Conclusie
C06/326HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 25 april 2008
Conclusie inzake:
1. PontMeyer N.V.
2. PontMeyer Handelsbedrijven B.V.
tegen
Archon B.V.
Deze zaak betreft de koop van een perceel grond, waarin na de levering asbest is aangetroffen. In cassatie staan centraal de conformiteitseis en de toenmalige regelgeving m.b.t. asbest.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Op 22 september 1997 heeft PontMeyer Meppel B.V. - van wie eiseres in cassatie onder 2 een rechtsopvolgster is - aan verweerster in cassatie (hierna aangeduid als Archon of als de koopster) een bedrijfsterrein met opstallen, ondergrond en open grond verkocht, gelegen aan de Prins Hendrikkade 4 te Meppel. De koopsom bedroeg f 3.000.000,- k.k.
1.1.2. Uit de koopovereenkomst zijn de volgende bepalingen van belang:
Onder 5.3: "De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn (...) Voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van tekenen van deze koopovereenkomst staat verkoper niet in. Verkoper heeft de onroerende zaak gebruikt als: terrein t.b.v. een bouwmaterialenhandel. Koper wil het terrein gebruiken t.b.v. projektontwikkeling en is bekend met de huidige bestemming."
Onder 5.4.1: "Koper is bekend met het in opdracht van verkoper uitgevoerde bodemonderzoek."
Onder 5.4.2: "Koper is bekend met feit dat een deel van de dakbedekking asbesthoudend is (...)".
Onder 13.1: "Deze overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de verkoper voor 31 december 1997 aan de koper een NVN 5740 indicatief bodemonderzoek kan overleggen, op basis waarvan de gemeente Meppel bereid zou zijn een bouwvergunning af te geven ten behoeve van woningbouw."
1.1.3. De levering heeft plaatsgevonden op 27 maart 1998. In de akte van levering was onder meer bepaald:
"Gebruik
Voormeld registergoed, hierna te noemen het verkochte, zal door koper worden gebruikt ten behoeve van de projectontwikkeling. Koper is bekend met de huidige bestemming. Tot op heden is het verkochte door verkoper gebruikt als een terrein ten behoeve van bouwmaterialen (...)
Artikel 6
Aan verkoper is niet bekend, dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die wellicht ten nadele strekt van het voormeld omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen. Partijen zijn bekend met het rapport inzake het verkennend bodemonderzoek aan de Prins Hendrikkade 4 te Meppel (...) de dato zesentwintig november negentienhonderdzevenennegentig. Koper accepteert de verontreiniging welke blijkt uit voormeld bodemrapport. (...) Verkoper verklaart dat in het verkochte asbest is verwerkt in een deel van de dakbedekking."
1.1.4. Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. heeft het in de akte van levering genoemde verkennend bodemonderzoek verricht. De conclusie van het rapport houdt onder meer in:
"Vanuit milieuhygiënisch oogpunt behoeven er derhalve geen beperkingen aan de gebruiks- c.q. bestemmingsmogelijkheden van het terrein te worden gesteld."
1.1.5. Archon heeft het perceel gekocht voor projectontwikkeling.
1.1.6. Bij een controlebezoek op 24 mei 2002 is door een ambtenaar van de provincie Drenthe asbest aangetroffen op een gedeelte van het terrein. Door de provincie is opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar status en omvang van het asbesthoudend materiaal op het terrein en op 27 mei 2002 zijn de voorbereidende bouwactiviteiten stilgelegd.
1.1.7. Bij brief van 30 mei 2002 heeft de aannemer aan Archon meegedeeld dat, in verband met het ter plaatse aangetroffen asbest, de grondwerkzaamheden zijn gestaakt en na sanering zullen worden hervat.
1.1.8. In overleg met de provincie heeft Archon het adviesbureau CSO opdracht gegeven een asbestsanering ter plaatse te starten. Daarbij werd asbesthoudend materiaal door middel van handpicking verzameld.
1.1.9. Door ingenieursbureau MUG is tussen 24 en 28 juni 2002 een aanvullend asbestonderzoek uitgevoerd. De reden daarvoor was dat door CSO ook op andere terreindelen asbest was aangetroffen. In het rapport van dit onderzoek is geconstateerd dat ter plaatse sprake was een ernstige bodemverontreiniging waarvoor een saneringsnoodzaak bestond. Uit de bij het rapport behorende tekeningen bleek dat verspreid over het terrein asbest was aangetroffen, zowel in de bovengrond (tot 0,5 meter diep) als in de ondergrond (0,5 tot 2,5 meter diep). Het betrof zowel hechtgebonden als niet-hechtgebonden asbest, zij het dat in een deel van het terrein in de bovengrond uitsluitend hechtgebonden asbest was aangetroffen.
1.1.10. Vervolgens is het terrein in opdracht van Archon verder gesaneerd door middel van grondafgravingen.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 16 juni 2003 heeft Archon zowel PontMeyer Meppel B.V. als PontEecen N.V., thans genaamd PontMeyer N.V., gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem(2). Zij worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als: PontMeyer. Archon heeft (primair) gevorderd de gedaagden te veroordelen alle door haar als gevolg van de bodemverontreiniging gemaakte, althans vaststaande, kosten te betalen, in totaal € 1.032.862,70, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede voor recht te verklaren dat zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door Archon in de toekomst te lijden schade als gevolg van de bodemverontreiniging, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Subsidiair heeft zij gevorderd de koopovereenkomst op grond van dwaling aan de zijde van de koper te wijzigen(3). Daarnaast vorderde Archon vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
1.3. Aan haar primaire vordering heeft Archon ten grondslag gelegd dat PontMeyer haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Volgens Archon omvatte de overeenkomst de garantie dat het verkochte geschikt is voor normaal gebruik, te weten projectontwikkeling, waarbij aan beide partijen bekend was dat het terrein door de koopster zou worden gebruikt voor woningbouw. Als gevolg van de aanwezigheid van asbest in de grond voldoet het verkochte perceel niet aan deze garantie, noch aan de conformiteitseis van art. 7:17 BW Pro.
1.4. PontMeyer heeft verweer gevoerd en een (voorwaardelijke) vordering in reconventie ingesteld(4). Tegen de primaire vordering in conventie heeft PontMeyer, voor zover in cassatie van belang, de volgende verweren gevoerd:
(i) de verkoopster had het onroerend goed als bedrijfsruimte in gebruik (namelijk als terrein t.b.v. een bouwmaterialenhandel); de garantie in art. 5.3 van de koopovereenkomst ziet op het gebruik van het perceel als bedrijfsruimte, niet op het gebruik ten behoeve van projectontwikkeling (woningbouw);
(ii) de vraag of het geleverde aan de overeenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de levering; ten tijde van de levering op 27 maart 1998 bestond nog geen verplichting tot sanering van asbesthoudende grond, ook niet op grond van de Wet bodembescherming (Wbb);
(iii) PontMeyer betwist dat de bodem op het tijdstip van levering was verontreinigd met asbest; de in 2002 geconstateerde bodemverontreiniging moet wel van een latere datum zijn: mogelijk is zij veroorzaakt tijdens de afbraak van de asbesthoudende opstallen na de levering; daarvoor is de verkoopster niet aansprakelijk.
1.5. Na eerst een comparitie te hebben gelast, is de rechtbank in een tussenvonnis van 26 januari 2005 ingegaan op de primaire vordering en de daartegen ingebrachte verweren. De rechtbank verwierp het verweer onder (i). Mede gelet op de koopprijs, kwam de rechtbank tot het oordeel dat partijen bij de koopovereenkomst het oog hadden op woningbouw en dat het terrein daarvoor geschikt moest zijn (rov. 6.3 Rb).
