Conclusie
Rolnummer: C07/028HR
Mr. Wuisman
Rolzitting: 25 april 2008
CONCLUSIE inzake:
Mr. Marcel Windt, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van European Transport & Storage Centre B.V.,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
1. de besloten vennootschap Truckland Zuid-Holland B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen,
2. de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Na de verlening van surséance van betaling aan European Transport & Storage Centre B.V. (hierna: ETSC) op 16 juni 1992, is door [bedrijf A] aan haar op 13 juli 1992 een cheque ter waarde van fl. 187.922,31 en op 17 juli 1992 een cheque ter waarde van fl. 8.613,75 gezonden in verband met door ETSC voor [bedrijf A] verrichte transportdiensten. Op deze cheques staan op dat moment [bedrijf A] als trekker, ETSC als nemer en Citibank te Amsterdam als betrokken bank vermeld.
(ii) Op 27 juli 1992, op welke datum naast ETSC op genoemde cheques ook Intestem B.V. (hierna: Intestem) als nemer staat vermeld((2)), zijn de cheques door Intestem aan Truckland Zuid-Holland B.V. (hierna: Truckland) geëndosseerd. Die vennootschap draagt op dat moment nog de naam DAF Bedrijfswagen Rotterdam B.V. De vermelding van Intestem als nemer stoelt op een vervalsing van de cheques door [betrokkene]((3)) (hierna: [betrokkene]), in 1992 statutair directeur van Intestem maar tevens feitelijk beleidsbepaler bij ETSC. Hij is onherroepelijk strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer het onttrekken van gelden aan de boedel van ETSC door aan zichzelf cheques te laten uitbetalen, die aan ETSC waren afgegeven in verband met door deze verrichte werkzaamheden.
(iii) Truckland heeft de aan haar geëndosseerde cheques op haar beurt op 28 juli 1992 aan verweerster in cassatie sub 2 (hierna: de Bank) geëndosseerd en van deze betaling in contanten onder de cheques verkregen. Citibank heeft na aanbieding van de cheques aan haar aan de Bank een uitbetaling gedaan.
(iv) Truckland heeft de geïnde gelden korte tijd later, toen een door Intestem voor-genomen overname van bedrijfswagens van Truckland geen doorgang vond, aan [betrokkene] ter hand gesteld((4)).
(v) De surséance van betaling van ETSC is op 11 september 1992 omgezet in een faillissement. Intestem is op 7 december 1993 in staat van faillissement verklaard.
1.2 In deze procedure vordert eiser tot cassatie (hierna: de Curator) hoofdelijke veroordeling van Truckland en de Bank tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van het op grond van de cheques uitgekeerde bedrag (fl. 196.536,06), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Ten aanzien van zowel Truckland als de Bank heeft de Curator aan de vordering een onrechtmatig handelen ten grondslag gelegd bestaande uit:
a. een inbreuk op het eigendomsrecht van ETSC door - na verkrijging van de cheques van een beschikkingsonbevoegde zonder te dien aanzien te goeder trouw te zijn - met betrekking tot die cheques onbevoegde handelingen te verrichten, te weten overdracht door Truckland van de cheques aan de Bank respectievelijk uitbetaling op basis van de cheques door de Bank aan Truckland;
b. een onzorgvuldig handelen door de cheques over te dragen respectievelijk tegen ontvangst van de cheques een uitbetaling doen zonder een behoorlijk onderzoek te doen naar de regelmatigheid van de cheques zelf en hun overdracht, hoewel daartoe alle aanleiding bestond, in het bijzonder omdat het vermelden van twee nemers op een cheque zelden voorkomt en de cheques bovendien, gelet op het voor de toevoeging gebezigde lettertype en de plaats van het slash-teken (/-teken) tussen de twee namen van de op de cheques vermelde nemers, overduidelijk vervalst waren.
