (onder 17) dat zij naast haar eigen directeur ([eiseres 2]) geen andere getuige kan doen horen, aangezien de desbetreffende boekhouder ([betrokkene 4]) is overleden. Onder het oude bewijsrecht (van vóór 1 augustus 2005), dat in casu toepasselijk is, is het horen van een partijgetuige (hier: de eigen directeur) niet mogelijk.
2.4 Mede onder verwijzing naar rov. 4.2-4.7 van het tussenvonnis van 11 september 2001, faalt grief II derhalve en moet de vordering in hoger beroep sub (1) worden afgewezen. De veroordeling tot betaling van NAF. 12.157,- met rente dient te worden bevestigd. Ook de vanwaardeverklaring van de door Wakawa gelegde conservatoire derdenbeslagen dient in verband daarmee te worden bevestigd."
2.11 Subonderdeel IIa is gericht tegen de hierboven weergegeven overwegingen in het vonnis van 11 september 2001 en klaagt dat het hof heeft miskend althans onvoldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat:
(i) aan de wettelijke boekhoudplicht van [verweerster 1], zowel als vennootschap in het algemeen als in haar hoedanigheid van administrateur van (o.a.) Wakawa's deposito, rechtens niet afdoet dat het gaat om een in zijn nadagen verkerend familiebedrijf met informele en vertrouwelijke verhoudingen;
(ii) door Wakawa c.s. uitdrukkelijk is bestreden dat [eiseres 2] - in enigerlei verantwoordelijke positie pro se of als DGA van Wakawa - nauw bij het voeren of administreren van de onderneming van [verweerster 1] betrokken is geweest en terzake ook (tegen)bewijs is aangeboden;
(iii) het vrij mogen opnemen en laten betalen van gelden uit de deposito's gelijkelijk voor alle depositohouders van [verweerster 1] gold en rechtens geen afbreuk kan doen aan de onder (i) bedoelde plicht tot zorgvuldige boekhouding;
(iv) door [eiseres 2] bovendien wel degelijk voldoende nauw toezicht op [verweerster 1]' administratie van Wakawa's deposito werd gehouden, zoals blijkt uit haar tijdige protest bij [verweerster 1]' boekhouder [betrokkene 4] en in deze procedure tegen de haars inziens onjuiste afboekingen;
(v) de door [verweerster 1] c.s. in de procedure overgelegde stukken inzake Wakawa's deposito een onmiskenbaar inconsistent beeld vertonen.
2.12 M.i. gaan de klachten onder (i) tot en met (iv) - alle gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis - eraan voorbij dat het (feitelijke) oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 dat het voorshands voldoende bewezen acht dat de hoofdsom NAG 84.713,- was, niet (slechts) berust op het overwogene in rechtsoverweging 4.5 maar (juist ook) op de stukken van het geding en op het door [verweerster 1] c.s. geleverde bewijs. Door thans uitsluitend rechtsoverweging 4.5 aan te vallen, kunnen Wakawa c.s. dus niet bewerkstelligen dat het voorlopige oordeel van het hof over de hoogte van de depositovordering wordt aangetast. Wakawa c.s. hebben m.i. dan ook geen belang bij deze klachten.
De klacht onder (v) - kennelijk gericht tegen rechtsoverweging 4.6 van het vonnis van 11 september 2001 - voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu door het ontbreken van enige toelichting niet duidelijk is waarom het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is.
2.13 Subonderdeel IIb, gericht tegen de hierboven onder 2.10 weergegeven overwegingen in het eindvonnis, klaagt dat het hof heeft miskend:
(i) hetgeen hiervoor in subonderdeel IIa is gesteld, waar bovendien door Wakawa c.s. na het wijzen van meergenoemd tussenvonnis nadere argumenten zijn aangevoerd;
(ii) de door Wakawa c.s. tegen de weergaven van (ook) de deposito's in het deskundigenrapport geuite kritiek;
(iii) dat voor het eerder uitdrukkelijk door het hof toegestane en door Wakawa telkens expliciet voorbehouden leveren van tegenbewijs inzake de hoogte van haar deposito, rechtens geen nadere specificatie is vereist;
(iv) dat het - mede gezien alle hierboven bedoelde stellingen van Wakawa - in strijd is met art. 6 EVRM Pro om Wakawa niet toe te staan de juistheid van haar stellingen door getuigenbewijs van haar directeur te helpen aantonen.
Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.
2.14 De klachten onder (i), (ii) en (iv) voldoen niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. nu daarin niet wordt aangegeven waarom het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is(5). Dat de klachten in de schriftelijke toelichting nader zijn uitgewerkt, doet daaraan niet af nu dit te laat is. Bovendien bouwt de subklacht onder (i) voort op het falende subonderdeel IIa(6), zodat de klacht ook om die reden niet tot cassatie kan leiden.
2.15 Met betrekking tot de subklacht onder (iii) dient voorop te worden gesteld dat op deze zaak het vóór 1 augustus 2005 geldende Antilliaanse procesrecht van toepassing is, hetgeen het hof - in cassatie niet bestreden - ook heeft overwogen in rechtsoverweging 2.3 van zijn vonnis van 13 december 2005.
2.16 Zoals vermeld heeft het hof voorshands voldoende bewezen geacht dat de hoofdsom NAG 84.713,- was, behoudens door Wakawa c.s. te leveren tegenbewijs.
Dit tegenbewijs betreft aldus het bewijs dat dient te worden geleverd tegen feiten die de rechter (voorshands) als vaststaand heeft aangenomen, te leveren door de partij die in beginsel niet de bewijslast heeft(7). Dit tegenbewijs van art. 142 lid 1 RvNA Pro (oud) (en het huidige art. 130 lid 2 RvNA Pro en art. 151 lid 2 Rv Pro.) staat los van de tegenbewijslevering in contra-enquête.
