Conclusie
C06/349HR
mr. Keus
Zitting 21 maart 2008
Conclusie inzake:
de gemeente Rotterdam
(hierna: de Gemeente)
eiseres tot cassatie
tegen
Bouw- en Reststoffen Friesland B.V.
(hierna: BRF)
verweerster in cassatie
In deze aanbestedingszaak vordert BRF schadevergoeding op de grond dat de Gemeente haar bij de gunning van de aanbestede opdracht ten onrechte zou hebben gepasseerd. Rechtbank en hof hebben de vordering van BRF toewijsbaar geacht. In cassatie gaat het vooral om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de Gemeente zich niet pas in de onderhavige procedure op de ongeschiktheid van BRF kon beroepen, nu BRF tot dan erop heeft mogen vertrouwen dat zij (ook naar het oordeel van de Gemeente) aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen voldeed. Voorts is in cassatie aan de orde of de vordering had moeten stranden op de bevoegdheid van de Gemeente om tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding over te gaan.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op 15 augustus 2001 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding uitgeschreven voor bestek nr. 1-072-01 GW Rotterdam(2) (hierna: het bestek), betreffende het in partijen storten van circa 400.000 ton niet-reinigbare grond op de locatie van de dienstverlener. Volgens art. 3.4.1 van het bestek zou de grond voor rekening en risico van de opdrachtgever naar deze locatie worden vervoerd.
1.2 Ingevolge art. 1.3.2 van het bestek is het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991(3) (hierna: UAR-EG 1991), voor zover niet in strijd met (de hierna als de Richtlijn Diensten aan te duiden) Richtlijn 92/50/EEG(4), gewijzigd volgens Richtlijn 97/52/EG(5), op de aanbesteding van toepassing.
1.3 De art. 1.5.3 en 1.5.4 van het bestek vermelden de gegevens en eisen aan de hand waarvan de geschiktheid van de inschrijvers zal worden getoetst. Art. 1.5.3, aanhef en onder c, van het bestek, voor zover hier van belang, bepaalt dat de inschrijver desgevraagd een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet aan werken van de onderneming over de laatste vijf boekjaren, alsmede een lijst van de in de laatste vijf jaren door de onderneming uitgevoerde vergelijkbare werken verstrekt. Art. 1.5.4, aanhef en onder c, van het bestek (zoals gewijzigd bij de 1e nota van inlichtingen van 26 juli 2001(6)), bepaalt dat de in art. 10 lid 3 UAR Pro-EG 1991 bedoelde eisen waaraan de inschrijver dient te voldoen, voor zover hier relevant, het vereiste omvatten dat de inschrijver in de laatste vijf jaren één of meer vergelijkbare diensten onder vergelijkbare omstandigheden heeft uitgevoerd, waarbij de aannemingssom of het gefactureerde totaalbedrag van ten minste één dienst minimaal 25% van de huidige inschrijvingssom moet zijn.
1.4 Art. 1.11.1 van het bestek bepaalt dat de opdracht van het werk zal geschieden aan de dienstverlener met de economisch meest voordelige aanbieding. De gunningscriteria zijn (naast het in cassatie niet relevante criterium van de mate waarin (een deel van) de niet-reinigbare grond kan worden bewerkt tot een bouwstof die aan de eisen van het Bouwstoffenbesluit voldoet) de prijs en de kosten van transport. Voor de toepassing van laatstbedoeld criterium noemt art. 1.11.1 als richtcijfers 25 cent per ton per km voor de afstand over de weg, en 5 cent per ton per km voor de afstand over water tot aan de losgelegenheid van de dienstverlener, een en ander gerekend vanaf het centrum van Rotterdam.
1.5 Op grond van art. 1.5.1 van het bestek dient inschrijving bij inschrijvingsbiljet plaats te vinden. Volgens art. 1.6.1 moet het inschrijvingbiljet onder andere "de transportafstand zoals bedoeld onder 1.11.1, over water of over de weg" vermelden.
1.6 In art. 1.5.3, aanhef en onder a, van het bestek is onder andere bepaald dat, om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk, bij de inschrijving moet worden overgelegd "een bijlage waarop de dienstverlener aangeeft: waar en hoe de grond kan worden aangeboden (zie artikel 3.3.1.)" en dat de dienstverlener op een bijlage bij het inschrijvingsbiljet onder meer duidelijk dient aan te geven "op welke manier de opdrachtgever bij voorkeur de grond zal aanbieden. (zie 3.3)".
1.7 Tot de "Verwerkingsbepalingen" van het bestek behoort art. 3.3.1, waarin is bepaald:
"De dienstverlener dient aan te geven op welke wijze de opdrachtgever de grond kan aanbieden:
a. per as;
b. per schip.
De dienstverlener dient de manier van aanbieden op een bijlage bedoeld onder 1.5.3 bij het inschrijvingsbiljet te vermelden."
1.8 In de 2e nota van inlichtingen van 3 augustus 2001(7) is (onder "D. Betreffende: Verwerkingsbepalingen - wijzigingen") gespecificeerd op welke hoeveelheden asbesthoudende en niet asbesthoudende grond, gevaarlijk en niet gevaarlijk afval zijnde, de inschrijver moest rekenen. Verder is in deze nota (onder "B. Betreffende: Precontractuele bepalingen") art. 1.11.1 aangevuld met de bepaling dat, naast de aanbieding volgens het bestek, een alternatief kan worden ingediend. Dit alternatief kan onder andere van meerdere stortlocaties en natransport op verschillende afstanden uitgaan. Daarnaast is in de nota (onder "A. Algemeen") vermeld:
"De grond wordt zowel per schip als per as gescheiden aangeleverd per partij met SCG-verklaring(8)."
1.9 BRF heeft op het bestek ingeschreven met een inschrijving conform bestek die op ƒ 26.970.000,- (€ 12.238.452,42) sloot. In haar inschrijvingsbiljet(9) heeft zij uitsluitend (verreken)prijzen en transportafstanden met betrekking tot de aanlevering van de grond per schip vermeld. BRF heeft tevens twee alternatieve biedingen gedaan. Het eerste alternatief was gebaseerd op transport per schip voor rekening van BRF en sloot op ƒ 32.170.000,- (€ 14.598.109,55). Het tweede alternatief was gebaseerd op transport per as voor rekening van BRF en sloot op ƒ 35.970.000,- (€ 16.322.474,37). Zowel in de inschrijving conform het bestek als in de beide alternatieven is BRF van transport van de grond naar een verwerkingslocatie te Oudehaske uitgegaan.
Naast BRF hebben de Combinatie VIA te Rotterdam (hierna: de Combinatie) en BKB Reststoffenmanagement te Dalfsen op het bestek ingeschreven. De inschrijving van de Combinatie sloot op ƒ 32.940.000,- (€ 14.947.520,31). De inschrijving van BKB Reststoffenmanagement was niet ondertekend en is om die reden terzijde gelegd.