1.6. Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de vraag of de garantie is nagekomen, respectievelijk of het geleverde aan de overeenkomst beantwoordt. De rechtbank stelde vast dat in 1999 op grond van de Wbb geen verplichting bestond om asbesthoudende grond te saneren (rov. 6.6). Dit betekent echter niet dat de aanwezigheid van asbest geen gebrek oplevert. Naar het oordeel van de rechtbank had op grond van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet wel degelijk gesaneerd moeten worden. De rechtbank vervolgde:
"Ingevolge de artikelen 4.39 en 4.41 van het Arbeidsomstandighedenbesluit was het in 1998 verboden om asbest en asbesthoudende stoffen (...) te bewerken, verwerken of in voorraad te houden. De ratio van deze bepalingen is dat werknemers niet aan de gevaren van asbest mogen worden blootgesteld. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat Archon de gekochte grond niet had kunnen bebouwen alvorens saneringsmaatregelen te nemen: de bouwvakkers die de geplande woningbouw hadden moeten realiseren, hadden in dat geval immers de asbesthoudende grond bewerkt of verwerkt hetgeen ingevolge het Arbeidsomstandighedenbesluit niet is toegestaan en bovendien ook gevaar zou hebben opgeleverd voor de gezondheid van de betreffende werknemers.
Nu het verkochte conform de koopovereenkomst geschikt moest zijn voor woningbouw, hetgeen impliceert dat werknemers de verkochte grond zonder wezenlijke gezondheidsrisico's moeten kunnen bewerken, levert de aanwezigheid van asbest een gebrek op, waardoor de garantie is geschonden, althans de grond non-conform moet worden geacht." (rov. 6.7 - 6.8 Rb)
1.7. De rechtbank verwierp ook het derde verweer. De rechtbank was van oordeel dat de door PontMeyer gesuggereerde oorzaak van de asbestverontreiniging niet aansluit bij de feiten en dat dit verweer overigens onvoldoende onderbouwd was. Volgens de rechtbank moet ervan worden uitgegaan dat de asbestverontreiniging ten tijde van de levering aan Archon al aanwezig was. Zij achtte PontMeyer voor de schade aansprakelijk is (rov. 6.17 Rb). Tot het verschaffen van inlichtingen over de omvang van de schade heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen.
1.8. PontMeyer heeft, na daartoe verkregen verlof, tussentijds hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 10 augustus 2006 heeft het hof de grieven die betrekking hadden op het eerste en het tweede verweer verworpen. Met betrekking tot het derde verweer heeft het hof PontMeyer toegelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de asbestverontreiniging eerst is ontstaan na de verkoop en levering van de onroerende zaak aan Archon.
1.9. PontMeyer heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld(5). Archon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat PontMeyer had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. In 1977 zijn in Nederland voor het eerst regels gesteld voor de verwerking van asbest. In dat jaar werd het op de Silicosewet(6) gebaseerde Asbestbesluit tot stand gebracht(7). Dit besluit verbood het verspuiten van asbest dan wel asbesthoudende stoffen of producten (art. 3). Daarnaast verbood artikel 4 het Pro bewerken en verwerken van asbest dan wel asbesthoudende stoffen of producten voor thermische isolatie en voor akoestische, conserverende of decoratieve doeleinden. Dat in dit besluit niet een algemeen verbod van het verwerken van asbest was opgenomen, hield verband met de omstandigheid dat voor een aantal toepassingen van asbest in die tijd nog geen alternatief materiaal beschikbaar was. In art. 2 van Pro het besluit was wel een algemeen verbod van blauw asbest (crocidoliet), een van de gevaarlijkste soorten asbest, opgenomen.
2.2. In 1988 is het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet(8) in de plaats getreden van het Asbestbesluit uit 1977. Met dit besluit werd mede uitvoering gegeven aan de Asbestrichtlijn(9). Volledigheidshalve kan nog worden gewezen op het in 1988 in het kader van de I.L.O. tot stand gebrachte desbetreffende verdrag(10).
2.3. In 1991(11) en in 1993(12) is het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet gewijzigd. De wijziging in 1993 strekte mede ter uitvoering van een EG-richtlijn uit 1991(13). In art. 4a van het besluit, zoals gewijzigd in 1993, werd het bewerken, verwerken en in voorraad houden van asbest en asbesthoudende producten in het algemeen verboden; dus niet, zoals voorheen, slechts voor bepaalde doeleinden. De nota van toelichting vermeldt hieromtrent:
"Mede op basis van dit onderzoek kan thans gesteld worden, dat voor het overgrote deel van de bestaande asbesttoepassingen minder schadelijke of onschadelijke alternatieven beschikbaar zijn. Vandaar dat niet meer behoeft te worden volstaan met regelgeving op grond waarvan de blootstelling aan asbest slechts zoveel mogelijk beperkt dient te worden. Het zoveel mogelijk voorkomen van blootstelling aan asbest behoort nu tot de reële mogelijkheden (...) Gelet op het voorgaande wordt het dan ook noodzakelijk en mogelijk geacht om het bewerken, verwerken en in voorraad houden van asbest en asbesthoudende producten in beginsel te verbieden."(14)
Op dit algemene verbod werd in art. 4b een aantal uitzonderingen gemaakt. Het begrip `asbest' is in artikel 1, lid 1 onder a, omschreven als: stoffen die een of meer van de volgende vezelachtige silicaten bevatten (volgt opsomming). Het begrip `asbesthoudende producten' is in art. 1, lid 1 onder c, omschreven als: producten die een of meer van de onder a genoemde vezelachtige silicaten bevatten.
2.4. In 1993 is ook het Asbest-verwijderingsbesluit(15) in werking getreden. Dit besluit bevatte regels voor het slopen van bouwwerken, waarin asbest aanwezig is, en vereiste daarvoor een sloopvergunning van het college van burgemeester en wethouders.
2.5. Per 1 juli 1997 is het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet ingetrokken en is het - ook op andere activiteiten betrekking hebbende - Arbeidsomstandighedenbesluit in werking getreden(16). In dit besluit is het alinea 2.3 hiervoor besproken verbod, inhoudelijk ongewijzigd, overgenomen in art. 4.41. Op het verbod van art. 4.41 werd een aantal uitzonderingen gemaakt in art. 4.42. Zo bepaalde het eerste lid, aanhef en onder c, van art. 4.42 dat het verbod van art. 4.41 niet gold ten aanzien van de opslag en verwerking van asbesthoudend afval. Zou die uitzondering niet zijn gemaakt, dan zouden nimmer saneringswerkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Wel werden daarvoor arbeidsbeschermende maatregelen voorgeschreven (zie art. 4:42 lid Pro 4, in verbinding met de paragrafen 3 en 4 van afdeling 5). Het tweede lid van art. 4.42 maakte, onder meer, een uitzondering op het verbod van art. 4.41 lid 1 voor: het slopen van gebouwen, constructies, apparaten, installaties en transportmiddelen waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt en het verwijderen van asbest of astbesthoudende producten hieruit. Op die werkzaamheden zijn de arbeidsbeschermende maatregelen van paragraaf 5 van afdeling 5 van toepassing.
2.6. De toelichting op het Arbeidsomstandighedenbesluit vermeldt over het asbestverbod:
"In beginsel is het bewerken, verwerken en in voorraad houden van asbest en asbesthoudende producten verboden. Voor het overgrote deel van de bestaande toepassingen van asbest zijn thans minder schadelijke of onschadelijke alternatieven beschikbaar, zodat de regeling er op is gericht om het blootstellen aan asbest zoveel mogelijk te voorkomen. Asbest is in het verleden op zeer grote schaal toegepast. Dit betekent dat een volledig verbod op het werken met asbest, ook nu er voldoende alternatieven beschikbaar zijn, irreëel is, aangezien er noodzakelijkerwijs nog vele handelingen met asbest moeten plaatsvinden, zoals sloop, verwijdering, transport en afvalopslag, maar ook onderzoek om te bezien of er inderdaad sprake is van asbest. Om die reden zal het uitvoeren van reparatie- of onderhoudswerkzaamheden aan asbest en het slopen of verwijderen van asbest toegestaan blijven, zij het met toepassing van strenge arbeidshygiënische voorschriften"(17).