2.17 Naar vaste rechtspraak behoeft een aanbod om tegenbewijs te leveren niet te worden gespecificeerd(8), ongeacht of het aanbod wordt gedaan door middel van getuigen danwel andere bewijsmiddelen(9).
In een geval echter, waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en die andere partij met het oog op deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van laatstgenoemde partij wél worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen(10).
Overigens kan nog worden opgemerkt dat de rechter een aanbod tot het leveren van bewijs, waaronder tegenbewijs, kan passeren, wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal onvoldoende zijn gemotiveerd(11).
2.18 De maatstaf die het hof heeft aangelegd - te weten dat Wakawa, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, in dit stadium van de procedure, ná een deskundigenbericht waarbij zij mede betrokken is geweest, niet kan volstaan met vast te houden aan haar eerdere (algemene) bewijsaanbiedingen - geldt m.i. voor het aanbieden van (getuigen)bewijs in hoger beroep(12), maar niet voor het aanbieden van tegen(getuigen)bewijs, waar het hier om gaat. Door vervolgens met betrekking tot de door Wakawa c.s. in dit verband aangeboden 'nadere analyse van de depositobescheiden' te overwegen dat (i) voor een analyse daarvan reeds alle gelegenheid is geweest en (ii) Wakawa niet heeft gespecificeerd welke vorm van analyse haar voor ogen staat, geeft het oordeel van het hof m.i. dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het hof van oordeel is dat Wakawa c.s. de feiten waartegen zij tegenbewijs willen leveren (thans in hoger beroep) onvoldoende gemotiveerd hebben betwist althans dat door Wakawa c.s. aanvullend tegenbewijs dient te worden geleverd, is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
De klacht onder (iii) is in zoverre mitsdien terecht voorgesteld.
2.19 Onderdeel III is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.15 van het vonnis van 11 september 2001 en de hieruit voortvloeiende beslissingen. Het hof heeft in genoemde rechtsoverwegingen het volgende geoordeeld:
"4.8 Grief III betreft de door het GEA in het tussenvonnis van 10 januari 2000 afgewezen eisvermeerdering. In het midden kan blijven of de grief terecht is voorgedragen, aangezien de vermeerdering in hoger beroep alsnog wordt herhaald. [verweerster 1] en [betrokkene 1] hebben zich daartegen in hoger beroep niet verzet en de eisen van een goede procesorde staan ook niet in de weg aan de - met het overlijden van [betrokkene 1] samenhangende - vermeerdering. Het gaat derhalve in hoger beroep om [eiseres 2]'s aanspraak, als erfgenaam voor 50% van haar moeder [betrokkene 3], op uitbetaling van de volle 50% (in plaats van 30%(13)) in de [betrokkene 3]-deposito's.
4.9 De basis voor [eiseres 2]'s aanspraak als mede-erfgenaam op uitbetaling - welke wat betreft het "eerste [betrokkene 3]-deposito" door het GEA voor 30% is gehonoreerd - was artikel 1316 (oud) BWNA, luidende:
"De verbintenis, die voor verdeling vatbaar is, moet tussen de schuldenaar en de schuldeiser worden ten uitvoer gebracht, even alsof dezelve ondeelbaar was; de deelbaarheid is slechts van toepassing ten opzichte van hun erfgenamen, die de schuld niet kunnen vorderen, of die niet verplicht zijn dezelve te voldoen, dan alleenlijk voor het aandeel, waarvan zij erfgenamen zijn, of waartoe zij gehouden zijn, als vertegenwoordigende de schuldeiser of de schuldenaar."
4.10 De toepasselijkheid van deze bepaling is evenwel met ingang van 1 januari 2001, met onmiddellijke werking, komen te vervallen, wegens onverenigbaarheid met Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (artikel II van de Landsverordering van 23 oktober 2000, P.B. 2000, no. 108). Met ingang van 15 maart 2001 is het artikel ook formeel uit de wetgeving verdwenen (Landsverordening van 15 maart 2001, P.B. 2001, no. 24).
4.11 Sedert 1 januari 2001 dienen mede-erfgenamen gezamenlijk - dus in het onderhavige geval [eiseres 2] en de erven [betrokkene 1] gezamenlijk - aan de nalatenschap verschuldigde prestaties aan te nemen (artikel 3:170, tweede lid, in verbinding met artikel 3:189, tweede lid, BWNA).
4.12 [Eiseres 2] is wel zelfstandig bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen ten behoeve van de nalatenschap (artikel 3:171 BWNA Pro), maar zulks heeft zij, althans in het kader van de onderhavige en de volgende grief, niet gedaan.
4.13 [Verweerster 1] en de erven [betrokkene 1] hebben in hoger beroep verwezen naar hun stellingen onder 10-16 van hun in eerste aanleg genomen incidentele conclusie van antwoord. Daarin hebben zij betoogd dat [eiseres 2] en (de erven) [betrokkene 1] gezamenlijk behoren op te treden. Dit verweer treft door de voormelde wetswijziging doel. [Eiseres 2]'s vermeerdering met 20% (van 30% naar 50%) kan derhalve niet worden toegewezen. Het Hof zal, mede in verband met wat in 4.14 wordt overwogen, reeds in dit vonnis de vordering in hoger beroep sub (3)(14) (...) afwijzen.
4.14 Het Hof leest in de memorie van antwoord tevens een incidenteel appel ten aanzien van de honorering door het GEA van [eiseres 2]'s vordering tot uitbetaling van 30% van het eerste [betrokkene 3]-deposito. Dat appel is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gegrond en het eindvonnis van het GEA moet worden vernietigd, voorzover [verweerster 1] is veroordeeld om aan [eiseres 2] te betalen NAG 1.410.798,32 te vermeerderen met 11,25% rente per jaar vanaf 31 december 1993. Het Hof zal daartoe reeds in dit vonnis overgaan, aangezien de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad was verklaard.