1.10 De Gemeente heeft BRF bij memo van 21 augustus 2001(10) onder meer om overlegging van de in art. 1.5.3, aanhef en onder c, van het bestek bedoelde gegevens gevraagd. BRF heeft hierop bij memo van 23 augustus 2001(11) (met bijlagen) gereageerd. Vervolgens heeft de Gemeente bij e-mail van 27 augustus 2001(12) aan BRF nogmaals om aanvullende gegevens verzocht. Op dit verzoek heeft BRF bij memo van 31 augustus 2001(13) (met bijlage) gereageerd.
1.11 Bij brief van 7 september 2001(14) heeft de Gemeente onder meer als volgt aan BRF bericht:
"(...) De werkzaamheden, als omschreven in het genoemde bestek, zullen namens het College van Burgemeester en Wethouders worden opgedragen aan de Combinatie VIA te Rotterdam op grond van de economisch meest voordelige aanbieding, zoals aangegeven in artikel 1.11.1 van het bestek.
Zowel de inschrijvingssom als de transportkosten van de voor ons meest passende wijze van aanbieden, zijn bij het voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons voornemen tot gunning nadrukkelijk beschouwd. (...)"
1.12 In reactie op de brief van 7 september 2001, heeft BRF bij brieven van haar raadsman van 12 en 13 september 2001(15) aan de Gemeente medegedeeld dat zij zich niet met de voorgenomen gunning aan de Combinatie kan verenigen, omdat zij van opvatting is de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan. In haar laatstgenoemde brief heeft BRF de Gemeente onder andere verzocht haar op de voet van art. 31 UAR Pro-EG 1991 in kennis te stellen van de redenen op grond waarvan de Gemeente voornemens is de opdracht niet aan haar te verstrekken.
1.13 Bij faxbericht van haar raadsman van 21 september 2001(16) heeft de Gemeente als volgt gereageerd:
"(...) Ten tijde van de aanbesteding was de gemeente niet bekend waar en op welke wijze de grond gestort zou worden. Verder wist de gemeente ten tijde van de aanbesteding niet op welke wijze en tegen welke tarieven zij het transport zou organiseren. Om die redenen zijn ten aanzien van de kosten in art. 1.11 forfaitaire bedragen opgenomen.
Uw vraag spitst zich toe op de toepassing door de gemeente van dit gunningscriterium, in het bijzonder ten aanzien van de uitsplitsing tussen as en schip. De gemeente is bij de beoordeling van dit gunningscriterium uitgegaan van de bestaande praktijk bij het afvaltransport, waar een verdeling uit volgt van tenminste 85% per as en de rest per schip. Deze verdeling is ondermeer het gevolg van het feit dat de te storten grond afkomstig is van vele locaties die niet per schip bereikbaar zijn. Bovendien wordt in de praktijk asbesthoudende grond enkel per as vervoerd.
Op basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze aanbesteding toepasselijke voorwaarden heeft de gemeente geconcludeerd dat uw cliënte niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Zij ziet dan ook geen reden af te wijken van haar eerder geuite voornemen om dit bestek aan een ander dan uw cliënte te gunnen. (...)"
1.14 Reagerend op een brief van de raadsman van BRF van 25 september 2001, heeft de raadsman van de Gemeente bij faxbericht van 27 september 2001(17) voorts onder meer het volgende aan BRF medegedeeld:
"(...) Alternatieve inschrijvingen die geen betrekking hebben op de werkzaamheden bedoeld in het bestek heeft de gemeente derhalve buiten beschouwing gelaten. In mijn brief van 21 september jl. heb ik reeds aangegeven dat de beide alternatieve inschrijvingen van B&R Friesland om die reden niet in de beoordeling zijn betrokken; deze alternatieven zien immers enkel op het toevoegen van het (niet gevraagde) transport van de verontreinigde grond van Rotterdam naar (de losplaats nabij) de stortlocatie van B&R Friesland.
In verband met het in paragraaf 1.11.1 (2e gedachtenstreepje) van het bestek genoemde gunningscriterium diende de gemeente te beschikken over gegevens die van belang zijn voor de berekening van de voor rekening en risico van de gemeente komende kosten van transport. Vandaar dat inschrijvers in het inschrijvingsbiljet de transportafstand vanaf het centrum van Rotterdam naar de stortlocatie dienden aan te geven (paragraaf 1.6.1 van het bestek) en te vermelden op welke wijze de grond (door de opdrachtgever) bij de stortlocatie kan worden aangeboden: per as en/of per schip (paragraaf 3.3.1 van het bestek).
(...)
B&R Friesland heeft in haar inschrijvingsbiljet van 15 augustus 2001 als afstand, bedoeld in paragraaf 1.6.1 van het bestek, opgenomen 200 kilometer. Dat is dan dus de afstand (per as) van de Coolsingel te Rotterdam tot de stortlocatie van B&R Friesland en (per schip) de afstand van de Kethelsekade te Rotterdam tot de losplaats op/nabij de stortlocatie van B&R Friesland. (...)"
1.15 Bij brief van 1 oktober 2001 heeft BRF de Gemeente laten weten bij gunning van de opdracht aan de Combinatie een schadeclaim te zullen indienen.
1.16 Op 13 november 2001 heeft de Gemeente de opdracht aan de Combinatie gegund.
1.17 Bij exploot van 21 december 2001 heeft BRF de Gemeente voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard(18). Haar vordering strekte tot een verklaring voor recht dat de Gemeente, door de onderhavige opdracht aan de Combinatie te gunnen, jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, en tot een veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door BRF als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Aan deze vordering heeft BRF ten grondslag gelegd dat de Gemeente bij de beoordeling van de inschrijvingen op het criterium transportkosten is uitgegaan van een verdeelsleutel volgens welke 85% van het transport per as en 15% per schip zou moeten worden uitgevoerd, terwijl de in het bestek genoemde criteria niet refereren aan de wijze waarop de grond wordt vervoerd en inschrijvers op dit punt zelfs volledige keuzevrijheid laten. Volgens BRF was de Gemeente gehouden deze verdeelsleutel vóór de aanbesteding aan de inschrijvers kenbaar te maken en heeft zij, door dit na te laten, in wezen een verkapt gunningscriterium gehanteerd. De Gemeente heeft aldus in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers gehandeld (inleidende dagvaarding onder 16). Daarnaast kan, nog steeds volgens BRF, een vergelijking van de aanbiedingen van BRF en de Combinatie tot geen andere slotsom leiden, dan dat zowel de door BRF gedane inschrijving conform bestek als haar beide alternatieven de economisch meest voordelige aanbiedingen zijn (inleidende dagvaarding onder 19-22).
De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd, en daartoe onder meer gesteld dat de inschrijving van BRF ongeldig was.