2.7. Over de uitzondering van art. 4.42 lid 2 vermeldt de toelichting het volgende:
"Hoewel het slopen of verwijderen van asbest een risico-volle activiteit is, wordt met het uitvoeren van deze activiteiten wel bereikt dat de kankerverwekkende stof asbest uit de Nederlandse samenleving verdwijnt. Dat is dan ook de reden voor de in het tweede lid geformuleerde uitzondering op het verbod om asbest te bewerken. Ook het verrichten van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden blijft toegestaan. Wanneer voor deze werkzaamheden geen uitzondering zou worden gemaakt, zou dit betekenen dat asbest verwijderd of gesloopt moét worden zodra daaraan onderhouds- of reparatiewerkzaamheden worden uitgevoerd. Een dergelijke verwijderings- of sloopplicht wordt, vanwege de daaraan verbonden economische consequenties, ongewenst geacht. Ook zonder dat er sprake is van onderhoud of reparatie kan het noodzakelijk zijn om aanboringen te maken aan al bestaande asbesthoudende leidingen; bijvoorbeeld om een asbesthoudende buis aan te sluiten op, respectievelijk te verbinden met een asbestvrije buis. Hierin voorziet het tweede lid eveneens (onder a)."(18)
2.8. Uit het voorgaande kan alvast de tussenconclusie worden getrokken dat het arbeidsomstandighedenrecht op 27 maart 1998, de datum waarop het perceel in kwestie aan Archon is geleverd, geen bepalingen bevatte die specifiek op de aanwezigheid van asbest in de bodem betrekking hadden. Tussen partijen is in geschil of art. 4.41 Arbeidsomstandighedenbesluit bouwactiviteiten verbood op met asbest of asbesthoudende producten verontreinigde grond. In het debat in cassatie is ook beroep gedaan op regelgeving en Rijksbeleid, daterend van na de levering, waaraan partijen argumenten ontlenen voor de interpretatie van de regelgeving ten tijde van de levering. Het gaat met name om het volgende.
2.9. In de beleidsregels van de minister van SZW ten aanzien van de Arbeidsomstandighedenwetgeving zijn met ingang van 12 juli 1998 voorschriften opgenomen met betrekking tot het werken met verontreinigde grond(19). Het gaat om de beleidsregels 4.2-2 ("Wijze van beoordelen van blootstelling aan toxische stoffen bij werken in of met verontreinigde grond of verontreinigd grondwater") en 4.9-4 ("Doeltreffende beheersing van de blootstelling aan toxische stoffen bij werken in of met verontreinigde grond of verontreinigd grondwater"). Volgens deze beleidsregels is van verontreinigde grond eerst sprake indien de concentratie van bepaalde stoffen, vermeld in de circulaire "Interventiewaarden bodemsanering" van de minister van VROM van 24 mei 1994 (Stcrt. 1994, 95), de streefwaarde zoals vermeld in die circulaire overschreed. Asbest was in deze circulaire niet opgenomen.
2.10. Op 23 juli 2000 zijn gewijzigde beleidsregels in werking getreden. Ook grond waarin zich niet-hechtgebonden asbest bevond in concentraties hoger dan de zgn. 'detectielimiet', of hechtgebonden asbest in concentraties hoger dan 10 mg/kg droge stof, kwam onder de werking van de beleidsregels 4.2-2 en 4.9-4 te vallen. Dit is bekend als de zgn. 'restconcentratienorm'. De toelichting op deze wijziging vermeldt het volgende (cursivering toegevoegd, A-G):
"Voor wat betreft de aanwezigheid van asbest in grond wordt in deze beleidsregel een aanvulling gegeven op de circulaire van VROM. Op basis van de criteria zoals genoemd in deze beleidsregel wordt grond waarin of waarop zich asbest bevindt, hier beschouwd als "verontreinigde grond", terwijl in de circulaire van VROM geen streef- of interventiewaarde is opgenomen. Deze handelswijze vloeit voort uit het gedoogbeleid ten aanzien van met asbest verontreinigde grond, dat Staatssecretaris Hoogervorst in een brief van 2 december 1999 aan de Tweede Kamer heeft gepresenteerd (TK 25 834 nr. 17). Voorheen viel het werken met of in asbest-verontreinigde grond buiten het kader van de beleidsregels 4.2-2 (en 4.9-4). Uitgaande van artikel 4.41 van het Arbeidsomstandighedenbesluit is het namelijk verboden om asbest of asbesthoudende producten (waaronder asbesthoudende grond) te bewerken, verwerken of in voorraad te houden. Strikt genomen betekent dit dat het afgraven van met asbest verontreinigde grond verboden is. Asbest blijkt in de praktijk echter veelvuldig aangetroffen te worden in of op de bodem van plaatsen waar die bodem niet onaangeroerd kan blijven. Dit heeft als gevolg dat grote hoeveelheden met asbest verontreinigde grond gestort worden of blijven liggen in afwachting van nadere besluitvorming. Aangezien het om grote hoeveelheden grond gaat, de stortplaatsen hier niet op berekend zijn en de kosten van stort zeer hoog zijn, wordt de maatschappelijke weerstand tegen een verplichte stort steeds groter. Uit blootstellingsonderzoek is voorts gebleken dat bij het manipuleren van grond met zeer lage concentraties hechtgebonden asbest (< 10 mg/kg droge stof), geen meetbare blootstelling van de betrokken werknemers aan asbest optreedt. Daarom is besloten, in afwachting van wijziging van een aantal relevante bepalingen over asbest in de Arboregelgeving, om een restconcentratienorm voor hechtgebonden asbest in grond vast te stellen, waaronder grond zonder gezondheidsrisico's be- of verwerkt mag worden. Deze restconcentratienorm zal worden vastgesteld op 10 mg/kg droge stof en komt aldus overeen met het in deze beleidsregel gehanteerde onderscheid tussen schone en verontreinigde grond (voor wat betreft de aanwezigheid van asbest). Dit betekent concreet dat grond met hechtgebonden asbest in concentraties lager dan 10 mg/kg droge stof als schoon beschouwd wordt en er dus geen bijzondere maatregelen gevraagd worden bij het werken met of in dergelijke grond. Grond waarin of waarop zich niet-hechtgebonden asbest bevindt, dat wil zeggen aanwezig is in concentraties hoger dan detectielimiet, is te allen tijde verontreinigd. Voor wat betreft het onderscheid van hechtgebonden en niet-hechtgebonden asbest wordt verwezen naar het Warenwetbesluit asbest, artikel 4 (Stb 1994, 674). Onder niet-hechtgebonden asbest wordt bijvoorbeeld verstaan spuitasbest en asbest gebruikt voor leidingisolatie, waarbij het asbest niet is vervat in een stevige matrix, zoals het geval is bij asbestcement. De monstername en analyse van de grond dient te gebeuren volgens de voorlopige meetmethode "Asbest in bodem", fase 1 en 2 (rapport TNO-MEP-R 96/181 ) of een gelijkwaardige methode. De detectielimiet die deze methode heeft is ongeveer 5 mg/kg droge stof."(20)
2.11. In de aangehaalde brief van 2 (lees: 6) december 1999 had de staatssecretaris de Tweede Kamer ingelicht over de stand van zaken met betrekking tot de restconcentratienorm. De reden voor de introductie van deze norm werd in die brief als volgt toegelicht:
"In bovengenoemde brief(21) is aangekondigd dat de verwijderingsregelgeving zal worden aangescherpt om het risico dat asbest in het te slopen bouwwerk achterblijft te minimaliseren. Maar ook na deze aanscherping en bij zorgvuldig werken, zal het altijd mogelijk blijven dat slooppuin, en dus ook het eruit gefabriceerde puingranulaat, enig asbest bevat. Hergebruik van dergelijk puin vindt jaarlijks in zeer grote hoeveelheden plaats, bij met name de aanleg van wegen. Dit is echter in strijd met de arboregelgeving (asbest-verbod), terwijl dit hergebruik uit oogpunt van het overheidsbeleid tot vermindering van de hoeveelheid afval, maatschappelijk juist zeer gewenst is. Teneinde aan deze strijdigheid een eind te maken, heb ik het voornemen een restconcentratienorm voor hechtgebonden asbest in puingranulaat vast te stellen. Voor hergebruik van asbesthoudende grond geldt eenzelfde problematiek en stel ik een vergelijkbare aanpak voor."(22)