4.15 Overigens is naar Nederlands-Antilliaans burgerlijk procesrecht de appelrechter niet gebonden aan de grieven, met inbegrip van de incidentele grieven (laatstelijk HR 10 november 2000, NJ 2001, 301). Ook indien geen incidenteel appel zou mogen worden gelezen tegen de toewijzing aan [eiseres 2] van 30%, acht het Hof termen aanwezig ambtshalve tot vernietiging over te gaan. Het is wenselijk dat de erfgenamen van [betrokkene 3] gezamenlijk tot inning overgaan. Dat wordt reeds geïllustreerd door het feit dat inmiddels de erven [betrokkene 1] - kennelijk naar aanleiding van de veroordeling van [verweerster 1] door het GEA in de onderhavige procedure - ook een vordering tegen [verweerster 1] hebben ingesteld (zaak AR no. 2104/2000; hieraan is door [eiseres 2] bij pleidooi in hoger beroep gerefereerd)."
2.20 Het onderdeel klaagt dat het hof art. 3 lid 1 onder Pro a, art. 54 (slot 1e volzin en/of slotzin) en/of art. 123(15) Antilliaanse Landsverordening Overgangsbepalingen Nieuw BW(16) heeft geschonden althans zijn beslissingen onbegrijpelijk dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd. Het enkele feit van de invoering van het nieuwe BWNA per 1 januari 2001 heeft immers niet - ook niet in combinatie met het nadien doorlopen van de appelprocedure - tot gevolg dat [eiseres 2] een door haar onder het tevoren geldende recht reeds verkregen vermogensrecht alsnog kon verliezen, terwijl [eiseres 2] bovendien met betrekking tot haar reeds in eerste aanleg ingestelde vorderingen inzake de verhoging van haar betreffende aanspraken van 33,3% tot 50% en inzake het (door het GEA onbehandeld gelaten) achtergestelde [betrokkene 3]-deposito ook in appel reeds vóór de inwerkingtreding van het BWNA 'pro se' een rechterlijke uitspraak had gevraagd respectievelijk betaling had gevorderd.
"Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan:
a. iemand een vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen;"
"Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing op de handelingen met betrekking tot de verdeling van een gemeenschap, voor zover die nog niet is voltooid, en uitsluitend voor het vervolg, behalve indien dit zou nopen tot het ongedaan maken van alsdan reeds in overeenstemming met het voordien geldende recht getroffen maatregelen. De wet wordt niet van toepassing ten aanzien van onderwerpen waaromtrent vóór het in werking treden van de wet een rechterlijke uitspraak is gevraagd."
"Is een prestatie die aan twee of meer schuldeisers is verschuldigd, vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet nog niet geheel of ten dele betaald, dan is artikel 15, tweede lid, van Boek 6 daarop van toepassing, tenzij vóór dat tijdstip betaling is gevorderd."
2.22 Het hof heeft, in cassatie (terecht) niet bestreden, geoordeeld dat bedoelde vordering van [eiseres 2] op [verweerster 1] is gebaseerd op art. 1316 (oud) BWNA(17). Op grond van dit artikel werd aangenomen dat in ieder geval met betrekking tot een nalatenschap elke deelgenoot/schuldeiser voor zijn aandeel inningsbevoegd was(18). Thans bepaalt art. 6:15 lid 2 BWNA Pro dat alle schuldeisers/ deelgenoten gezamenlijk één vorderingsrecht hebben, als hun recht op de prestatie in de gemeenschap valt(19). In aansluiting hierop bepaalt art. 3:170 lid 2 BWNA Pro dat tot inontvangstname van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties de deelgenoten uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn.
2.23 Aan de parlementaire geschiedenis met betrekking tot het (Nederlandse) art. 176 Overgangswet Pro kan de volgende passage worden ontleend(20):
"In de eerste plaats breekt artikel 6.1.3.1(21) met het beginsel van artikel 1335, volgens hetwelk een verbintenis die voor verdeling vatbaar is, in vorderingsrechten van de schuldeisers voor elk deel uiteenvalt, ook indien die verbintenis in een gemeenschap valt. Onder het nieuwe recht gaan hiervoor de artikelen 3.7.1.3a(22) en 3.7.1.3b(23) gelden.
(...)
De artikelen 1335 en 1339 worden als bijzonder ongelukkig beschouwd, omdat ze prikkelen tot concurrentie tussen de schuldeisers, tot onoverzichtelijke situaties leiden en tot problemen als een der schuldeisers meer dan zijn aandeel heeft ontvangen. Artikel 176 stelt Pro het nieuwe recht daarvoor in de plaats voor die gevallen waarin vóór zijn inwerkingtreding nog geen betaling van de schuld is gevorderd."
2.24 Uit deze wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat op 'oude' art. 1335-situaties het nieuwe recht van toepassing is in die gevallen waarin vóór de inwerkingtreding van deze bepalingen nog geen betaling van de schuld is gevorderd. Indien dus vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht wel (in rechte) betaling is gevorderd, heeft art. 6:15 BW Pro op grond van art. 176 Ow Pro eerbiedigende werking en dient het oude recht te worden toegepast(24).
2.25 Dit laatste volgt ook rechtstreeks uit art. 123 van Pro de Overgangsbepalingen. Nu de Antillliaanse wetgeving op dit punt overeenkomt met de Nederlandse wetgeving, kan hiervoor bovendien steun worden gevonden in de hierboven geciteerde toelichting op art. 176 van Pro de Overgangswet.
Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof het bepaalde in dit artikel heeft miskend, is het dan ook terecht voorgesteld. De overige klachten van het onderdeel (over schending van art. 3 lid 1 onder Pro a en van art. 54 van Pro de Overgangsbepalingen) kunnen onder die omstandigheid bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
2.26 [Verweerster 1] c.s. hebben nog het verzoek(25) gedaan om het bestreden oordeel van het hof in stand te laten, omdat toepassing van het oude recht tot hoogst onwenselijke resultaten leidt. Daargelaten dat een dergelijk verzoek dient te worden ingesteld bij een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, geldt dat de omstandigheid dat een wettelijke bepaling tot onwenselijke resultaten kan leiden en vervolgens wordt vervangen door een andere regel omdat het oude recht als bijzonder ongelukkig wordt beschouwd(26), op zichzelf aan de toepasselijkheid van oud recht niet kan afdoen. Zo stond bijvoorbeeld de oude regeling van het verval van instantie als een aan het onrecht grenzende bepaling te boek en werd de regeling alom als verwerpelijk bekritiseerd(27), maar heeft de Hoge Raad desondanks uitgemaakt dat het vorderen van verval van instantie, ondanks de onredelijke en onbillijke gevolgen daarvan voor de wederpartij, slechts het benutten is van de mogelijkheden die het oude recht op het stuk van het vervallen der instantie partijen biedt(28).
2.27 Ook de onderdelen IV t/m VI zijn gericht tegen de beslissing van het hof dat het aan de vorderingen van [eiseres 2] ten grondslag liggende art. 1316 (oud) BWNA per 1 januari 2001 met onmiddellijke werking is komen te vervallen(29). Gelet op het voorgaande zijn deze onderdelen dus eveneens terecht voorgedragen.
2.28 Onderdeel VII is gericht tegen rechtsoverweging 4.21 van het vonnis van 11 september 2001 en tegen de daaropvolgende beslissingen, in welke rechtsoverweging het hof het volgende heeft geoordeeld:
"Wakawa en [eiseres 2] vorderen in hoger beroep, met een toelichting in hun memorie van grieven na grief VA, veroordeling van [verweerster 1] tot betaling van verbeurde dwangsommen. Deze vordering moet worden afgewezen. Wakawa en [eiseres 2] hebben in eerste aanleg, bij wijze van vermeerdering van eis, gevorderd (onder iv) [verweerster 1] te bevelen haar "concept jaarstukken" over te leggen. Aldus moet ook de veroordeling in het vonnis van 21 juli 1997 redelijkerwijs worden verstaan. Het Hof is van oordeel, doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer nemend, dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd dat [verweerster 1] tekort geschoten is in de nakoming van de veroordeling. De vordering in hoger beroep sub (5) (...) zal in dit vonnis worden afgewezen."
2.29 Volgens het onderdeel is deze beslissing van het hof gezien (a) de kennelijke strekking van de door het GEA terzake gegeven veroordeling, zoals die mede uit de desbetreffende rechtsoverwegingen en door partijen aangevoerde stellingen mag worden afgeleid, en (b) het nadien door partijen gevoerde debat over de al dan niet (voldoende) nakoming door [verweerster 1] van die veroordeling, onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd(30).
2.30 In het vóór 1 augustus 2005 geldende Antilliaanse procesrecht was de dwangsom geregeld in de art. 491a en 491b RvNA (oud), die als volgt luidden:
Art. 491a:
Voor zover een vonnis inhoudt een veroordeling tot iets anders dan de betaling van een geldsom, kan worden bepaald, dat, indien, zolang of zo dikwijls de veroordeelde aan die veroordeling niet voldoet, door hem zal zijn verbeurd een bij het vonnis vast te stellen geldsom, "dwangsom" genaamd.
Art. 491b:
1. Wordt aan die veroordeling niet voldaan, dan is de wederpartij van de veroordeelde bevoegd het vonnis voor het verbeurde bedrag van de dwangsom ten uitvoer te leggen zonder eerst een nieuwe titel in rechte te hebben verkregen.
2. Artikel 491 is Pro van overeenkomstige toepassing(31).
3. Stelt de wederpartij een vordering in tot het verkrijgen van een nieuwe titel, als bedoeld in het eerste lid, dan kan de gedaagde daartegen hetzelfde verweer voeren als ingevolge het vorige lid tegen de tenuitvoerlegging zonder nieuwe titel.
2.3 1Wakawa c.s. hebben in hoger beroep, bij wege van vermeerdering van eis, het hof verzocht ten laste van [verweerster 1] de krachtens het vonnis van 10 november 1997 door [verweerster 1] sedert 16 april 1998 verschuldigde dwangsommen van NAG 25.000,- per dag toe te wijzen.
Nu beschikten Wakawa c.s. op grond van het vonnis van het GEA van 10 november 1997 reeds over een titel om het vonnis voor het verbeurde bedrag van de dwangsommen ten uitvoer te leggen (art. 491b lid 1 RvNA (oud)). Toewijzing van de onderhavige vordering voegt in zoverre dus niets toe.
2.32 Kennelijk is de vordering in hoger beroep gebaseerd op het bepaalde in art. 491b lid 3 RvNA, dat overeenkomt met het tot 1 januari 1978 gegolden hebbende art. 611b lid 3 Rv. (oud)(32).
Over de strekking van laatstgenoemde bepaling schrijft Beekhoven van den Boezem in haar proefschrift(33) het volgende:
"Ook onder de oude dwangsomregeling van 1932 benodigde de schuldeiser voor de executie van de dwangsomveroordeling geen afzonderlijke titel. Alhoewel de oorsprong van de dwangsomregeling uit 1932 in het Franse recht was gelegen, was in art. 611b Rv ten aanzien van de executie van verbeurde dwangsommen een geheel andere oplossing gekozen dan die, welke in het Franse werd gehanteerd(34). Terwijl het Franse recht een tweede procedure - de zogenaamde 'liquidation' - vereiste, waarin de door de debiteur te verbeuren dwangsom definitief werd vastgelegd, kon op grond van de Nederlandse regeling de schuldeiser onmiddellijk de executie aanvangen, zodra hij constateerde dat de schuldenaar niet aan de hoofdveroordeling had voldaan.
(...)