1.18 Bij vonnis van 3 november 2004(19) heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op de ongeldigheid van de inschrijving van BRF verworpen. In dat verband overwoog de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op enig moment in de aanbestedingsprocedure BRF van de aanbesteding heeft uitgesloten of niet heeft geselecteerd, omdat zij niet aan de op grond van de art. 31 en Pro 32 van de Richtlijn Diensten gestelde geschiktheidseisen voldeed. Volgens de rechtbank moet het beroep van de Gemeente op de ongeschiktheid van BRF in dit stadium als tardief worden aangemerkt en bestaat er geen ruimte om dit punt ambtshalve te toetsen (rov. 5.2). De rechtbank overwoog verder dat uit de tekst van het bestek noch uit die van het inschrijvingsbiljet volgt dat een inschrijver zowel een prijs voor het storten van per as aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde grond dient op te geven. Het betoog dat de inschrijving van BRF ongeldig zou zijn omdat zij een onvolledige bieding heeft gedaan, treft volgens de rechtbank om die reden evenmin doel (rov. 5.3).
Voorts oordeelde de rechtbank dat de Gemeente, door bij het criterium "transportkosten" een verdeelsleutel te hanteren volgens welke 85% van het transport per as en 15% per schip plaatsvindt, een gunningscriterium heeft gehanteerd dat ten onrechte niet in het bestek is vermeld. Hierbij nam de rechtbank in aanmerking dat de Gemeente - afgezien van het noemen van vaste rekenprijzen van 25 en 5 cent per ton per kilometer - niet heeft aangekondigd hoe zij deze twee manieren van transport bij de beoordeling van de aanbiedingen zou wegen. Evenmin heeft de Gemeente aangegeven dat een verdeelsleutel, en zo ja, welke, zou worden gehanteerd. Volgens de rechtbank ging het hierbij niet om een nadere uitwerking van het gunningscriterium "transportkosten" die onder het bereik van dit criterium valt. Door toepassing van een verdeelsleutel volgens welke het transport grotendeels per as zal worden uitgevoerd, verwerven dienstverleners in de regio Rotterdam volgens de rechtbank mogelijk een voordeliger positie ten opzichte van dienstverleners buiten die regio en wordt een belangrijk concurrentie-element geëcarteerd. Naar het oordeel van de rechtbank had deze verdeelsleutel dan ook vooraf aan de inschrijvers kenbaar behoren te zijn en doet hieraan niet af dat het transport van de grond naar de locatie van de dienstverlener geen onderwerp van de aanbesteding was. Dat de door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel zou aansluiten bij het in de afvalverwerkende industrie bekende gegeven dat 95% van de afvalstromen over de weg en 5% per schip wordt vervoerd, laat volgens de rechtbank onverlet dat de verdeelsleutel in het bestek behoorde te worden opgenomen (rov. 5.4).
De rechtbank concludeerde dat de Gemeente in zoverre in strijd met art. 10 lid 4 UAR Pro-EG 1991 en art. 36 lid 2 Richtlijn Pro Diensten heeft gehandeld. Een dergelijk schending kan naar het oordeel van de rechtbank als een toerekenbare tekortkoming van de aanbesteder worden aangemerkt. Volgens de rechtbank ontstaat, door inschrijving op een aanbesteding waarop het UAR-EG 1991 van toepassing is verklaard, tussen de inschrijver en de aanbesteder een overeenkomst om de aanbesteding op de voet van dit reglement te laten verlopen (rov. 5.5). In het licht van het partijdebat achtte de rechtbank genoegzaam aangetoond dat, indien de bedoelde verdeelsleutel buiten beschouwing werd gelaten, BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat de Gemeente de opdracht daarom ten onrechte aan de Combinatie heeft gegund (rov. 5.6).
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Gemeente jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door de inschrijving van BRF ten onrechte te toetsen aan een gunningscriterium dat niet in het bestek is vermeld en de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Voorts heeft zij de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade die BRF als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld.
1.19 De Gemeente is onder aanvoering van een achttal grieven bij het hof 's-Gravenhage van dit vonnis in hoger beroep gekomen. BRF heeft de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van 26 juni 2006 doen bepleiten.
1.20 Bij arrest van 14 september 2006(20) heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de Gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
Alhoewel ook naar het oordeel van het hof niet aan BRF moet worden gegund indien deze niet aan alle eisen van het bestek voldoet, kan volgens het hof in de onderhavige procedure aan de orde komen of de Gemeente tardief is met haar tegenwerping dat BRF niet aan de geschiktheidseisen voldeed, aangezien de vordering van BRF niet ertoe strekt dat de opdracht haar (alsnog) wordt gegund maar slechts op schadevergoeding is gericht, en de belangen van andere inschrijvers niet in het geding zijn (rov. 3.2). Het hof achtte deze tegenwerping inderdaad tardief. Daartoe overwoog het dat de Gemeente in haar brieven van 7 en 21 september 2001 niet heeft geschreven dat BRF niet aan alle geschiktheidseisen voldeed, terwijl ingevolge art. 31 lid 6 UAR Pro-EG 1991 de aanbesteder een gepasseerde betrokkene op diens verzoek de redenen die ertoe hebben geleid dat het werk niet aan hem is opgedragen, schriftelijk dient mede te delen. Op grond van dit een en ander oordeelde het hof dat BRF erop mocht vertrouwen dat ongeschiktheid geen reden was haar het werk niet op te dragen (rov. 3.3-3.4). Volgens het hof stonden de eisen van het bestek niet aan dit oordeel in de weg, omdat deze eisen niet zodanig waren dat voor BRF ook zonder mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR Pro-EG 1991 duidelijk moet zijn geweest dat zij wegens ongeschiktheid niet voor gunning in aanmerking kwam (rov. 3.5-3.10).
Dat BRF in haar inschrijvingsbiljet alleen verrekenprijzen voor grond, aangevoerd per schip, heeft opgegeven, betekent volgens het hof niet dat deze inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt. In dat verband overwoog het hof dat uit de tekst van het bestek en het (herziene) inschrijvingsbiljet niet blijkt dat zowel een prijs voor het storten van per as aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde grond moet worden opgegeven. Uit deze documenten volgt veeleer, zo overwoog het hof, dat de inschrijver mag kiezen of hij verrekenprijzen opgeeft voor aanvoer per schip, per as of een combinatie van beide (rov. 5.2-5.4). Volgens het hof moet uit de 2e Nota van Inlichtingen evenmin worden begrepen dat een aanbieding voor aangeleverde grond, zowel per schip als per as, moest worden gedaan (rov. 5.5). Dat naar de stelling van de Gemeente in de praktijk het merendeel van de verontreinigde grond per as wordt vervoerd, vormt volgens het hof geen reden aan te nemen dat dit ook bij de onderhavige aanbesteding het geval moet zijn. Dat uit de 2e Nota van Inlichtingen blijkt dat aanvoer van kleinere hoeveelheden grond mogelijk was en bekend is dat zodanige hoeveelheden niet rendabel per schip zijn te vervoeren, was naar het oordeel van het hof evenmin reden tot een ander oordeel te komen (rov. 5.6).