2.12. Verderop in zijn brief ging de staatssecretaris in op de aanwezigheid van asbest in puin en puingranulaat (blz. 2) en de aanwezigheid van asbest in de bodem en de grond (blz. 3). Over dit laatste schreef hij:
"De bodem bevat vaak asbestresten. Deze bevinding wordt steeds vaker bevestigd, als gevolg van meer alertheid bij betrokkenen. Bij stadsvernieuwingsprojecten, maar ook in het landelijk gebied wordt asbest in of op de bodem aangetroffen (...). In verband met het asbestverbod mag asbesthoudende grond uitsluitend worden gestort. Zulks roept maatschappelijk grote weerstanden op, aangezien het om zeer grote hoeveelheden materiaal gaat, stortplaatsen hier qua capaciteit niet op berekend zijn, en de kosten van stort zeer hoog zijn. Inmiddels liggen op tal van plaatsen in Nederland grote hoeveelheden asbesthoudende grond, waarvan de eigenaren in afwachting zijn van nadere besluitvorming. Inmiddels is bij proeven met zuiveringstechnieken, om asbesthoudend materiaal te verwijderen uit de grond, geen asbest in de omgevingslucht vastgesteld. Manipuleren met deze grond leverde dus geen meetbare blootstelling van de betrokken werknemers op. Bovendien bleek geen, tot een zeer lage hoeveelheid asbest aangetoond te kunnen worden in de gezuiverde grond. Om reden hiervan ben ik voornemens een technisch haalbare restconcentratienorm voor asbest in de bodem en in her te gebruiken grond vast te stellen op hetzelfde niveau als de eerder genoemde, voor hechtgebonden asbest in puingranulaat."(23)
2.13. De in 2000 ingevoerde restconcentratienorm (alinea 2.10 hiervoor) is in 2003 versoepeld(24). Met ingang van 1 maart 2003 is ook voor bodemsanering een (non-)interventiewaarde vastgesteld met betrekking tot verontreiniging met asbest(25).
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat Archon op het door haar gekochte perceel pas bouwwerkzaamheden kon laten verrichten nadat de grond geschoond zou zijn van asbest (rov. 4.5 - 4.5.1). Het gaat hier dus om het verweer, dat in alinea 1.4 onder (ii) is samengevat.
3.2. Subonderdeel 1.a is primair gebouwd op de veronderstelling dat het hof in rov. 4.5 heeft willen verwijzen naar het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet. In dat geval heeft het hof miskend dat het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet reeds met ingang van 1 juli 1997 was ingetrokken en daarom niet bepalend kan zijn voor een saneringsverplichting in de periode na de levering van de onroerende zaak (op 27 maart 1998). Indien het hof een andere regeling dan het ingetrokken Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet voor ogen heeft gehad, is volgens het middel onduidelijk welke regeling.
3.3. De klachten missen feitelijke grondslag. Het hof verwijst in rov. 4.5 naar de artikelen 4.39 en 4.41 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Die artikelen behoorden tot het op 27 maart 1998 geldende recht. Kennelijk als gevolg van een verschrijving wordt verderop in diezelfde overweging melding gemaakt van een op art. 4.41 gebaseerd "Asbestomstandighedenbesluit". Uit niets blijkt dat het oordeel zou zijn gebaseerd op het per 1 juli 1997 ingetrokken Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet.
3.4. De overige klachten van dit onderdeel gaan ervan uit dat het oordeel in rov. 4.5 - 4.5.1 is gebaseerd op art. 4.41 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Subonderdeel 1.b klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: ten eerste is grond geen "product" als bedoeld in die bepaling; ten tweede is bij het bouwen van woningen op een perceel grond geen sprake van "bewerken", "verwerken" of "in voorraad houden" van asbest of asbesthoudende producten als bedoeld in die bepaling.
3.5. Het eerste argument treft geen doel. Het hof heeft niet beslist dat de bodem van het verkochte perceel een "asbesthoudend product" is in de zin van art. 4.41 jo. art. 4.37, lid 1 onder c, Arbeidsomstandighedenbesluit. Dat zou inderdaad moeilijk te verenigen zijn met hetgeen in het spraakgebruik wordt verstaan onder een "product": het voortbrengsel van enig natuurlijk of kunstmatig proces. Zolang de grond ter plaatse blijft liggen en geen bewerking ondergaat, kan mijns inziens niet van een "product" in de zin van deze bepaling worden gesproken.
3.6. Het voorgaande neemt niet weg dat "grond" meermalen is aangeduid als "product": allereerst in de beleidsregels, die in alinea 2.10 hiervoor zijn geciteerd. In de tweede plaats valt te wijzen op een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak(26). Die uitspraak had evenwel het oog op hergebruik van grond nadat deze een bewerking heeft ondergaan. De zaak betrof de afwijzing van een verzoek om ontheffing van het in art. 4.41 Arbeidsomstandighedenbesluit neergelegde verbod ten einde een proefzeving van asbesthoudende grond te kunnen uitvoeren en deze grond, na een gunstig resultaat, te kunnen gebruiken als ondergrond voor een beeldhouwwerk. De appellanten betoogden dat "grond" nimmer kan worden aangemerkt als "product" in de zin van art. 4.41. De Afdeling verwierp die stelling met de volgende motivering:
"Het begrip "product" is in het Besluit niet nader gedefinieerd. Gelet hierop acht de Afdeling het niet onjuist dat de rechtbank aansluiting heeft gezocht bij de taalkundige betekenis ervan en heeft geoordeeld dat deze zich er niet tegen verzet dat daaronder ook grond wordt verstaan. De Afdeling deelt het oordeel van de rechtbank, dat de door appellanten voorgestane uitleg de strekking van het Besluit, dat erop gericht is werknemers te beschermen tegen gevaar voor blootstelling aan asbest, miskent. Het betoog slaagt derhalve niet." (rov. 2.3.1)
3.7. Ook in de aangehaalde beleidsregels is kennelijk gedoeld op het be- of verwerken van grond, die vervolgens wordt hergebruikt als ondergrond voor wegenaanleg e.d.
3.8. Het hof is blijkbaar van oordeel dat sprake is van asbest. De in paragraaf 2 aangehaalde regelgeving maakte aanvankelijk onderscheid tussen "asbest", "asbesthoudende stoffen" en "asbesthoudende producten". In het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet van 1988 zijn de begrippen asbest en asbesthoudende stoffen samengetrokken. Het begrip asbest is daar omschreven als: stoffen welke een of meer van de aldaar genoemde vezelachtige silicaten bevatten. Die omschrijving is overgenomen in art. 4.37 van het in 1997 van kracht geworden (algemene) Arbeidsomstandighedenbesluit. Ik maak hieruit op dat, indien sprake is van een stof welke een of meer van de in art. 4.37 genoemde vezelachtige silicaten bevat, de in art. 4.41, eerste, tweede en derde lid, neergelegde verboden van toepassing zijn(27). Deze interpretatie vindt steun in de in alinea 2.10 aangehaalde beleidsregels, die veronderstellen dat het bewerken of verwerken van met asbest verontreinigde grond ingevolge art. 4.41 van het Arbeidsomstandighedenbesluit verboden is (hetgeen juist aanleiding vormde om later een uitzondering op dit strikte verbod in te voeren teneinde saneringsactiviteiten mogelijk te maken).