In het derde lid van art. 611b Rv werd uitdrukkelijk de mogelijkheid genoemd voor de dwangsomcrediteur om - in verband met mogelijke schadeplichtigheid - voorafgaand aan de executie een rechterlijk oordeel over de verbeurte van dwangsommen te vragen. Aldus wist de Nederlandse regeling de voordelen van twee systemen te combineren: een nadere procedure waarin de dwangsom definitief werd vastgesteld kon wel, maar behoefde niet gevoerd te worden."
2.33 Beekhoven van den Boezem verwijst naar Van Opstall die in zijn preadvies wijzend op het risico van schadeplichtigheid de volgende uitleg aan art. 611b lid 3 Rv. (oud) gaf(35):
"Maatregelen tot executie van een verschuldigde dwangsom kunnen grote schade toebrengen aan de veroordeelde. Werden zij ten onrechte genomen dan is de kans groot dat de wederpartij van de veroordeelde aan deze de daardoor ontstane schade zal moeten vergoeden. Het is denkbaar dat in twijfelgevallen die wederpartij behoefte zal gevoelen te doen vaststellen dat de dwangsom inderdaad is verbeurd alvorens tot executiemaatregelen over te gaan. Het derde lid van art. 611b geeft hem daartoe de gelegenheid; hij kan een daartoe strekkende vordering instellen."
2.34 Van Opstall voegde daar aan toe dat "hiervan wel dezelfde rechter kennis zal moeten nemen als die voor welke een executiegeschil moet worden gebracht, d.w.z. in de regel de rechter die het vonnis wees waarbij de dwangsom werd bepaald, tenzij deze rechter is de kantonrechter, in welk geval men zich tot de Arrondissements-Rechtbank zal hebben te wenden."
2.35 Toegepast op deze zaak brengt het voorgaande mee dat indien de vraag of dwangsommen zijn verschuldigd aan de orde komt in het kader van een verzoek van een nieuwe titel op de voet van het derde lid van art. 491b RvNA (oud), het GEA de bevoegde rechter is. Het GEA is ook de bevoegde rechter indien deze vraag aan de rechter wordt voorgelegd in het kader van een executiegeschil(36), nu art. 309 RvNA Pro (oud) bepaalt dat een dergelijk geschil aanhangig moet worden gemaakt voor de rechter in eerste aanleg.
In beide gevallen is het hof niet bevoegd(37).
Dit brengt mee dat het onderdeel, wat er verder zij van het oordeel van het hof, faalt bij gebrek aan belang.
2.36 Onderdeel VIII is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het vonnis van 4 februari 2003, de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het vonnis van 27 mei 2003 alsmede tegen de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.5 van het vonnis van 13 december 2005. Het hof overwoog daarin het volgende:
Vonnis van 4 februari 2003
"2.4 Uit de akte-uitlating en de twee antwoord-aktes komt naar voren dat [verweerster 1] volledig inactief is, dat het enige (overlevende) bestuurslid, [betrokkene 5], niet op Curaçao woont en ernstig ziek is geworden, dat koper Consales inmiddels in staat van faillissement verkeert en dat er een container is waarin zich misschien nog relevante stukken bevinden.
2.5 Het komt het Hof voor dat een deskundigenonderzoek aangewezen is, waarbij in de visie van het Hof kan worden volstaan met benoeming van één deskundige. Aan de deskundige kan dan de sleutel van de container worden gegeven en een machtiging bankafschriften op te vragen. Verder bevatten ook de stukken van het geding, waaronder het door de erven [betrokkene 1] aan Wakawa en [eiseres 2] gegeven Spaanstalige rapport van [betrokkene 4], aanknopingspunten."
Vonnis van 27 mei 2003
"2.1 Het eerste tussenvonnis, van 11 september 2001, moet zo worden verstaan dat Wakawa en [eiseres 2] er recht op hebben dat jegens haar door [verweerster 1] rekening en verantwoording wordt afgelegd voor zover redelijkerwijs mogelijk "met de gegevens die er zijn, al zijn deze - door de informele verhoudingen - gebrekkig" (verg. rov. 4.18 van dat tussenvonnis). Op deze beslissing komt het hof niet terug.
2.2Het gaat thans om de vraag op welke wijze in de gegeven omstandigheden - [verweerster 1] is kennelijk volledig inactief en heeft een "papieren directie" - aan de bedoelde rekening en verantwoording het beste invulling kan worden gegeven. Het Hof heeft in het tweede tussenvonnis, van 4 februari 2003, aangenomen dat [verweerster 1] kennelijk niet het (organisatie)vermogen heeft om op eigen kracht de beschikbare gegevens boven tafel te krijgen en dat een deskundige derde moet worden ingeschakeld. Het spreekt van zelf dat een onafhankelijke, na overleg met partijen, door het Hof benoemde deskundige de voorkeur verdient boven een door [verweerster 1] zelf aangewezen deskundige. Het voorschot van de door het Hof te benoemen deskundige dient door [verweerster 1] betaald te worden, in aanmerking genomen dat op [verweerster 1] de plicht tot rekening en verantwoording (voor zover mogelijk) ligt."
Vonnis van 13 december 2005
"2.2 In het vonnis van 11 september 2001 (rov. 4.6) is voorshands voldoende bewezen geacht dat de hoofdsom van Wakawa's deposito-vordering NAF. 84.713,= was. Het deskundigenrapport bevat geen gegevens op grond waarvan dat thans niet langer zou gelden. Het Hof ziet in het deskundigenrapport en ook overigens geen aanleiding om terug te komen van de in dat vonnis (rov. 4.5) weergegeven overweging dat niet slechts voor rekening van [verweerster 1] komt dat geen boekhouding is gehouden zoals zou behoren.