Op grond van de vaststelling dat de dienstverlener mocht aangeven hoe de grond kon worden aangeboden en dat de kosten van transport per as en schip in het bestek op 25 respectievelijk 5 cent per ton per kilometer waren gesteld, oordeelde het hof dat de Gemeente een onrechtmatig nader criterium heeft aangelegd door bij de beoordeling van de aanbiedingen uit te gaan van een verdeelsleutel van 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip. In dat verband overwoog het hof dat ingevolge het bestek transport per schip (in verhouding tot transport per as) voor dezelfde prijs vijf keer zo ver kan plaatsvinden, waardoor ook biedingen van stortplaatsen op grotere afstand aantrekkelijk worden. Door toepassing van de bedoelde verdeelsleutel werd, aldus het hof, de aan de inschrijver gelaten keuzemogelijkheid tussen aanlevering per as of per schip eenzijdig ongedaan gemaakt, waarbij komt dat BRF, als zij vooraf van de door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel op de hoogte zou zijn geweest, naar mogelijkheden zou hebben gezocht om in te schrijven met een in de nabijheid van Rotterdam gevestigde partner of in het geheel geen inschrijving zou hebben gedaan (rov. 5.7).
Het hof oordeelde verder dat onvoldoende was weersproken dat BRF, gelet op de gunningscriteria prijs en kosten van transport, voor 100% vervoer per schip de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Hierbij nam het hof in aanmerking dat - daargelaten dat BRF mocht inschrijven op basis van 100% transport per schip - de Gemeente niet heeft gesteld dat het gelet op de aangeboden locatie of andere omstandigheden niet mogelijk is om alle grond per schip naar de locatie van BRF te transporteren (rov. 6.2). Ook moet volgens het hof als vaststaand worden aangenomen dat BRF ten aanzien van het derde gunningscriterium (de mate waarin de niet-reinigbare grond kan worden bewerkt) niet voor de Combinatie onderdeed en dat de derde inschrijver een ongeldige aanbieding heeft gedaan. Voorts bleek volgens het hof reeds uit de gunning aan de Combinatie dat de Gemeente behoefte tot aanbesteding had en dat niet is gebleken dat de procedure door de Gemeente zou zijn geannuleerd op de grond dat het bestek niet passend was bij de behoefte (rov. 6.3). Aldus kwam het hof tot de slotsom dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van haar bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie, maar aan BRF had moeten gunnen (rov. 6.6(21)). Het hof verwierp ten slotte het verweer van de Gemeente dat BRF geen recht op schadevergoeding heeft, omdat zij heeft nagelaten in kort geding een verbod tot gunning aan een andere inschrijver te vorderen. Daartoe overwoog het hof dat geen rechtsregel de dienstverlener verplicht zodanig kort geding aanhang te maken teneinde een recht op schadevergoeding te behouden (rov. 6.7).
1.21 De Gemeente heeft van dit arrest tijdig(22) beroep in cassatie ingesteld. BRF heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben van re- en dupliek afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De Gemeente heeft één middel voorgedragen. Naast een inleiding zonder klachten omvat het middel twee onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.
2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente niet aan BRF kan tegenwerpen dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 1.1-1.3.
Subonderdeel 1.1 vormt een inleiding op de twee daaropvolgende subonderdelen en omvat geen klacht.
2.3 Subonderdeel 1.2 bestrijdt rov. 3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"3.3 De Gemeente heeft in haar brieven van 7 en 21 september 2001 aan BRF niet geschreven dat BRF niet aan alle geschiktheidsvereisten voldeed. Zij heeft in haar brieven geschreven dat de werkzaamheden worden opgedragen aan de Combinatie op grond van de economisch meest voordelige aanbieding. Verder heeft de Gemeente in de brief van 7 september 2001 opgemerkt: "Zowel de inschrijvingssom als de transportkosten van de voor ons meest passende wijze van aanbieden, zijn bij het voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons voornemen tot gunning nadrukkelijk beschouwd." Aldus heeft de Gemeente in de brief van geen enkele geschiktheidseis aangegeven dat BRF daaraan niet voldeed. Uit de reactie van BRF in haar brief van 13 september 2001, inhoudend dat zij naar haar oordeel aan de eis van vergelijkbare diensten voldoet, kan niet worden afgeleid dat voor BRF duidelijk was dat zij volgens de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. BRF wijst er juist op dat zij over de door de geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. In de daarna volgende brief van de Gemeente van 21 september 2001 heeft de Gemeente ook niets over ongeschiktheid geschreven."
2.4 Het subonderdeel strekt allereerst ten betoge dat de mededeling van de Gemeente in haar brief van 7 september 2001 dat zij de eis van art. 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten en de omvang daarvan nadrukkelijk bij haar voornemen tot gunning heeft beschouwd, zich niet anders laat uitleggen dan dat zij bij BRF op zijn minst reden tot twijfel moest vormen of de Gemeente van oordeel was dat zij aan de genoemde geschiktheidseis voldeed, en dat bedoelde twijfel ook bij BRF is gerezen nu zij in haar brief van 13 september 2001 heeft opgemerkt dat zij naar haar oordeel aan de eis van vergelijkbare diensten voldoet. Waar het hof in rov. 3.3 op grond van de bedoelde passage in de brief van 7 september 2001 heeft geconcludeerd dat het voor BRF niet duidelijk was dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat voor gerechtvaardigd vertrouwen dat de wederpartij zich niet op een bepaald standpunt stelt, onvoldoende is dat niet duidelijk is of de wederpartij dat standpunt inneemt.
Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat BRF op basis van de correspondentie tussen partijen niet behoefde te twijfelen dat zij volgens de Gemeente aan de geschiktheidseisen voldeed, klaagt het subonderdeel dat het hof aan deze correspondentie een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven. Het enkele gegeven dat de Gemeente in haar brief van 21 september 2001 heeft nagelaten ongeschiktheid als grond voor niet-gunning te noemen, kan volgens het subonderdeel niet met zich brengen dat BRF erop mocht vertrouwen dat de Gemeente zich niet meer op ongeschiktheid zou beroepen, nu de brief van 7 september 2001 aanleiding tot twijfel daarover bleef vormen.