Ten aanzien van Truckland heeft de Curator de vordering ook nog gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking van Truckland ten koste van ETSC. Immers, uit de financiële gegevens van Intestem is niet gebleken dat het endossement van de cheques aan Truckland is geschied ter voldoening van enige vordering van Truckland op Intestem, terwijl verder tegenover de verkrijging van de cheques geen betaling aan Intestem heeft gestaan.
1.3 In het bijzonder op de gronden vermeld in rov. 9 van het eindvonnis d.d. 25 augustus 2004 komt de rechtbank Amsterdam aan het slot van die rechtsoverweging tot de slotsom dat Truckland bij de verwerving van de cheques ten aanzien van de eventuele beschikkingsonbevoegdheid van Intestem te goeder trouw is geweest - (zij heeft de vervalsing niet hoeven te onderkennen en zij heeft mogen aannemen dat Intestem zelf bevoegd was de cheques te endosseren) - en dat zij derhalve eigenaar van de cheques is geworden. De vordering tot schadevergoeding jegens Truckland, zowel voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen als voor zover gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, wijst de rechtbank af. In dezelfde zin beslist de rechtbank ten aanzien van de vordering jegens de Bank, die immers in de visie van de rechtbank de cheques door een beschikkingsbevoegde geëndosseerd heeft gekregen.
1.4 De Curator komt van de vonnissen van 3 maart en 25 augustus 2004 van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Amsterdam. Hij handhaaft de hierboven vermelde, door hem in eerste aanleg aangevoerde grondslagen voor de schadevordering tegen Truckland (onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking) en de Bank (onrechtmatig handelen).
Het onrechtmatig handelen jegens ETSC wegens inbreuk op haar eigendomsrecht zoals hierboven in 1.2 onder a omschreven, werkt de Curator in de memorie van grieven in de volgende twee, ook in cassatie aan de orde gestelde richtingen nader uit. De vermelding op de cheques van Intestem als nemer van de cheques moet voor nietig worden gehouden. Uit in het bijzonder artikel 182 K, waarin gesproken wordt van het betaalbaar stellen van een cheque 'aan een met name genoemden persoon', volgt dat er bij een cheque slechts sprake kan zijn van één nemer. De nietigheid van de toevoeging brengt mee dat Intestem nimmer nemer onder de cheques is geweest en derhalve nimmer de bevoegdheid heeft gehad om over die cheques te beschikken en dat Truckland beschikkingsbevoegdheid van Intestem niet heeft kunnen en mogen aannemen (memorie van grieven, onder 2.2.1 t/m 2.2.10). Indien de vermelding van Intestem als medenemer van de cheques niet door nietigheid wordt getroffen, dan dient ervan te worden uitgegaan dat de cheques in een gemeenschap vielen waarvan ETSC en Intestem deelgenoot waren. Artikel 3:170 lid 3 BW Pro brengt dan mee dat voor het beschikken over de cheques, waaronder het overdragen aan een ander is te begrijpen, de medewerking van ETSC nodig was. Die medewerking heeft ontbroken, zodat nog steeds geldt dat door een onbevoegde over de cheques is beschikt, hetgeen voor zowel Truckland als de Bank kenbaar was (memorie van grieven, onder 2.3.1 t/m 2.3.14).
1.5 In zijn arrest d.d. 28 september 2006 acht het hof de schadevordering van de Curator tegen Truckland en de Bank eveneens niet toewijsbaar op de door de Curator daarvoor aangevoerde gronden. De hierboven in 1.4 vermelde nadere stellingen van de Curator bespreekt en verwerpt het hof in de rov. 4.5, 4.6 en 4.7 van zijn arrest. Het hof bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank.