2.5 Ook grief VII faalt en Wakawa's (liquidatie)vordering in hoger beroep sub (7) moet worden afgewezen. Uit het deskundigenbericht blijkt niet dat na inlossing der deposito's - waaronder de omvangrijke [betrokkene 3]-deposito's - er nog een liquidatieoverschot zal zijn (rov. 4.23 van het tussenvonnis van 11 september 2001). Wat betreft het - deels aan de informele verhoudingen binnen [verweerster 1] toe te rekenen - informatietekort en eventuele tekortkomingen van het bestuur van [verweerster 1], zij verwezen naar rov. 2.2 hierboven en wat betreft de bewijsaanbiedingen, naar rov. 2.3 hierboven. De bij akte uitlating deskundigenbericht (onder 18) door Wakawa gedane subsidiaire vordering van een niet-provisioneel voorschot op de liquidatievordering moet om dezelfde redenen ook worden afgewezen."
2.37 Subonderdeel VIIIa klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet zonder eerst Wakawa c.s. terzake te horen tot de vaststellingen in rov. 2.4 van het vonnis van 4 februari 2003 had mogen komen, laat staan op die gronden afstand had mogen nemen van het derde dictum van zijn vonnis van 11 september 2001 en in plaats daarvan tot een deskundigenonderzoek had mogen besluiten.
Subonderdeel VIIIb klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet met een enkel beroep op zijn rovv. 4.5 en/of 4.18 van het vonnis van 11 september 2001 geheel had mogen terugkomen op de integrale toewijzing in het dictum van dat vonnis van de nevenvorderingen (i), (ii) en (iii) van Wakawa c.s.
Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.
2.38 Het onderdeel betoogt in de kern dat het hof - naar analogie met de leer van de bindende eindbeslissingen - niet op zijn deelvonnis van 11 september 2001 had mogen terugkomen en dat de op dit terugkomen gebaseerde verdere beslissingen (lees: het deskundigenbericht en de daarop gebaseerde oordelen) dan ook niet in stand kunnen blijven(38).
Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu het hof in feite niet is teruggekomen op zijn in het dictum opgenomen toewijzing van de nevenvorderingen.
2.39 Volgens Wakawa c.s. hadden de nevenvorderingen tot doel dat Wakawa c.s. op grond van verifieerbare informatie de juiste omvang van hun vorderingen op [verweerster 1] konden bepalen(39). Tegen de afwijzing door het GEA van de nevenvorderingen was door Wakawa c.s. grief VA gericht. Het hof heeft deze grief in rechtsoverweging 4.18 van zijn vonnis van 11 september 2001 gegrond bevonden en daarbij allereerst de familieonderneming en de gang van zaken als volgt beschreven:
"(...) Het Hof is bereid aan te nemen dat [eiseres 2] hier optreedt ten behoeve van de nalatenschap van haar moeder (artikel 3:171 BWNA Pro). Zoals hierboven (...) is overwogen, gaat het om een familieonderneming, met weinig betrokken familieleden. De verhoudingen tussen [verweerster 1] en de familieleden had een informeel karakter, zoals door [verweerster 1] in deze procedure verscheidene malen is benadrukt. Wakawa (waarin [eiseres 2] alle aandelen had) is grootaandeelhouder (44,65%). Zoals reeds is overwogen waren er kennelijk familieleden bereid, door financiële opoffering, de onderneming te redden; in elk geval gold dit voor [betrokkene 3], de moeder van [eiseres 2] en [betrokkene 1], wier erfgenamen zij zijn. Een algemene vergadering van aandeelhouders is kennelijk sedert de aanvang van de onderhavige procedure (1995) niet bijeengeroepen; [verweerster 1] kan niet erop blijven hameren dat de onderhavige kwestie daarin thuis hoort. [Eiseres 2] treedt bovendien niet op in de hoedanigheid van aandeelhouder. Kennelijk waren aanvankelijk de verhoudingen in hoge mate gebaseerd op vertrouwen. Indien dit vertrouwen op een gegeven moment bij een belangrijke deelnemer komt te ontbreken, hoort, met de gegevens die er zijn, al zijn deze - door de informele verhoudingen - gebrekkig, volledig open kaart gespeeld te worden en behoort bij de gegeven omstandigheden passende adequate verantwoording te worden afgelegd. Voorts was het de bedoeling dat na de feitelijke liquidatie en inlossing der deposito's een eventueel positief saldo verdeeld zou worden onder de aandeelhouders, waaronder Wakawa voor 44,65%."
Het hof was vervolgens van oordeel :
"4.19 (...) dat, in het onderhavige geval, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid [verweerster 1] verplicht is te voldoen aan het verlangen van Wakawa en [eiseres 2] inzake opgave der bedoelde gegevens en openlegging en controle van [verweerster 1]' boeken. Het Hof zal [verweerster 1] daartoe bevelen (...).
4.20 Het Hof ziet thans geen reden voor oplegging van een dwangsom, mede in aanmerking nemende dat, indien aan het bevel niet voldaan wordt, daaruit door het Hof de gevolgtrekking kan worden gemaakt die het geraden acht."
Het oordeel van het hof (dictum, 3e liggende streepje) luidt als volgt:
"- beveelt [verweerster 1] om binnen twee maanden na de uitspraak van dit vonnis:
(i) aan Wakawa en [eiseres 2] opgave te doen van alle door Consales ingevolge de overeenkomst van 9 december 1993 aan [verweerster 1] betaalde gelden en van alle andere inkomsten en afspraken ter zake van de feitelijke liquidatie van [verweerster 1], e.e.a. met overlegging van afschrift van alle onderliggende justificatoire en administratieve bescheiden, waaronder mede de taxaties van debiteuren en voorraden genoemd in art. 4 lid 4 van Pro de overeenkomst van 9 december 1993;
(ii) aan Wakawa en [eiseres 2] opgave te doen van alle door [verweerster 1] met de van Consales afkomstige gelden dan wel met andere uit de feitelijke liquidatie afkomstige middelen van [verweerster 1] verrichte betalingen vanaf 9 december 1993, e.e.a. met overlegging van afschrift van alle onderliggende justificatoire en administratieve bescheiden;
(iii) haar boeken aan Wakawa en [eiseres 2] open te leggen en te gehengen en gedogen dat een door Wakawa of [eiseres 2] aan te wijzen registeraccountant de vorenstaande onder (i) en (ii) genoemde opgaven controleert."