3.9. Dan blijft er nog de vraag of het hof heeft mogen aannemen dat het bouwen van woningen op met asbest verontreinigde grond is aan te merken als het bewerken of verwerken van die grond. Partijen zijn hierover verdeeld. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Reeds het aanleggen van een fundering brengt mee dat woningbouw niet kan geschieden zonder grondverzet. Bouwactiviteiten voor woningbouw maken het onontkoombaar dat bouwvakkers de bodem beroeren en (tijdelijk of permanent) grond verplaatsen. Het hof heeft deze activiteit mogen aanmerken als het bewerken van een stof welke een of meer van de art. 4.37 genoemde vezelachtige silicaten bevat. Alleen bij deze uitleg is de beoogde bescherming van de gezondheid van de bouwvakkers gewaarborgd.
3.10. Het andersluidende standpunt van PontMeyer is grotendeels gebaseerd op het argument dat de arbeidsomstandighedenwetgeving op 27 maart 1998 nog geen specifieke regels voor het werken in met asbest verontreinigde bodem bevatte; eerst in de loop van 2000 is asbestverontreiniging onder de desbetreffende beleidsregels van de minister van SZW gebracht (zie rov. 4.4.4 en de alinea's 2.9 - 2.11 hiervoor). Dit argument overtuigt niet. De wijziging van de beleidsregels en de daarop gegeven toelichting wijzen veeleer in de richting dat art. 4.41 een algemeen verbod op het bewerken van asbest bevat, dat de handhaving van dit verbod in de praktijk op problemen stuitte als gevolg van de grote schaal waarop in het verleden asbest is toegepast en dat om die reden behoefte bestond aan een restconcentratienorm: het verbod zou dan niet langer behoeven te worden gehandhaafd indien de verontreiniging beneden die drempel blijft.
3.11. Subonderdeel 1.c wijst op de stellingen van PontMeyer in hoger beroep met betrekking tot de wijze waarop artikel 4.41 Arbeidsomstandighedenbesluit in 1997/98 werd uitgelegd en toegepast. Door deze stellingen zonder nadere motivering te verwerpen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed. Het gaat in het bijzonder om de volgende stellingen(28):
(a) Ten tijde van de verkoop en levering van het perceel werd asbest in de bodem nog niet als een probleem beschouwd en bestond nog geen voor met asbest verontreinigde grond relevante wettelijke Arbonorm. Er bestond op dat moment hoogstens een informele norm van 100 mg/kg, welke gold in geval van asbest in (puin)granulaat. Deze norm is voor het onderhavige geval irrelevant.
(b) Eerst per 23 juli 2000 zijn beleidsregels voor de Arbeidsomstandighedenwet in werking getreden waarin onder verontreinigde grond tevens wordt verstaan: grond waarin zich niet-hechtgebonden asbest bevindt in concentraties hoger dan 2 mg/kg droge stof of hechtgebonden asbest in concentraties hoger dan 10 mg/kg droge stof.
(c) Op het asbestverbod geldt een uitzondering daar waar het gaat om het uitvoeren van reparatie- of onderhoudswerkzaamheden aan asbest dan wel het verwijderen of slopen van asbest. Met inachtneming van strenge arbeidshygiënische voorschriften blijft dit toegestaan. In het onderhavige geval is dat niet aan de orde, nu het enkel gaat om asbest in de grond. Het Arbobesluit bevat eenvoudigweg niets omtrent een grenswaarde in geval van asbest in de grond.
3.12. Blijkens de - compacte - weergave van het standpunt van PontMeyer in rov. 4.4.4, heeft het hof de zo-even onder (a) en (b) genoemde stellingen niet over het hoofd gezien. Het hof heeft deze stellingen weerlegd geacht door hetgeen in rov. 4.5 - 4.5.1 werd overwogen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is voldoende gemotiveerd, waarbij ik aanteken dat een rechtsoordeel niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht kan worden aangevallen. Bij de bespreking van het vorige subonderdeel kwam reeds aan de orde dat PontMeyer ten onrechte uitgaat van het ontbreken van een norm in de periode voor 23 juli 2000. Op zichzelf is juist dat eerst per 23 juli 2000 in de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving is opgenomen dat in de beleidsregels 4.2-2 en 4.9-4 onder "verontreinigde grond" ook wordt verstaan: grond waarin zich niet-hechtgebonden asbest bevindt in concentraties hoger dan de detectielimiet of hechtgebonden asbest in concentraties hoger dan 10 mg/kg droge stof. Die beleidsregels hebben evenwel betrekking op de wijze waarop de minister van SZW gebruik maakt van zijn bevoegdheden. Het gaat in de onderhavige zaak evenwel om de vraag of een verbodsnorm bestond voor het door bouwvakkers te verrichten grondverzet in de met asbest verontreinigde bodem van het verkochte perceel. Die vraag kon het hof, om de in rov. 4.5 aangegeven reden, bevestigend beantwoorden.
3.13. De in stelling (c) bedoelde uitzondering, ten tijde van de levering van het perceel opgenomen in art. 4.42 Arbeidsomstandighedenbesluit, is in het bestreden arrest inderdaad niet met zoveel woorden besproken. Daartoe bestond ook geen noodzaak. Het gaat in dit geding om de vraag of het geleverde aan de overeenkomst beantwoordt. Indien het geleverde perceel niet kon worden gebruikt voor projectontwikkeling (woningbouw), omdat het verbod van art. 4.41 Arbeidsomstandighedenbesluit eraan in de weg staat dat bouwvakkers de met asbest verontreinigde bodem beroeren, kon het hof beslissen zoals het heeft gedaan. De uitzonderingen in art. 4.42, lid 1 onder b en c (respectievelijk: het uitvoeren van laboratoriumonderzoek en de opslag en verwerking van asbesthoudend afval) zijn niet van toepassing op werkzaamheden van bouwvakkers die de grond beroeren ten behoeve van de woningbouw. Overigens zijn, ingevolge het vierde lid van art. 4.42, op de uitgezonderde werkzaamheden de bepalingen van de paragrafen 3 en 4 van toepassing, hetgeen inhoudt dat bijzondere veiligheidsmaatregelen voor het personeel moeten worden getroffen. Zonder die extra maatregelen zou het perceel niet kunnen worden gebruikt voor woningbouw. De uitzonderingen in het tweede lid van dat artikel onder b (kort gezegd: het slopen van gebouwen waarin asbest is verwerkt) zijn aan de orde wanneer de koopster opdracht tot die sloop en die verwijdering geeft en de vraag aan de orde komt of die werkzaamheden mogen worden uitgevoerd. Het hof zag zich geconfronteerd met een andere vraag, namelijk of het de bouwvakkers was toegestaan het voor woningbouw noodzakelijke grondverzet te verrichten indien de bodem met asbest is verontreinigd. Het hof heeft mogen oordelen dat dit op grond van de op 27 maart 1998 geldende arbeidsomstandighedenwetgeving niet is toegestaan zonder dat de grond vooraf is gesaneerd.
3.14. Subonderdeel 1.d klaagt tot slot dat het oordeel ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof niet heeft vastgesteld welke werkzaamheden in het kader van de voorgenomen woningbouw zouden moeten worden verricht in of met de asbesthoudende grond. Het hof heeft verzuimd om toe te lichten in hoeverre de werknemers bij het uitvoeren van hun werkzaamheden met asbest in aanraking zouden komen. Volgens de klacht klemt dit verzuim te meer, aangezien eerst met de inwerkingtreding van de art. 4.37a en 4.37b van het Arbeidsomstandighedenbesluit per 27 juni 2000(29), gewijzigd per 29 april 2002(30), de passieve blootstelling aan asbest onder de werkingssfeer van de regels met betrekking tot asbest in het Arbeidsomstandighedenbesluit is gebracht. Indien het hof van oordeel is dat art. 4.41 Arbeidsomstandighedenbesluit reeds in 1997 en 1998 betrekking had op passieve blootstelling aan asbest, is dat oordeel rechtens onjuist volgens de klacht.