1.6 De Curator komt tijdig in cassatie van het arrest van het hof. Nadat voor Truckland en de Bank voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep is geconcludeerd, laten de betrokken partijen hun standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten door hun advocaten in cassatie en, wat de Bank betreft, mede door Mr. K. Teuben.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen. In het eerste onderdeel wordt bestreden de verwerping door het hof in de rov. 4.5 en 4.6 van de stellingen van de Curator omtrent nietigheid van de vermelding op de cheques van Intestem als nemer. Met het tweede onderdeel wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de stellingen van de Curator omtrent het tot een gemeenschap behoren van de cheque en de gevolgen daarvan voor het endossement van de cheque aan Truckland niet doeltreffend zijn. Het derde onderdeel bevat een klacht tegen de rov. 4.12, 4.13 en het dictum, die geheel op de twee eerdere onderdelen voortbouwt en daardoor zelfstandige betekenis mist. De reikwijdte van het cassatieberoep is derhalve beperkt. Er worden geen klachten aangevoerd tegen hetgeen het hof in de rov. 4.8 t/m 4.11 oordeelt, althans voor zover daarbij niet wordt teruggegrepen op de oordelen in de rov. 4.6 en 4.7.
onderdeel 1
2.2 In rov. 4.6 geeft het hof als zijn oordeel dat in het recht geen steun vindt de stelling dat medegerechtigdheid tot het in de cheque belichaamde vorderingsrecht door de vermel-ding op het papier van twee of meer nemers niet is toegestaan.
2.3 Tegen dit oordeel van het hof wordt in subonderdeel 1.1 aangevoerd dat aard en strekking van de wettelijk regeling rond de cheque (art. 178 - 229 K) en de tekst van de artikelen 182 en 191 K ('een met name genoemden persoon') zich ertegen verzetten dat de cheque aan de order van meer dan één met name genoemde persoon luidt. Dit wordt hiermee nader onderbouwd dat medegerechtigdheid van het in het orderpapier belichaamde vorderingsrecht in de weg staat aan de eenduidige en niet voor misverstand vatbare legitimatie door houderschap van het papier, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de betrouwbaarheid van de cheque als instrument in het betalingsverkeer en aan de makkelijke verhandelbaarheid van ordervorderingen.
2.4 Dit betoog komt niet steekhoudend voor((5)).
In de eerste plaats bevat de wettelijke regeling van de cheque, inclusief de artikelen 182 en 191 K, niet een bepaling die met zoveel woorden het vermelden van meer dan één nemer op een cheque aan order verbiedt.
Ook de functie van een cheque verzet zich niet tegen het vermelden van meer dan één nemer op een cheque. De cheque fungeert als middel ter voldoening van een geldschuld((6)). In zijn eenvoudigste vorm komt dat op het volgende neer. De debiteur van een geldschuld spreekt met zijn crediteur af dat de voldoening van de schuld geschiedt door middel van een cheque. Dat is een document waarin de debiteur (trekker van de cheque) aan een bank, waar de debiteur fonds heeft (betrokkene), de opdracht geeft om een bepaalde geldsom aan de crediteur (nemer van de cheque) uit te keren. Weliswaar doet de uitgifte van de cheque geen verbintenis ontstaan tussen de crediteur en de bank uit hoofde waarvan de crediteur betaling van de bank kan vorderen, maar wel doet de uitgifte van de cheque voor hem de mogelijkheid ontstaan om op vertoon van het document aan de bank van deze het op het document vermelde bedrag uitbetaald te krijgen. Ontvangt de crediteur betaling van de bank dan strekt die betaling tot voldoening van de geldschuld met het oog waarop de cheque was afgegeven. De cheque belichaamt wel een bij de uitgifte tot leven komende verbintenis tussen de trekker en de nemer, inhoudende dat de trekker voor de betaling door de bank instaat (artikel 189 K). Dat instaan brengt mee dat, indien de bank betaling weigert, de nemer de in de cheque vermelde som van de trekker kan vorderen. Niet valt in te zien waarom deze wijze van voldoening van een geldschuld niet zou kunnen worden gebruikt voor de voldoening van bijvoorbeeld een schuld waarbij een debiteur een zekere geldsom aan twee of meer schuldeisers verschuldigd is in die zin dat als de debiteur de geldsom aan een van hen betaalt hij tegenover de andere schuldeisers bevrijd is. Met het oog op de voldoening van de schuld zou de debiteur aan de crediteuren een cheque waarop de namen van de crediteuren als nemers staan vermeld, kunnen afgeven waarmee zij kunnen pogen van de op cheque vermelde bank betaling van de op de cheque genoemde geldsom te verkrijgen.