2.40 In zijn vonnissen van 4 februari 2003 en 27 mei 2003 constateert het hof dat [verweerster 1] niet aan het haar in het dictum opgelegde bevel heeft voldaan en dat een andere weg dient te worden gevolgd teneinde alsnog verifieerbare informatie boven water te krijgen. In de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.20 van zijn vonnis van 11 september 2001 had het hof al geoordeeld dat het hof, indien [verweerster 1] om welke reden dan ook niet aan de gegeven bevelen zou voldoen, het hof daaraan de gevolgtrekking zou verbinden die het geraden achtte.
2.41 De gevolgtrekking die het hof eraan heeft verbonden is het creëeren van een andere mogelijkheid om aan de bedoelde rekening en verantwoording invulling te geven, nu [verweerster 1] kennelijk niet het (organisatie)vermogen heeft om op eigen kracht de beschikbare gegevens boven tafel te krijgen (rov. 2.2 van het vonnis van 27 mei 2003), te weten het benoemen van een deskundige. Dit stond het hof vrij, nu de rechter, óók in hoger beroep, op grond van art. 158 lid 1 RvNA Pro (oud) in verbinding met art. 280 RvNA Pro (oud)(40) ambtshalve een onderzoek door deskundigen kan bevelen. Het is voorts aan het beleid van de feitenrechter overgelaten om te beslissen op welk moment hij wil overgaan tot het bevelen van een deskundigenbericht(41).
Niet valt in te zien dat deze door het hof genomen maatregel is aan te merken als een terugkomen op zijn eerdere beslissing de nevenvorderingen toe te wijzen. Veeleer ligt die beslissing in het verlengde van hetgeen het hof in zijn vonnis van 11 september 2001 heeft overwogen namelijk dat met de gegevens die er zijn, al zijn deze - door de informele verhoudingen - gebrekkig, volledig open kaart gespeeld moet worden en dat bij de gegeven omstandigheden passende adequate verantwoording behoort te worden afgelegd.
2.42 Onderdeel IXa is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van het hof van 13 december 2005. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder begrijpelijke althans toereikende motivering grief VII van Wakawa heeft verworpen en heeft beslist tot afwijzing van haar liquidatievordering, zonder daarbij enige kenbare aandacht te besteden aan de gemotiveerde en gedocumenteerde kritiek van de deskundige op de niet tot concrete en verifieerbare antwoorden in staat stellende restant-boekhouding van [verweerster 1] respectievelijk aan de gemotiveerde kritiek van Wakawa c.s. op de - niettemin, zij het onder groot voorbehoud - door de deskundige voor zijn rapportage daaraan ontleende gegevens(42).
2.43 M.i. voldoet deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen(43).
Terzijde merk ik op dat Wakawa c.s. door het slagen van onderdeel IIb onder (iii) nog dienen te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het deskundigenrapport.
2.44 Onderdeel IXb klaagt tenslotte dat, gelet op alle bovenstaande klachten, ook de kostencompensatie in appel (rechtsoverweging 2.8 van het vonnis van 13 december 2005 en het dictum) niet in stand kan blijven.
2.45 Deze klacht behoeft geen bespreking nu het hof in de procedure na cassatie in zijn eindvonnis een nieuwe kostenveroordeling zal dienen uit te spreken.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het tussenvonnis van 11 september 2001 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het hof), rov. 3.1 t/m 3.4.
2 Wat betreft het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep in deze zaak volsta ik met een verwijzing naar het door de Hoge Raad gewezen arrest van 27 april 2007, NJ 2008, 121 m.nt. HJS (onder 1 en 2) en mijn conclusie vóór dit arrest (onder 1.1 t/m 1.17). In dit arrest is uitsluitend de vraag behandeld of Wakawa c.s. ontvankelijk zijn in hun beroep van het vonnis van het hof van 11 september 2001, voorzover het hof daarbij het in hoger beroep gevorderde onder (2), (3), (5) en (6) heeft afgewezen.
3 Het GEA hanteert de aanduiding: Naf.; hof en cassatiemiddel gebruiken als aanduiding: NAG.
4 Bedoelde vordering luidt: toewijzing ten laste van [verweerster 1] van Wakawa's deposito vordering tot een bedrag van NAF 118.068,- met de contractuele rente daarover ad 11,25% per jaar met ingang van 31 december 1993, zulks onder de verplichting van Wakawa om de haar indertijd door [verweerster 1] toegezonden cheque ad NAG 71.556,- niet te innen en aan [verweerster 1] te retourneren. In eerste aanleg had Wakawa betaling gevorderd aan haar van de somma van NAF 118.068,- terzake een deposito (...) met rente van 11,25% vanaf 31 december 1993 (zie het vonnis van het GEA van 21 juli 1997, p. 2).
5 Zie m.b.t. de klacht onder (iv) ook de s.t. van [verweerster 1] c.s. onder 4.2.7. Overigens faalt deze klacht op de grond dat de weigering van de rechter om een partijgetuige te horen niet zonder meer in strijd is met het bepaalde in art. 6 EVRM Pro en in cassatie geen concrete omstandigheden zijn aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat toepassing van art. 1929 BWNA Pro (oud) in het onderhavige geval wel in strijd is met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 10 augustus 2001, NJ 2001, 526 en HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS).
6 Zie ook de s.t. van Wakawa c.s. onder 38.
7 Zie over dit tegenbewijs o.m. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 44-48; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, 2.3.