2.5 In haar brief van 7 september 2001 heeft de Gemeente volstaan met de mededeling dat zij "de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, bij (...) (haar) voornemen tot gunning nadrukkelijk (heeft) beschouwd". Aan die mededeling behoefde BRF mijns inziens geen verdergaande betekenis toe te kennen dan dat de Gemeente zich aan de hand van de in het bestek gestelde eisen van de geschiktheid van de inschrijvers had vergewist, alvorens een voornemen tot gunning te bepalen. Aldus opgevat, was de bedoelde mededeling weinig verrassend. Van de Gemeente kon niet anders worden verwacht dan dat zij, voordat zij een voornemen tot gunning zou bepalen, zich van de geschiktheid van de inschrijvers zou vergewissen: een inschrijver die niet aan de eisen van het bestek voldoet, komt immers niet voor de opdracht in aanmerking (vergelijk art. 31 lid 2 UAR Pro-EG 1991).
Dat, zoals het subonderdeel betoogt, de geciteerde mededeling niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij BRF minst genomen reden tot twijfel had moeten geven over het oordeel van de Gemeente met betrekking tot haar (BRF's) geschiktheid, kan ik niet volgen. Uit het feit dat de Gemeente vermeldt dat zij de bedoelde geschiktheidseis "nadrukkelijk (heeft) beschouwd", zonder daaraan toe te voegen dat die beschouwing haar tot de conclusie had geleid dat BRF ongeschikt was, behoefde BRF geen reden tot twijfel te geven en kon daarentegen bijdragen aan bij haar gewekt vertrouwen dat zij, óók naar het oordeel van de Gemeente (en evenals de Combinatie), wél aan de bedoelde geschiktheidseis voldeed.
Dat, zoals het subonderdeel voorts betoogt, uit de brief van de raadsman van BRF van 13 september 2001 blijkt dat de bedoelde twijfel zich ook daadwerkelijk bij BRF heeft gevormd, kan ik evenmin onderschrijven. In die brief komt de volgende passage voor:
"Mijn cliënte brengt voorts onder uw aandacht dat zij naar haar oordeel voldoet aan de eis van vergelijkbare diensten, waaraan u in uw brief van 7 september j.l. refereert. Ik breng onder uw aandacht dat mijn cliënte gelet op de verhoudingen binnen het concern waartoe zij behoort de beschikking heeft over de door haar aangegeven stortplaats."
Deze passage dwingt niet tot een uitleg volgens welke BRF daarin stelling neemt tegen een ongeschiktheidsoordeel dat in de brief van de Gemeente van 7 september 2001 besloten zou liggen. De geciteerde passage legt slechts in zoverre een verband met de brief van 7 september 2001, dat eraan wordt herinnerd dat de Gemeente in die brief aan de bedoelde geschiktheidseis "refereert". Volgens het hof komt aan de brief van 13 september 2001 de betekenis toe dat BRF erop wijst dat zij over de door de geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. Daarbij moet overigens worden bedacht dat de brief van 13 september 2001 mede een verzoek was in de zin van art. 31 lid 7 UAR Pro-EG 1991 (verzoek om mededeling van de kenmerken en de relatieve voordelen van de aanbieding van degene aan wie het werk is opgedragen), welke bepaling aan "iedere inschrijver wiens aanbieding voldoet aan de eisen die in het bestek en de bekendmaking zijn vermeld" op mededeling van de betrokken informatie aanspraak geeft. De uitleg die het hof aan de brief van 13 september 2001 heeft gegeven, is naar mijn mening niet minder plausibel dan die van het subonderdeel. Daarbij komt dat, anders dan het subonderdeel betoogt, het feit dat de Gemeente op die brief heeft gereageerd zonder de betrokken geschiktheidseis ter sprake te brengen (en onder uitdrukkelijke vermelding dat "(o)p basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze aanbesteding toepasselijke voorwaarden (...) de gemeente (heeft) geconcludeerd dat uw cliënte niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan"), mogelijk door de mededeling van 7 september 2001 bij BRF gewekte twijfel over het oordeel van de Gemeente omtrent haar geschiktheid wel degelijk heeft kunnen wegnemen.
Naar ik meen ligt in de bestreden rechtsoverweging besloten dat BRF naar het oordeel van het hof erop mocht vertrouwen dat zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Ook voorzover het subonderdeel over het bedoelde oordeel klaagt, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden, nu dit oordeel alleszins begrijpelijk is. Bij dit laatste teken ik nog aan dat het subonderdeel niet vermeldt dat en waar de Gemeente in de feitelijke instanties de stelling heeft betrokken dat BRF, naar aanleiding van de brief van de Gemeente van 7 september 2001, minst genomen goede reden had tot twijfel over de vraag of zij de toets aan de geschiktheidseisen had doorstaan. Naar het hof in rov. 3.1, laatste volzin, heeft overwogen, heeft de Gemeente als toelichting op haar tweede grief (onder meer) aangevoerd dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan BRF heeft laten weten dat zij niet aan alle geschiktheidseisen voldeed(23); bij de beoordeling van het subonderdeel is mede van belang dat het hof in rov. 3.3 op die stelling van de Gemeente (die niet op twijfel van BRF, maar op positieve wetenschap van BRF van haar ongeschiktheid was toegespitst) heeft gerespondeerd.
2.6 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen het in rov. 3.4 vervatte oordeel dat, nu in de op grond van art. 31 lid 6 UAR Pro-EG 1991 gegeven schriftelijke mededeling van de redenen van niet-gunning "(...) de ongeschiktheid in het geheel niet als reden is medegedeeld, (...) BRF erop (mocht) vertrouwen dat ongeschiktheid voor de Gemeente geen reden was haar het werk niet op te dragen".
Het subonderdeel voert tegen dit oordeel in de eerste plaats aan dat reeds twijfel over het standpunt van de Gemeente over de geschiktheid van BRF in de weg staat aan gerechtvaardigd vertrouwen dat de Gemeente zich niet op BRF's ongeschiktheid zal beroepen. Deze eerste klacht, die (ook volgens de schriftelijke toelichting van de mrs. Goeman en Van der Wiel onder 5.3.3) bij subonderdeel 1.2 aansluit, mist feitelijke grondslag, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat de brief van de Gemeente van 7 september 2001 BRF reden gaf over het standpunt van de Gemeente ten aanzien van de geschiktheid van BRF te twijfelen (en dat het hof zulks zou hebben miskend). Ik verwijs naar hetgeen ik hiervóór onder 2.5 heb opgemerkt.
2.7 Het subonderdeel klaagt verder dat het hof althans heeft miskend dat geen rechtsregel, ook niet art. 31 lid 6 UAR Pro-EG 1991, meebrengt dat een aanbesteder op straffe van rechtsverlies is gehouden om voorafgaand aan een gerechtelijke procedure een beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen.