In het feit dat in het zojuist gegeven voorbeeld van een schuld met meer crediteuren de op naam van meer nemers gestelde cheque wellicht aan de nemers gezamenlijk toebehoort en daarmee in een goederenrechtelijke gemeenschap valt (artikel 3:166 BW Pro) en die omstandigheid extra vragen oproept over wie bevoegd is om de cheque bij de bank te innen of om de cheque over te dragen, is ook geen aanleiding te vinden om uitgifte van een cheque, waarop meer nemers staan vermeld, rechtens niet mogelijk te achten. Ook indien op een cheque de naam van één nemer staat vermeld, kan er sprake zijn van gelijkgerechtigdheid tot die cheque van meer personen. Wordt als nemer een vennootschap onder firma genoemd dan zijn de firmanten tezamen tot de cheque gerechtigd, omdat de cheque tot hun gezamenlijke vermogen behoort. Bij overlijden van de nemer kan de cheque deel gaan uitmaken van een nalatenschap met meer erfgenamen. Ook kan de nemer de cheque na uitgifte overdragen (endosseren) aan twee of meer personen gezamenlijk, waardoor ieder van deze personen gelijkgerechtigd tot de cheque wordt((7)). Omwille van de vereiste eenvoud van het gebruik (het innen en verhandelen) van de cheque moet de ruimte voor complicerende factoren zo beperkt mogelijk blijven. Het is om die reden dat in lid 1 van artikel 192 K is bepaald dat een endossement onvoorwaardelijk moet zijn, en in artikel 178 K dat de opdracht tot betaling onvoorwaardelijk moet luiden. Maar de eisen van eenvoud van gebruik van de cheque gaan toch niet zover dat het vermelden van meer dan één nemer op een cheque rechtens voor onmogelijk moet worden gehouden.
Tenslotte, uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 182 en 191 K blijkt niet dat met de in die artikelen voorkomende zinsnede: 'een met name genoemden persoon', beoogd is het vermelden van meer nemers bij een cheque aan order niet toe te staan((8)).
2.5 De klacht in subonderdeel 1.2 richt zich tegen het - subsidiaire - oordeel van het hof in rov. 4.6 dat, ook indien de toevoeging '/Intestem B.V.' op de cheques ongeldig zou zijn, dat er niet toe leidt dat Truckland niet de bescherming van de artikelen 196/198 K zou kunnen inroepen. Hiertegen wordt aangevoerd dat de toevoeging een voor Truckland kenbaar gebrek was en zij om die reden niet als verkrijger te goeder trouw kan worden beschouwd.
2.6 Omdat de klacht ten onrechte de toevoeging opvat als een 'gebrek' aan de cheque, nl. als ingevolge de wettelijke regeling van de cheque niet toegestaan, mist de klacht een deugdelijke grondslag en kan zij niet slagen.
2.7 Subonderdeel 1.3 bevat, materieel gesproken, geen andere klachten dan hiervoor besproken. Hier kan dan ook met een verwijzing naar het bovenstaande worden volstaan.