8 O.a. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 m.nt. HJS; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637; HR 30 januari 2004, NJ 2004, 197 m.nt. J.W. Zwemmer; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78.
9 Anders dan door [verweerster 1] c.s. is aangevoerd in hun s.t. onder 4.2.5 en 4.2.6.
10 HR 12 september 2003, NJ 2005, 268.
11 HR 14 november 2003, NJ 2005, 269.
12 Zie HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA.
13 Kennelijk bedoelt het hof telkens 33,3%. Zie ook het cassatieverzoekschrift, p. 6 (bovenaan) en de s.t. zijdens [verweerster 1] c.s. onder 5.3.
14 Daarin is het hof verzocht ten laste van [verweerster 1] [eiseres 2]s vordering met betrekking tot het (niet achtergestelde) [betrokkene 3]-deposito toe te wijzen tot haar 50% aandeel in het betreffende bedrag ad NAG 4.290.332,- (derhalve aanvullend ten opzichte van het bestreden vonnis met NAG 57.937,-), vermeerderd met de contractuele rente ad 11,25% per jaar vanaf 31 december 1993.
15 Per abuis is in het cassatieverzoekschrift art. 122 genoemd Pro. Beide partijen hebben deze vergissing opgemerkt: zie de s.t. van Wakawa c.s. onder 55 en de s.t. van [verweerster 1] c.s. onder 5.14.
16 Landsverordening van 23 oktober 2000 (P.B. 2000, no. 119); inwerkingtreding met ingang van 15 januari 2001 (P.B. 2001, no. 2).
17 Deze bepaling komt overeen met het tot 1 januari 1992 in Nederland geldende art. 1335 BW Pro (oud).
18 Zie daarover o.a. A.M.J. van Buchem-Spapens, Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid, pluraliteit van schuldeisers en alternatieve en voorwaardelijke verbintenissen (Mon. Nieuw BW), 1982, p. 40; Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 129 en de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 18 maart 1994, NJ 1995, 410 m.nt. WMK (onder 9).
19 Het hof lijkt niet te hebben onderkend dat art. 1316 BWNA Pro (oud) niet alleen is 'vervangen' door art. 3:170 en Pro 3:171 BWNA.
20 Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 154-155.
21 Het huidige art. 6:15 BW Pro.
22 Het huidige art. 3:170 BW Pro.
23 Het huidige art. 3:171 BW Pro.
24 Niet geheel duidelijk is of art. 3:170 BW Pro op grond van het overgangsrecht eerbiedigende werking (art. 176 Ow Pro) of onmiddellijke werking (art. 68a lid 1 Ow) heeft. T.J. Mellema-Kranenburg 2007 (T&C BW), art. 3:170, aant. 7 gaat uit van onmiddellijke werking van art. 3:170 BW Pro. Ook in Overgangsrecht (Wessels), afdeling 3.7.1.-I (algemene opmerkingen) lijkt te worden uitgegaan van onmiddellijke werking van (onder meer) art. 3:170 BW Pro. Zie voorts de constatering van de rb. Almelo 2 december 1992 (NJ Kort 1992, 28) dat in een met deze zaak vergelijkbare kwestie in beginsel zowel het uitgangspunt van onmiddellijke werking als dat van eerbiedigende werking van toepassing kan zijn. Omdat dit tot uitkomsten leidt die met elkaar onverenigbaar zijn, oordeelde de rechtbank dat de regel inhoudende dat elk der deelgenoten een eigen vorderingsrecht heeft tot de omvang van zijn aandeel (art. 1335 (oud) BW jo. 176 OW I) dient te gaan bóven de (direct werkende) regel dat schuldeisers/deelgenoten slechts te zamen bevoegd zijn de vordering te innen, aangezien de speciale bepaling van art. 176 OW Pro I aan de algemene van art. 68a lid 1 OW I derogeert.
25 S.t. onder 5.18 e.v., met name onder 5.25.
26 Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 154-155.
27 Vgl. M. Ynzonides, Enkele processuele aspecten van verval van instantie, WPNR 5986, p. 838; G. Snijders, Het verval van instantie, Adv. blad, 1996, p. 737; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2 en art. 279, aant. 2.
28 HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 m.nt. PAS; HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 562.
29 Zie de s.t. van [verweerster 1] c.s. onder 52.
30 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 11.
31 HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13, rov. 3.3: Uit dit voor lijfsdwang geschreven artikel, dat van overeenkomstige toepassing is op de dwangsomveroordeling, volgt dat de veroordeelde die buiten staat is (tijdig) aan de veroordeling te voldoen, geen dwangsommen verbeurt.
32 Met ingang van deze datum zijn op grond van de Benelux Overeenkomst houdende een eenvormige wet betreffende de dwangsom (verdrag van 26 november 1973, Trb. 1974, 6) de huidige art. 611a-611i Rv van kracht geworden (Wet van 23 maart 1977, Stb. 1977, 183).
33 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2007, 11.2.
34 C.W. Star Busmann, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 1948, p. 526.
35 S.N. van Opstall, De dwangsom in het Nederlandse recht (preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland), Jaarboek 1961-1962, p. 153.
36 Beantwoording van deze vraag dient plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld; daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (o.m. HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER; HR 15 november 2002, NJ 2004, 410 en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 59). Het hof heeft deze maatstaf aangelegd.
37 Vgl. HR 27 september 2002, LJN AE4289 en HR 15 februari 2008, LJN BB8095, rov. 3.4.2.
38 Zie de s.t. van Wakawa c.s. onder 102.
39 Bijvoorbeeld s.t. van Wakawa c.s. onder 86.
41 HR 8 april 1994, NJ 1994, 550.
42 Hiertoe wordt verwezen naar "de Akte van Wakawa c.s. van 11 oktober 2005"; nadere vindplaatsen van stellingen in de desbetreffende akte zijn niet vermeld.
43 Zie in dit verband overigens ook de s.t. van Wakawa c.s. onder 107.