Bij de beoordeling van deze tweede klacht stel ik voorop dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof de rechtsopvatting is toegedaan dat de aanbesteder in het algemeen op straffe van rechtsverlies zou zijn gehouden om voorafgaand aan een procedure een beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen. Weliswaar is dat in de onderhavige zaak in die zin anders dat daarin de tardiviteit van het beroep van de Gemeente op de ongeschiktheid van BRF aan de orde kan komen(24), maar dat en waarom dit laatste zo is, heeft het hof niet beslist in de bestreden rov. 3.4 (waarin het hof slechts heeft geoordeeld over het vertrouwen dat BRF mocht ontlenen aan het feit dat de Gemeente, ook nadat BRF op grond van art. 31 lid 6 UAR Pro-EG 1991 had gevraagd naar de redenen waarom haar de opdracht niet was gegund, zich niet op ongeschiktheid van BRF heeft beroepen), maar in rov. 3.2, waartegen de klacht niet mede is gericht. Dat de Gemeente haar schriftelijke toelichting op de klacht (onder 5.3.5-5.3.7) op een vordering van een inschrijver tot schadevergoeding heeft toegespitst, maakt het voorgaande niet anders. Ook de tweede klacht van het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.8 Voor het geval dat de Hoge Raad de tweede klacht van het subonderdeel aldus zou opvatten dat zij mede tegen rov. 3.2 is gericht, en daarbij ook de uitwerking van de klacht in de schriftelijke toelichting zou betrekken, zou ik menen dat in de schriftelijke toelichting terecht wordt betoogd dat het buiten beschouwing laten van ongeschiktheid van de inschrijver in een schadevergoedingsprocedure die de inschrijver wegens het missen van (een kans op gunning van) de opdracht heeft geëntameerd, ertoe zou leiden dat (in de woorden van de schriftelijke toelichting onder 5.3.5) de betrokken inschrijver aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van "schade" die hij niet (althans niet vanwege het missen van - een kans op - de opdracht(25)) heeft geleden. Inderdaad zou van schade geen sprake zijn c.q. het voor een verplichting tot schadevergoeding vereiste causale verband ontbreken, als, naar kennelijk ook het hof in rov. 3.2, eerste volzin, tot uitgangspunt heeft genomen, gunning aan de ongeschikte inschrijver hoe dan ook is uitgesloten. Hieraan doet niet af dat de inschrijver mogelijk gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat hij naar het oordeel van de aanbesteder wél aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed, en dat bij de schadevergoedingsprocedure de belangen van andere inschrijvers niet in het geding zijn. Of dat laatste zo is, acht ik overigens discutabel; andere inschrijvers kunnen immers wel degelijk nadeel ondervinden van een uitkering die een concurrent ter zake van in werkelijkheid niet door hem geleden schade ontvangt, zeker als die uitkering tot vergoeding van zijn positieve contractsbelang strekt en substantieel is.
Ik deel ten slotte niet de in hun schriftelijke toelichting onder 21 (ten overvloede) verdedigde opvatting van de mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Vlasblom, dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de aanbesteder zich eerst in de door de inschrijver geëntameerde schadevergoedingsprocedure op een niet eerder (op verzoek van de inschrijver) gemelde reden van afwijzing beroept. Weliswaar is het juist dat het gemeenschapsrecht in de weg staat aan toepassing van nationaal recht dat de verwerkelijking van aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt(26), maar van een (aan het gemeenschapsrecht te ontlenen) aanspraak van een ongeschikte inschrijver op (een kans op gunning van) de opdracht is geen sprake. Uit de in de schriftelijke toelichting geciteerde passages uit de conclusie van A-G Geelhoed in zaak C-315/01(27) kan het tegendeel niet worden afgeleid. Zaak C-315/01 betrof het geval waarin de aanspraak van een inschrijver op schadevergoeding werd afgewezen, omdat de aanbestedingsprocedure wegens een andere dan de door de inschrijver aangevoerde grond hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan. In het onderhavige geval staat, naast het hanteren van een niet bekend gemaakt gunningscriterium, niet een andere onrechtmatige daad van de aanbesteder, maar (mogelijk) de ongeschiktheid van de betrokken inschrijver aan (een kans op) de opdracht in de weg.
2.9 Onderdeel 2 valt uiteen in de subonderdelen 2.1-2.5. Subonderdeel 2.1 vormt een inleiding op de vier daaropvolgende subonderdelen en bevat geen klacht. Blijkens dit subonderdeel richt onderdeel 2 zich tegen de rov. 5.7, 6.2, 6.3, 6.6 en 7 van het bestreden arrest. In rov. 5.7 oordeelde het hof dat de Gemeente onrechtmatig (in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht) een nader criterium heeft aangelegd door bij de beoordeling van de inschrijvingen van een verdeelsleutel van 85% van het transport per as en 15% van dit transport per schip uit te gaan. Het hof overwoog in rov. 6.2 dat de Gemeente niet voldoende heeft weersproken dat BRF, gelet op de gunningscriteria prijs en kosten van transport, de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Vervolgens overwoog het hof in rov. 6.3 onder meer dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte. Het hof kwam in rov. 6.6 tot de slotsom dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van het bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie, maar aan BRF had moeten gunnen. In rov. 7 overwoog het hof ten slotte dat de mogelijkheid dat BRF schade heeft geleden doordat de opdracht niet aan haar is gegund, aannemelijk is en dat zulks voldoende is voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.
2.10 Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien in de hiervóór (onder 2.9) samengevatte overwegingen het oordeel besloten ligt dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente de opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of ondeugdelijk is gemotiveerd. Voor een nadere uitwerking van deze klacht wordt naar de daarop volgende subonderdelen verwezen.
2.11 Subonderdeel 2.3 betoogt dat, indien het hof in de genoemde overwegingen ervan is uitgegaan dat een aanbesteder na het uitschrijven van een aanbesteding (in beginsel) verplicht is de aanbesteding op basis van de bekendgemaakte gunningscriteria te voltooien, dit uitgangspunt rechtens onjuist is. Daartoe benadrukt het subonderdeel dat een aanbesteder (in beginsel) bevoegd is na het uitschrijven van een aanbesteding (a) onder verlenging van de inschrijvingstermijn aangepaste gunningscriteria bekend te maken en/of (b) de betreffende procedure af te breken om vervolgens een nieuwe aanbestedingsprocedure met aangepaste gunningscriteria te beginnen.
2.12 Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik voorop dat, naar wordt aangenomen, de aanbesteder in het algemeen tot tussentijdse wijziging van de gunningscriteria(28) en tot heraanbesteding(29) bevoegd is. Dat het hof dit een en ander zou hebben miskend, blijkt echter niet uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen. Uit de vaststelling aan het slot van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend bij de behoefte was, volgt onmiskenbaar dat het hof juist onder ogen heeft gezien dat het de aanbesteder - op grond van diens contracteervrijheid - in beginsel vrijstaat een aangevangen aanbestedingsprocedure af te breken. Het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag. In dit verband verdient nog opmerking dat aanpassing van de gunningscriteria onder verlenging van de inschrijvingstermijn slechts vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn (in casu op 15 augustus 2001) toelaatbaar wordt geacht en dat deze mogelijkheid derhalve reeds ten tijde van het faxbericht van de Gemeente van 21 september 2001 (ten dele hiervóór onder 1.13 geciteerd) een gepasseerd station was. Voorts wijs ik erop dat een heraanbesteding niet zonder meer betekent dat op de aanbesteder geen enkele verplichting tot schadevergoeding rust(30).