onderdeel 2
2.8 Omtrent het beroep van de Curator op beschikkingsonbevoegdheid van Intestem, voor zover hij die onbevoegdheid baseert op het ontbreken van de medewerking van ETSC als deelgenoot in de gemeenschap waartoe de cheque volgens de Curator ingevolge de vermelding daarop van twee nemers behoorde, overweegt het hof in rov. 4.7:
"De door de curator gestelde (beschikkings)onbevoegdheid van Intestem laat ... onverlet dat Truckland tegen die onbevoegdheid op grond van de artikelen 196/198 WvK wordt beschermd. De enkele vermelding op de cheques van de tekst 'ETSC B.V. / Intestem B.V.' als nemers van de cheques is voorts onvoldoende om de onbevoegdheid van Intestem om over de cheques te beschikken aan Truckland tegen te werpen, omdat Truckland als geëndosseerde op grond van die enkele vermelding niet de onbevoegdheid van Intestem behoefde te vermoeden. Zoals hierna aan de orde zal komen is het hof ook overigens, met de rechtbank, van oordeel dat Truckland te goeder trouw moet worden geacht ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van Intestem."
Hiertegen wordt in onderdeel 2 opgekomen.
2.9 In verband met onderdeel 2 zijn eerst de volgende algemene opmerkingen te maken.
Bij dit onderdeel wordt ervan uitgegaan dat de twee in geschil zijnde cheques hoorden tot een (goederenrechtelijke) gemeenschap tussen ETSC en Intestem en dat, nu ETSC de krachtens artikel 3:170 lid 3 BW Pro vereiste medewerking aan het endossement van de cheques door Intestem aan Truckland niet heeft verleend, Intestem niet bevoegd was om over de cheques te beschikken. Dat uitgangspunt kan echter niet worden aangehouden. Uit het door de Curator nadrukkelijk gestelde en, zoals hierboven uiteengezet, ook in rechte vaststaande feit dat de toevoeging '/ Intestem B.V.' een vervalsing door [betrokkene] van de cheques is geweest, volgt dat er geen sprake is geweest van een (goederenrechtelijke) gemeenschap tussen ETSC en Intestem. Omdat de toevoeging een vervalsing vormt, kan er tussen ETSC en Intestem ter zake van de twee cheques geen gemeenschap zijn ontstaan. En dit betekent verder dat ook niet kan worden aangenomen dat Intestem niet bevoegd is geweest om over de cheques te beschikken vanwege het ontbreken van medewerking van ETSC als deelgenoot van de gemeenschap aan het endossement van de cheques door Intestem aan Truckland. Anders gezegd, onderdeel 2 berust op een niet houdbare grondslag.
Verder zal, meer in het algemeen gesproken, het antwoord op de vraag wat de goederenrechtelijke situatie is bij een cheque waarop meer dan één nemer wordt vermeld, sterk afhangen van de goederenrechtelijke verhoudingen die er ten tijde van de uitgifte van de cheque tussen de bij die uitgifte betrokken partijen bestaan en verder van hun bedoelingen en afspraken dienaangaande op dat moment of later, waarbij de aan de uitgifte van de cheque ten grondslag liggende verhouding tussen de bij de uitgifte betrokken personen een rol kan spelen. Die afspraken kunnen ook betrekking hebben op de vraag wie op welke wijze van de cheque gebruik zal maken (innen of overdragen) en wat er dient te gebeuren met de gelden, die worden verkregen door van de cheque gebruik te maken. Van een gemeenschap hoeft niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn, maar in geval van een gemeenschap kan aan een van de deelgenoten de machtiging worden gegeven om op eigen naam maar mede ten behoeve van de andere deelgenoot of deelgenoten de goederenrechtelijke bevoegdheden met betrekking tot de cheque uit te oefenen((9)).
2.10 De vervalsing van de cheques heeft vanzelfsprekend ook niet tot gevolg gehad dat Intestem daarmee bevoegd werd om over de cheques te beschikken. Daar gaat het hof in rov. 4.7 ook niet van uit. Het hof is van oordeel dat een beschikkingsonbevoegdheid van Intestem niet aan Truckland kan worden tegengeworpen. Truckland heeft, aldus het hof, niet reeds vanwege de vermelding op de cheques van de tekst 'ETSC B.V. / Intestem B.V.' moeten vermoeden dat Intestem niet alleen over de cheques mocht beschikken. Het hof acht, anders gezegd, Truckland te goeder trouw ten aanzien van de beschikkingsonbevoegdheid van Intestem.