3.15. Ook deze klacht faalt. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, is de bestreden beslissing niet gegrond op een verondersteld verbod van passieve blootstelling aan asbest. Het hof heeft klaarblijkelijk het oog op het bewerken van een stof (te weten de grond in de bodem) die een of meer van de in art. 4.37 Arbeidsomstandighedenbesluit genoemde vezelachtige silicaten bevat. Dat is een activiteit waarmee de desbetreffende bouwvakker rechtstreeks aan asbest wordt blootgesteld. Een nadere precisering van de te verrichten werkzaamheden was niet nodig om de beslissing begrijpelijk te doen zijn. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.
3.16. Onderdeel 2 heeft betrekking op de uitleg door het hof van de bedongen garantie. Het gaat om het verweer dat hiervoor in alinea 1.4 onder (i) is samengevat. Het hof heeft de hierop betrekking hebbende derde grief van PontMeyer verworpen (rov. 4.6 - 4.6.7). Het hof is op grond van de door hem aangegeven omstandigheden van oordeel dat de koopster erop mocht vertrouwen dat de garantie inhield dat het perceel bij de levering de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor het gebruik voor het door Archon beoogde gebruik, te weten gebruik voor woningbouw.
3.17. Subonderdeel 2.a bevat de volgende, met elkaar samenhangende klachten:
- door te oordelen dat partijen met "normaal gebruik" in art. 5.3 van de (standaard)overeenkomst het oog hadden op het gebruik van de grond voor woningbouw heeft het hof de in HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17 beschreven regels miskend;
- het hof heeft verzuimd bij de uitleg van art. 5.3 van de koopakte tot uitgangspunt te nemen wat naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan onder "normaal gebruik" van de grond en de ten tijde van de verkoop daarop staande bebouwing;
- het hof heeft ten onrechte geen gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de grond met de daarop staande bebouwing ten tijde van de koopovereenkomst in gebruik was als terrein t.b.v. een bouwmaterialenhandel;
- het hof heeft ten onrechte doorslaggevend gewicht toegekend aan de omstandigheid dat Archon, naar PontMeyer wist althans kon weten, voornemens was om op de grond woningbouw te plegen;
- het hof heeft ten onrechte gewicht toegekend aan de omstandigheid dat in art. 5.3 van de koopovereenkomst uitdrukkelijk is vermeld dat Archon voornemens is het terrein te gebruiken t.b.v. projectontwikkeling en bekend is met de huidige bestemming.
3.18. Het aangehaalde arrest van 23 december 2005(31) betrof de verkoop van een villa. De koper was voornemens om de villa te laten slopen, het perceel te verkavelen en daarop twee geschakelde woonhuizen te laten bouwen. De koper had in de feitelijke instanties aangevoerd dat de verkoper volledig op de hoogte was van dit voornemen. Het hof besliste dat de bekendheid van de verkoper met dit voornemen nog niet inhoudt dat de verkoper garandeert dat de koper een perceel krijgt waarop hij dit voornemen kan verwezenlijken, nu zulk een garantie uit de tekst van de overeenkomst niet viel af te leiden. Het hof overwoog dat onder "normaal gebruik" als bedoeld in art. 5.3, eerste volzin, van de koopovereenkomst niet wordt verstaan: het slopen van het verkochte huis, gevolgd door de nieuwbouw van twee schakelwoningen. De Hoge Raad overwoog naar aanleiding van het door de koper ingestelde cassatieberoep:
"(...) De onderdelen stellen de uitleg van (...) art. 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst aan de orde. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf (...). Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (...).
In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, het volgende te gelden. Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat "normaal gebruik" betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing. Daaronder valt in beginsel niet de sloop van de bebouwing gevolgd door het gebruik van de grond als bouwgrond.
Dit betekent dat het enkele feit dat in een dergelijk beding naast die voorgedrukte tekst door partijen specifiek is opgenomen dat koper voornemens is van de onroerende zaak gebruik te maken als bouwperceel, niet zonder meer en ook niet in beginsel meebrengt dat de overeenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat de verkoper ervoor instaat dat sloop van de zich op dat perceel ten tijde van de verkoop bevindende bebouwing mogelijk en geoorloofd zal zijn.
Het ligt daarom op de weg van de koper feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verkoper in het gegeven geval de hiervoor bedoelde eigenschappen van de verkochte onroerende zaak wel degelijk heeft willen garanderen, of dat de koper daarop in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen, bijvoorbeeld doordat de makelaar die de verkoop heeft begeleid, de verkoper uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat deze diende in te staan voor hetgeen achter "normaal gebruik" in de standaardakte werd opgenomen.
Het vorenstaande wordt niet anders indien moet worden aangenomen dat de opstellers van de standaardakte met het hiervoor aangehaalde beding inhoud hebben willen geven aan de term "normaal gebruik" - en de daaraan verbonden rechtsgevolgen - zoals bedoeld in art. 7:17 lid 2 BW Pro. Niet de bedoeling van de opstellers van de standaardakte is immers van belang voor de uitleg van een overeenkomst die schriftelijk is vastgelegd met gebruikmaking van die standaardakte, maar de bedoeling van de contracterende partijen." (rov. 3.6)
3.19. De beslissing sluit aan bij HR 28 november 1997, NJ 1998, 658 (m.nt. WMK onder nr. 657). Die uitspraak betrof de verkoop van een pand, waarvan de verkopers wisten dat de koopster het wilde betrekken in een verbouwing ten behoeve van haar in het aangrenzende pand gevestigde kledingzaak. Na de levering werd olieverontreiniging aangetroffen. Het hof had de verkopers aansprakelijk geacht voor de schade van de koopster. De Hoge Raad verwierp het beroep en overwoog:
"De enkele omstandigheden dat [lees: de verkopers, A-G] bekend waren met de hiervoor bedoelde plannen van [de koopster] en "er rekening mee hadden dienen te houden" dat haar een ambitieuze verbouwing voor ogen stond, waarbij gedeeltelijke sloop van de panden of een ervan niet was uitgesloten, brengen nog niet mee dat [de verkopers] - stilzwijgend - hebben gegarandeerd dat de verkochte zaak voor een zodanige verbouwing zonder belemmering als hiervoor bedoeld geschikt zou zijn. Dit wordt niet anders doordat [de verkopers] met betrekking tot de verkochte zaak niet "enig voorbehoud" hebben gemaakt (...)" (rov. 3.2.2).
3.20. Op het eerste gezicht is er inderdaad verwantschap tussen de zaak van HR 23 december 2005 en het huidige geschil: ook in de huidige zaak gaat het om een beroep van de koper op een garantie in een standaardbeding. Reeds omdat bij pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk een beroep is gedaan op het arrest van 23 december 2005, is niet aannemelijk dat de in dat arrest beschreven regels aan het hof zijn ontgaan. Het hof is echter tot het oordeel gekomen dat in het onderhavige geval voldoende aanwijzingen voor het tegendeel bestaan. Het arrest van 23 december 2005 laat die mogelijkheid open: de Hoge Raad sprak van een "uitgangspunt" voor de uitleg van dit beding, hetgeen impliceert dat de uitleg ook anders kan uitvallen. Volgens de beslissing van de Hoge Raad lag het op de weg van de koper, feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verkoper in het gegeven geval de hiervoor bedoelde eigenschappen van de verkochte onroerende zaak wel degelijk heeft willen garanderen, of dat de koper daarop in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen. Het woordgebruik in het thans bestreden arrest, in de laatste zin van rov. 4.6.5, sluit aan bij deze maatstaf.