2.13 Subonderdeel 2.4 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat rechtens aan BRF had moeten worden gegund, indien dit oordeel (mede) is gebaseerd op de in rov. 6.3 vervatte overweging dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte.
Hiertoe betoogt het subonderdeel in de eerste plaats dat niet valt te in te zien waarom deze overweging zou afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid van de Gemeente tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria en heraanbesteding.
Voorts klaagt het subonderdeel dat deze overweging reeds op zichzelf, althans zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is, in het licht van de gemotiveerde stellingen van de Gemeente dat:
(i) zij verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren (memorie van grieven onder 49-50);
(ii) meer dan 25% van de te verwerken hoeveelheid grond in feite slechts per as kan worden vervoerd vanwege (onder meer) asbestvervuiling (memorie van grieven onder 51);
(iii) het vervoersverdelingscriterium onderdeel moest uitmaken van de gunningscriteria (memorie van grieven onder 69-73).
Volgens het subonderdeel kan uit deze stellingen niet anders worden afgeleid dan dat 100% aanlevering per schip geen werkbare optie was en het derhalve voor de Gemeente essentieel was dat zij bij gunning ermee rekening kon houden dat zij een belangrijk deel van de grond per as zou aanleveren, zodat zij - indien zij zich zou hebben gerealiseerd dat zij op basis van het uitgegeven bestek het vervoersverdelingscriterum niet mede beslissend mocht laten zijn voor de gunning - zij van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt.
2.14 Waar het hof in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat "(h)et voorgaande tezamen betekent dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van haar bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers niet aan de Combinatie maar aan BRF had moeten gunnen", berust dat oordeel onmiskenbaar mede op de aan het slot van rov. 6.3 opgenomen constatering dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte. Voor zover de eerste volzin van het subonderdeel een voorwaarde behelst waaronder de in het subonderdeel vervatte klachten worden aangevoerd, is derhalve aan die voorwaarde voldaan.
De klacht dat niet valt in te zien waarom de slotoverweging van rov. 6.3 (mede) zou afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria en tot heraanbesteding, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De bestreden overweging houdt in dat niet is gebleken dat de Gemeente van haar bedoelde bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt, en niet dat die bevoegdheid haar niet zou toekomen.
De klacht dat de slotoverweging van rov. 6.3 in het licht van de door de Gemeente in appel betrokken stellingen onbegrijpelijk zou zijn, treft evenmin doel. De onder (i)(31) en (ii) vermelde stellingen heeft de Gemeente als toelichting op grief 4 aangevoerd. Deze grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente met de verdeelsleutel 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip een nader gunningscriterium had aangelegd, dat in het bestek had moeten worden vermeld. In dat kader betoogde de Gemeente aan de hand van de bedoelde stellingen dat de verdeelsleutel voldoet aan de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de nadere uitwerking van een (sub)criterium, die niet in het bestek is opgenomen. De onder (iii) vermelde stelling heeft de Gemeente als toelichting op grief 7 naar voren gebracht. Volgens deze grief had de rechtbank ten onrechte overwogen dat BRF genoegzaam had aangetoond dat zij bij het buiten beschouwing laten van de verdeelsleutel 85%-15% de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat het werk daarom ten onrechte aan de Combinatie is gegund. Hiertoe heeft de Gemeente onder 69-73 van de memorie van grieven aangevoerd dat het ecarteren van het gunningscriterium "transportkosten", en de wijze van berekening van die kosten aan de hand van de verdeelsleutel, op een ontoelaatbare wijziging van de op de aanbesteding toepasselijke criteria zou neerkomen. De in het subonderdeel onder (i)-(iii) vermelde stellingen strekten derhalve niet tot onderbouwing van het standpunt dat de Gemeente gunning aan een inschrijver die op basis van 100% transport per schip heeft ingeschreven, zou hebben voorkomen door van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of heraanbesteding gebruik te maken(32). Daarbij komt nog dat de Gemeente dat standpunt in de feitelijke instanties überhaupt niet heeft ingenomen. De stellingen onder (i)-(iii) kunnen dan ook niet aan de begrijpelijkheid van de slotoverweging van rov. 6.3 afdoen.
2.15 Subonderdeel 2.5 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten eveneens de slotoverweging van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte en/of het (mede) daarop gebaseerde oordeel dat de Gemeente de opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen(33). Hiertoe betoogt het subonderdeel dat BRF niet heeft gesteld dat de Gemeente, indien zij zich zou hebben gerealiseerd dat zij op basis van het uitgegeven bestek het belang dat een (belangrijk) deel van het afval per as zou worden aangeboden niet bij gunning mocht meewegen, desalniettemin zou hebben afgezien van gebruikmaking van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid. In het licht hiervan en/althans van haar in subonderdeel 2.4 onder (i)-(iii) vermelde stellingen was de Gemeente niet gehouden (althans meer gemotiveerd) te stellen dat zij wél van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt.
2.16 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór onder 2.16 opgemerkt, heeft de Gemeente zich in de feitelijke instanties niet op het standpunt gesteld dat zij van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding gebruik zou hebben gemaakt(34). Waar BRF heeft gesteld dat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan(35), dat de Gemeente ten onrechte niet aan haar heeft gegund(36) en dat de Gemeente de opdracht aan een andere inschrijver heeft gegund dan degene die voor gunning in aanmerking behoorde te komen(37), was het wel degelijk aan de Gemeente zich bij wijze van verweer te beroepen op haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of heraanbesteding. Zodanig beroep kan als een bevrijdend verweer worden beschouwd en de stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de Gemeente(38).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1-2 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 november 2004.
2 Prod. 1 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
3 De Gemeente heeft een exemplaar van de UAR-EG 1991, zoals laatstelijk gewijzigd bij ministeriële regeling van 3 december 1998, Stcrt. 1998, 239, als bijlage A bij prod. 9 bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.
4 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG 1992, L 209, p. 1-24, nadien gewijzigd, en inmiddels vervangen door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.
5 Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1997, L 328, p. 1-59.
6 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord.
7 Prod. 2 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
8 Gelet op het bepaalde in art. 2.1.1 van het bestek, wordt met "SCG-verklaring" klaarblijkelijk gedoeld op een niet-reinigbaarheidsverklaring, afgegeven door het Service Centrum Grond (SCG) te Houten.
9 Prod. 3 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
10 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.
11 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord.
12 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord.