2.11 In subonderdeel 2.1 wordt erover geklaagd dat het hof in verband met artikel 3:170 lid 3 BW Pro heeft miskend dat deelgenoten slechts gezamenlijk over het in het orderpapier belichaamde gemeenschappelijke vorderingsrecht kunnen beschikken en dat er daarom in casu twee endossementen waren vereist, althans een endossement ondertekend door of vanwege beide nemers/endossanten, één van Intestem en één van (of namens) ETSC. Vooral de verwijzing naar artikel 3:170 lid 3 BW Pro bevestigt dat het vertrekpunt van de klacht is dat er een gemeenschap tussen ETSC en Intestem ten aanzien van de in geschil zijnde cheques heeft bestaan((10)) en dat de onbevoegdheid van Intestem voortvloeit uit het ontbreken van de medewerking van ETSC aan het endossement van de cheques aan Truckland. Uit hetgeen hiervoor onder 2.9 is opgemerkt, volgt dat dit vertrekpunt niet correct is. Een en ander brengt mee dat onderdeel 2.1 geen doel treft, omdat de daarin vervatte klacht over miskenning door het hof van de toepasselijkheid van artikel 3:170 lid 3 BW Pro een deugdelijke grondslag ontbeert.
2.12 Aan een meer inhoudelijke beoordeling van onderdeel 2.1 kan worden toegekomen, indien het onderdeel, anders dan hiervoor vermeld, aldus moet worden begrepen dat daarin 's hofs oordeel over de bescherming van Truckland tegen de beschikkkingsonbevoegdheid van Intestem wordt bestreden ook los van artikel 3:170 lid 3 BW Pro. Hierna zal vanuit die invalshoek nog nader op het onderdeel worden ingegaan.
2.12.1 Om de eigendom van een cheque, ook wanneer deze - zoals in casu - aan order luidt, door overdracht te kunnen verwerven is ingevolge artikel 3:84 BW Pro vereist, dat de cheque (a) wordt geleverd (b) krachtens een rechtsgeldige titel (c) door een persoon die bevoegd is over de cheque te beschikken. In casu wordt niet voldaan aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. De vraag in hoeverre een verkrijger van een cheque beschermd wordt tegen beschikkingsonbevoegdheid van de overdrager van de cheque in die zin dat hij ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de overdrager toch de eigendom van de cheque verwerft, wordt beheerst door met name artikel 198 K. Daarin is bepaald dat, indien iemand, op welke wijze dan ook, het bezit van de cheque heeft verloren, de houder, in wiens handen de cheque zich bevindt niet verplicht is de cheque af te geven, indien hij te goeder trouw is. De bepaling is aldus te verstaan dat de verkrijger van een cheque tegen beschikkingsonbevoegdheid van de overdrager in de zojuist genoemde zin wordt beschermd, indien hij ter zake te goeder trouw is((11)). Blijkens artikel 3:11 BW Pro ontbreekt goede trouw niet alleen wanneer de betrokkene de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Dit laatste brengt mee dat de betrokkene gehouden kan zijn onderzoek naar de relevante feiten of het relevante recht te doen. Of er een onderzoekplicht bestaat en hoever die reikt, dient de rechter echter te beoordelen naar de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden kunnen worden gerekend de daadwerkelijk bij de betrokken verkrijger aanwezige kennis en ervaring((12)). Met het oog op de stelplicht- en bewijslastverdeling is verder nog van belang dat krachtens artikel 3:119 BW Pro de bezitter van een goed vermoed wordt rechthebbende te zijn. Uit wat ten processe omtrent de aanbieding door Intestem van de cheques aan Truckland is gebleken, kan worden afgeleid dat Truckland Intestem bij de aanbieding van de cheques als bezitter van de cheques kon beschouwen.((13))
2.12.2 Het hof beoordeelt of Truckland bij de verkrijging van de twee cheques te goeder trouw is geweest niet slechts in rov. 4.7 maar ook in de rov. 4.8 en 4.9. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat niet voorligt het geval dat Intestem zich presenteerde als iemand die zelf de cheques door endossement had verkregen, maar als iemand die evenals ETSC nemer van de cheques was. Daardoor speelt in de verhouding tot Truckland artikel 196 K geen rol. In dat artikel is bepaald dat hij die een door endossement overdraagbare cheque onder zich heeft, als rechtmatige houder wordt beschouwd, indien hij zijn recht doet blijken door een ononderbroken reeks van endossementen.