3.21. Dan resteert nog de vraag of de door Archon gestelde en door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat PontMeyer de bedoelde eigenschappen van de verkochte zaak heeft willen garanderen (te weten: de geschiktheid van het geleverde voor woningbouw zonder de noodzaak de bodem van asbest te saneren). Naast de omstandigheid dat PontMeyer ermee bekend was, althans ermee bekend kon zijn, dat Archon op het gekochte perceel woningbouw wilde verrichten, welke omstandigheid op zichzelf niet doorslaggevend is, heeft het hof ter verklaring van zijn beslissing in rov. 4.6.4 - 4.6.4 gewezen op de koopprijs die een reële prijs voor woningbouwgrond is. De motivering kan de beslissing van het hof dragen. Het argument van de koopprijs kan moeilijk los worden gezien van de omstandigheid dat het hier gaat om een transactie tussen professionele partijen. Voor het overige berust de beslissing op een waardering van de feiten door de feitenrechter, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij niet.
3.22. Subonderdeel 2.b klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de omstandigheid dat PontMeyer niet aan Archon te kennen heeft gegeven dat het door Archon voorgenomen gebruik niet onder het in de koopovereenkomst gebezigde begrip "normaal gebruik" gerekend zou kunnen worden, te oordelen dat Archon er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de garantie in de koopovereenkomst inhield dat het perceel de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor het door Archon voorgestane gebruik voor woningbouw. Ten onrechte, aldus het middel, heeft het hof aangenomen dat op PontMeyer een mededelingsplicht rustte ter zake van de kwestie of het door Archon voorgenomen gebruik onder de garantie van art. 5.3 van de koopovereenkomst zou vallen en dat Archon, in geval van schending door PontMeyer van deze mededelingsplicht, ervan uit mocht gaan dat het door haar voorgenomen gebruik daaronder zou vallen. Ter toelichting is aangevoerd dat het hof miskent dat het, gelet op de omstandigheid dat Archon voornemens was om het perceel te gebruiken voor projectontwikkeling ten behoeve van woningbouw in afwijking van het ten tijde van de verkoop bestaande gebruik als terrein ten behoeve van een bouwmaterialenhandel, op de weg van Archon lag om zich ervan te vergewissen dat de garantie van art. 5.3 van de koopovereenkomst op het door haar voorgestane, van het bestaande gebruik afwijkende, gebruik betrekking had.
3.23. De klacht mist feitelijke grondslag. Door in rov. 4.6.5 aan te sluiten bij de wils-vertrouwensleer heeft het hof klaarblijkelijk bedoeld te zeggen dat Archon reeds op grond van de vaststaande feiten ervan mocht uitgaan dat PontMeyer heeft willen garanderen dat het terrein geschikt zou zijn voor woningbouw. In ieder geval is duidelijk dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de 'ontsnappingsmogelijkheid' genoemd in rov. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005.
3.24. Onderdeel 2.c bevat twee subsidiaire motiveringsklachten. Volgens de eerste klacht is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd door, op grond van de omstandigheid dat PontMeyer wist althans kon weten dat Archon voornemens was om op de grond woningbouw te plegen en de omstandigheid dat PontMeyer Archon niet heeft gewaarschuwd dat dit voorgenomen gebruik niet onder het begrip "normaal gebruik" in art. 5.3 van de koopovereenkomst zou vallen, te beslissen dat het door Archon voorgestane gebruik wèl onder de garantie van art. 5.3 van de koopovereenkomst valt. Volgens de klacht behoeft het door Archon voorgestane gebruik van de geleverde onroerende zaak niet overeen te komen met hetgeen in het algemeen als een normaal gebruik is te beschouwen. Volgens de tweede klacht is het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de omstandigheid dat het perceel en de daarop staande bebouwing ten tijde van de verkoop in gebruik was als terrein ten behoeve van een bouwmaterialenhandel en dat het door Archon voorgenomen gebruik afwijkt van het bestaande gebruik.
3.25. Aangezien de klachten in het verlengde liggen van de subonderdelen 2.a en 2.b, delen zij het lot daarvan. Zij miskennen dat Archon volgens de kennelijke bedoeling van het hof reeds op grond van de door haar gestelde feiten en omstandigheden, die zijn komen vast te staan, ervan mocht uitgaan dat PontMeyer heeft willen garanderen dat het terrein geschikt zou zijn voor woningbouw en dat dit gebruik in het onderhavige geval als "normaal gebruik" dient te worden aangemerkt.
3.26. De onderdelen 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 (alsmede de daaraan ten grondslag liggende rov. 4.7.2 - 4.7.6), dat aannemelijk is - tot het tegendeel is bewezen - dat de asbestverontreiniging is ontstaan vóór de verkoop en levering van het perceel aan Archon. Zij hebben derhalve betrekking op het verweer, dat in alinea 1.4 onder (iii) werd genoemd. Beide onderdelen bevatten alleen motiveringsklachten.
3.27. Onderdeel 3 klaagt dat het hof voorbij gaat aan de essentiële stelling van PontMeyer dat de door Archon gestelde brand in 1974 niet de oorzaak van de asbestverontreiniging kán zijn geweest(32).
3.28. Voor zover het middelonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 4.8 het standpunt van Archon dat de asbestverontreiniging is ontstaan door de brand in 1974 juist heeft bevonden, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in het midden gelaten wat de oorzaak van de brand is geweest. Het hof heeft slechts geconcludeerd dat aannemelijk is - tot het tegendeel is bewezen - dat de asbestverontreiniging is ontstaan vóór de verkoop en levering van het perceel aan Archon.
3.29. Archon heeft dienaangaande aangevoerd dat de asbestverontreiniging al in de bodem zat toen zij het perceel kocht en dat de asbest niet door haar toedoen in de bodem terecht kan zijn gekomen(33). Ter toelichting heeft Archon gesteld dat de asbestverontreiniging meerdere oorzaken kan hebben(34). Het afbranden van de asbesthoudende loods in 1974 is slechts één van de door Archon gestelde mogelijke oorzaken. Archon heeft daarnaast als mogelijke verklaring gesteld dat PontMeyer bij de sloop van de loodsen in de periode 1965 - 1978 onzorgvuldig te werk is gegaan en dat PontMeyer op het terrein geruime tijd asbest heeft verwerkt.
3.30. De klacht gaat eraan voorbij dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 een voorshands gegeven bewijsoordeel is, gebaseerd op feitelijke vermoedens. Het hof heeft PontMeyer in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren (zie rov. 4.9). Dit stond het hof vrij. Het hof heeft zijn oordeel dat aannemelijk is dat de asbestverontreiniging is ontstaan vóór de levering van het perceel gebaseerd op de volgende omstandigheden (rov. 4.7.4 - 4.7.6):
- Archon heeft na de levering de asbest die zich in de opstallen bevond laten weghalen door gecertificeerde bedrijven;
- andere daartoe bevoegde en gecertificeerde bedrijven hebben de verwijdering van de asbest vervolgens gecontroleerd;
- de saneringswerkzaamheden zijn voortdurend gecontroleerd door ambtenaren van de provincie Drenthe;
- na de inspectie door deze gecertificeerde bedrijven zijn de opstallen waaruit het asbest verwijderd was, gesloopt;
- er is tot op een diepte van 1 meter en in een enkel geval tot op een diepte van 2,5 meter asbest aangetroffen;
- ten tijde van de sloop van de gebouwen was in elk geval nog een gedeelte van de verharding van het terrein aanwezig; zelfs indien geen verharding meer aanwezig was ten tijde van de saneringswerkzaamheden en de sloop van de opstallen, dan wel bij de verwijdering van de verharding asbest op de bodem is gekomen, is onaannemelijk dat door het enkel heen en weer rijden van shovels of vrachtwagens asbest zo diep in de grond is geraakt als waar het is aangetroffen.
Dat het hof hieruit een vermoeden put dat de asbestverontreiniging is ontstaan vóór de levering van het perceel aan Archon, is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.