13 Prod. 7 bij de conclusie van antwoord.
14 Prod. 4 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
15 Prod. 5a en 5b bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
16 Prod. 11 van BRF, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.
17 Prod. 9 van de Gemeente, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.
18 Volgens art. 1.3.3 van het bestek is het arbitraal beding van art. 67 UAR Pro-EG 1991 niet van toepassing. Voorts bepaalt art. 2.9.1 van het bestek dat geschillen bij uitsluiting door de bevoegde rechter worden beslist, tenzij partijen zijn overeengekomen het geschil door arbitrage te laten beslechten.
19 NJF 2005, 34.
20 BR 2007, p. 344 (nr. 75).
21 In het bestreden arrest verspringt de nummering van rov. 6.3 naar 6.6; het arrest omvat geen rov. 6.4 en 6.5.
22 De cassatiedagvaarding is op 14 december 2006 betekend, terwijl het bestreden arrest van 14 september 2006 dateert.
23 Zie de memorie van grieven, onder 26 en 27, waarin de Gemeente heeft aangevoerd dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan BRF heeft laten weten dat zij niet aan alle geschiktheidseisen voldeed, alsmede dat voor BRF onmiddellijk duidelijk was dat zij naar het oordeel van de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed, althans dat niet kon worden vastgesteld dat zij daaraan voldeed. Zie voorts de pleitnota van de Gemeente in eerste aanleg, onder 13, waarin zij onder verwijzing naar de brief van 7 september 2001 heeft betoogd dat al vóór de dagvaarding in correspondentie tussen partijen "aan de orde is geweest" dat BRF niet aan bepaalde eisen in het bestek voldeed, en de pleitnota van de Gemeente in appel, onder 3.2, waarin de Gemeente heeft betoogd dat de geschiktheid van BRF als dienstverlener "wel degelijk onmiddellijk in het geding is geweest", wederom onder verwijzing naar de brief van 7 september 2001.
24 Zie over het tardief verweer van de aanbesteder, I.J. van den Berge, M.J. Mutsaers en E.E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005 - 31 december 2006, Deel 1, TA 2007, p. 90-115, die onder 7.4 signaleren dat rechters verschillend met een eerst ter zitting door de aanbesteder gedaan beroep op ongeschiktheid van de klagende inschrijver omgaan. Zie voorts de in deze publicatie besproken jurisprudentie, waaronder hof Arnhem 7 februari 2006, LJN AV2147, TA 2006/49. Uit de in de publicatie besproken jurisprudentie blijkt dat het gegeven dat (in kort geding) een vordering, strekkende tot ingrijpen in de aanbestedingsprocedure, is ingesteld, de rechter niet steeds belet te beslissen dat het beroep van de aanbesteder op bepaalde eisen van het bestek tardief is. In zoverre wijkt (rov. 3.2 van) het bestreden arrest van deze jurisprudentie af. Van den Berge, Mutsaers en Zeelenberg betogen in hun kroniek dat het ten opzichte van de overige inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel steeds moet prevaleren (óók boven het in dit verband soms wel toegepaste vertrouwensbeginsel), hetgeen voor het passeren van een beroep van de aanbestedende dienst op de eisen van het bestek wegens de tardiviteit daarvan geen ruimte laat. Zie verder RvA 16 december 1996, nr. 19.223, en RvA 30 augustus 2002, nr. 24.724, samengevat in M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 18 (2005), p. 65. In deze uitspraken is beslist dat slechts in de mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR Pro-EG 1991 genoemde redenen ten processe in aanmerking kunnen komen, respectievelijk dat de inschrijver erop mocht vertrouwen dat de geldigheid van zijn aanbieding niet meer ter discussie stond.
25 Zoals in de schriftelijke toelichting van de Gemeente onder 5.3.7 terecht wordt opgemerkt, kan een onjuiste of onvolledige motivering ingevolge art. 31 lid 6 UAR Pro-EG 1991 wel leiden tot een verplichting van de aanbesteder tot het vergoeden van de kosten die de inschrijver heeft opgelopen doordat hij op grond van een onjuiste voorstelling van zaken een procedure tegen de aanbesteder aanhangig heeft gemaakt.
26 Zie voor een recent voorbeeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG, 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05, C-223/05, C-224/05 en C-225/05, Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok.
27 In de schriftelijke toelichting is als zaaknummer kennelijk abusievelijk nummer C-314/01 vermeld.
28 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht (2004), p. 369-371.
29 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht (2004), p. 402-404.
30 Vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht (2004), p. 525-526 en 534.
31 De memorie van grieven omvat onder 49-50 niet woordelijk de stelling dat de Gemeente verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren. Wel wordt onder 50 gesteld dat de Gemeente de verdeling van de (verwachte) te vervoeren hoeveelheid grond over as en schip heeft gebaseerd op de ten tijde van de aanbesteding gebruikelijke verhouding van vervoer van afvalstoffen per as en per schip. Het in het subonderdeel onder (i) gestelde vat ik op als een samenvatting van die stelling.
32 In de memorie van grieven onder 68 heeft de Gemeente gesteld: "Er is een principieel verschil tussen de vaststelling dat de aanbesteding niet juist zou zijn verlopen en het geven van een oordeel over wie de aanbesteding had moeten winnen. De rechtbank heeft dat principiële verschil ten onrechte niet in acht genomen." Onder 73 van de memorie van grieven heeft de Gemeente gesteld dat "de rechtbank ten onrechte (heeft) geoordeeld dat BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan zodat de gemeente het werk ten onrechte aan de Combinatie heeft gegund. Een dergelijk oordeel komt de rechtbank niet toe." Deze stellingen kunnen, mede in het licht van de context waarin zij zijn geponeerd, mijns inziens niet als een beroep op de bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding worden opgevat.
33 Het subonderdeel volstaat met een verwijzing naar "de overweging in rov. 6.3 (zie § 2.4) en/of het mede daarop gebaseerde oordeel (zie § 2.2)".
34 Dat, zoals in de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt, de Gemeente als verweer heeft gevoerd dat zij op zichzelf bevoegd is het bestek aan te passen en dat het hof dit verweer heeft verworpen (zie p. 3, tweede alinea, alsmede de koptekst van het tweede middelonderdeel) is in die zin geen correcte weergave van het door de Gemeente in de feitelijke instanties betrokken standpunt.
35 Zie de inleidende dagvaarding onder 22.
36 Zie de pleitnota van BRF in eerste aanleg, onder 31.
37 Zie de memorie van antwoord onder 85.
38 Zie hierover H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPr 2008, p. 3-8, en de in deze publicatie genoemde literatuur, waaronder A.S. Rueb en P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht (2007), nr. 7.2.1, en Burgerlijk Procesrecht praktisch belicht (red. M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed, 2007), W.D.H. Asser, nr. 9.3.5.1.