3.31. Onderdeel 4.a betoogt dat hetgeen het hof in rov. 4.7.3 en 4.7.5, tweede deel, overweegt, niet het oordeel kan dragen dat aannemelijk is - tot het tegendeel is bewezen - dat de asbestverontreiniging dateert van vóór de verkoop en levering van het perceel. Volgens de klacht is het oordeel in rov. 4.8 daardoor onvoldoende gemotiveerd.
3.32. In rov. 4.7.3 constateert het hof dat PontMeyer alle aansprakelijkheid voor de asbestverontreiniging heeft afgewezen en te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn de verontreiniging te verwijderen. In rov. 4.7.5, tweede deel, stelt het hof vast dat PontMeyer geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om zelf saneringswerkzaamheden te (laten) verrichten en dat PontMeyer tijdens de sanerings- en sloopwerkzaamheden geen wensen en/of verzoeken in het kader van die werkzaamheden kenbaar heeft gemaakt. Weliswaar kunnen deze overwegingen op zichzelf de slotsom in rov. 4.8 niet dragen; de andere overwegingen van het hof, met name rov. 4.7.4 in samenhang met het eerste deel van rov. 4.7.5 en rov. 4.7.6, kunnen dat wel. Bij deze klacht mist PontMeyer dan ook belang.
3.33. Onderdeel 4.b richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.7.6. Volgens het onderdeel heeft het hof verzuimd in zijn beoordeling te betrekken de stelling van PontMeyer dat de aanwezigheid van asbestmateriaal op de genoemde diepten zich waarschijnlijk eenvoudig laat verklaren doordat dit materiaal bij het slopen terecht is gekomen in diepe gaten en/of sleuven, die ontstaan bij het weghalen van de funderingen van de gebouwen(35).
3.40. Deze klacht faalt reeds omdat het hof in rov. 4.7.6 een overweging ten overvloede heeft gegeven. Het hof gaat in rov. 4.7.6 uit van de veronderstelling dat er geen verharding meer aanwezig was ten tijde van de saneringswerkzaamheden en de sloop van de opstallen, dan wel bij de verwijdering van de verharding asbest op de bodem is gekomen. Eerder, in rov 4.7.4 onder f, heeft het hof overwogen dat ten tijde van de sloop van de gebouwen in elk geval nog een gedeelte van de verharding van het terrein aanwezig was. Deze laatste vaststelling is in cassatie niet bestreden. Het onderdeel faalt bovendien omdat in de feitelijke instanties niet is gesteld dat het asbestmateriaal dat op de genoemde diepten is aangetroffen, uitsluitend is aangetroffen op de plek van de voormalige funderingen.
3.41. De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel in alle onderdelen faalt. Hieruit volgt dat het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep geen bespreking behoeft. Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, volgt een korte bespreking.
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1. De klacht in het incidenteel middel heeft betrekking op de vraag of de aangetroffen asbestverontreiniging al aanwezig was op de datum van levering van de onroerende zaak (dus op hetzelfde geschilpunt als waarop de onderdelen 3 en 4 van het principaal cassatieberoep zien). De klacht houdt in dat het hof in rov. 4.7.1 het standpunt van Archon niet juist heeft weergegeven. Onbegrijpelijk is waarop het hof baseert dat Archon zou hebben gesteld dat de asbestverontreiniging is ontstaan door een brand op het terrein in 1974, waarbij asbesthoudende opstallen verloren zijn gegaan. Archon heeft gesteld dat er meerdere mogelijke verklaringen voor de aanwezigheid van asbest in de bodem zijn. Slechts één van die mogelijke verklaringen was de door het hof genoemde. De toelichting op de klacht verwijst naar stellingen van Archon in hoger beroep.
4.2. Voor zover Archon nog belang heeft bij deze klacht - de kwestie kwam reeds aan de orde in alinea 3.29 hiervoor -, stuit zij af op het bepaalde in art. 399 Rv Pro.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met de feitenomschrijving in het vonnis van de rechtbank, en rov. 4.1 en 4.7.4, hier enigszins verkort weergegeven.
2 Aanvankelijk was ook nog een derde gedaagde in het geding betrokken; deze blijft hier buiten beschouwing. PontEecen N.V. heeft een verklaring ex art. 2:403, lid 1 onder f, BW afgelegd (zie rov. 2 onder p en rov. 6.1 van het rechtbankvonnis).
3 Deze subsidiaire vordering, in cassatie niet aan de orde, blijft verder onbesproken.
4 De vordering in reconventie, in cassatie niet aan de orde, blijft verder onbesproken.
5 In het bestreden arrest heeft het hof op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof verleend tot tussentijds cassatieberoep.
6 Wet van 25 april 1951, Stb. 134, houdende vaststelling van een regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten.
7 Besluit van 1 april 1977 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van de Silicosewet, Stb. 1977, 269.
8 Besluit van 22 november 1988 tot vaststelling van nieuwe regels ter bescherming van werknemers tegen de risico's van blootstelling aan asbest, Stb. 1988, 560.
9 Richtlijn 83/477/EEG van de Raad van 19 september 1983 betreffende de bescherming van werknemers tegen de risico's van blootstelling aan asbest op het werk, PbEG 24 september 1983, L 263/25, nadien gewijzigd door Richtlijn 91/382/EEG van de Raad van 25 juni 1991, PbEG 29 juli 1991, L 206/16.
10 (I.L.O.-) Verdrag van 24 juni 1986, betreffende veiligheid bij het gebruik van asbest, Trb. 1987, 87, Nederlandse tekst in Trb. 1988, 110.
11 Besluit van 10 december 1991, Stb. 1991, 685.
12 Besluit van 19 februari 1993, Stb. 1993, 135.
13 Zie noot 9.
14 Stb. 1993, 135, blz. 7.
15 Besluit van 28 mei 1993, Stb. 1993, 290, nadien gewijzigd.
16 Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid, Stb. 1997, 60.
17 Stb. 1997, 60, blz. 349-350.
18 Ibidem, blz. 353.
19 Supplement bij Stcrt. 10 juli 1998, nr. 128.
20 Besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Suppl. bij Stcrt. 21 juli 2000, 139, blz. 109.
21 Bedoeld is een eerdere brief, van 15 december 1998, noot A-G.
22 Kamerstukken II 1999/00, 25 834, nr. 17, blz. 1 - 2.
23 Kamerstukken II 1999/00, 25 834, nr. 17, blz. 3.
24 Besluit van de staatssecretaris van SZW van 9 april 2003, Stcrt. 16 april 2003, nr. 75, blz. 22.
25 Brief van de staatssecretaris van VROM van 17 december 2002, Kamerstukken II 2002/03, 28 600 XI, nr. 81.
26 ABRvS 24 december 2002, LJN: AF2483.
27 Vgl. de s.t. namens Archon, onder 47.
28 Het onderdeel verwijst naar de MvG, onder 18 - 20 en 22, en de pleitnotities van PontMeyer in hoger beroep, onder 12 - 15. 29 Besluit van 4 mei 2000 tot wijziging van het Arbeidsomstandighedenbesluit houdende regels inzake carcinoge agentia, Stb 2000, 210.
30 Besluit van 29 maart 2002 tot wijziging van het Arbeidsomstandighedenbesluit houdende regels inzake chemische en carcinogene agentia, Stb. 2002, 190.
31 Zie over die uitspraak: C.G. Breedveld-De Voogd, Vorm, vrijheid en gebondenheid bij de koop van een woning, diss. RUL 2007, blz. 158 - 166; M.M. van Rossum, Uitleg van het begrip "normaal gebruik" in standaard NVM-akte; notities naar aanleiding van HR 23-12-2005, RvdW 2006, 17, WPNR 6665 (2006), blz. 359 - 363 en R-J. Tjittes, Koop van een woning. Non-conformiteit. Uitleg artikel 5.3 NVM-koopakte, Vermogensrechtelijke annotaties 2006/1, blz. 89 - 103.
32 MvG, onder 28 en 32 - 36.
33 MvA, onder 30.
34 MvA, onder 31.
35 MvG, onder 52.