Tegen hetgeen het hof in de rov. 4.8 en 4.9 ter zake van de goede trouw van Truckland overweegt zijn geen klachten gericht. Dat betekent dat tot uitgangspunt kunnen worden genomen de oordelen van het hof in rov. 4.9 dat Truckland niet had behoren te beseffen dat de cheques vervalst waren en dat Truckland uit het feit dat de cheques alleen het rekeningnummer van ETSC vermeldden ook niet de conclusie had hoeven te trekken dat [betrokkene], handelende namens Intestem, niet bevoegd was over de cheques te beschikken. Als onbestreden kan eveneens worden aangehouden het oordeel dat het feit dat de Bank de cheques heeft geaccepteerd en direct tot betaling aan Truckland is overgegaan, te meer voor Truckland een aanwijzing moet hebben gevormd dat de cheques in orde waren.
In rov. 4.7 overweegt het hof, zoals hierboven al vermeld, dat de enkele vermelding op de cheques van de tekst 'ETSC B.V./Intestem B.V.' als nemers van de cheques onvoldoende is om de onbevoegdheid van Intestem om over de cheques te beschikken aan Truckland tegen te werpen, omdat Truckland als geëndosseerde op grond van die enkele vermelding niet de onbevoegdheid van Intestem behoefde te vermoeden. Daarmee geeft het hof te kennen dat de vermelding van twee nemers, zoals op de twee cheques opgenomen, niet reeds een zodanige twijfel bij Truckland over de bevoegdheid van Intestem om over de cheques te beschikken heeft hoeven doen ontstaan dat Truckland om die reden voor niet te goeder trouw moet worden gehouden. Aan het slot van onderdeel 2.1 wordt daartegen aangevoerd: de enkele vermelding op de cheques van de tekst "ETSC B.V./Intestem B.V." als nemer van de cheques in combinatie met het ontbreken van endossement van ETSC B.V., althans de ondertekening daarvan door ETSC B.V., vormde rechtens een voldoende aanleiding voor Truckland om de onbevoegdheid van Intestem om over de cheques te beschikken te vermoeden. Deze tegenwerping zou hout snijden, indien kan worden aangenomen dat de vermelding van de twee nemers, zoals deze op de twee cheques voorkwam, bij Truckland de vraag had moeten doen rijzen of Intestem wel alleen bevoegd was om de cheques over te dragen. Om dat te kunnen aannemen, lijkt vereist dat Truckland enig juridisch inzicht had in de mogelijke goederenrechtelijke verhoudingen bij een cheque van het type dat haar is aangeboden (waarover hiervoor aan het slot van 2.9 een algemene opmerking is gemaakt). Van dat juridische inzicht bij Truckland is ten processe niet gebleken. De aanwezigheid van dat inzicht lijkt ook niet aannemelijk, nu een cheque met meer dan één nemer maar zeer zelden voorkomt. Nu niet van het zojuist bedoelde juridische inzicht bij Truckland mag worden uitgegaan, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Truckland niet louter op grond van de omschrijving van de nemers op de cheques de onbevoegdheid van Intestem om over de cheques te beschikken heeft hoeven te vermoeden. Die omschrijving van de nemers is immers niet zodanig dat Truckland daaruit ook zonder het zojuist bedoelde juridische inzicht in redelijkheid had behoren af te leiden dat voor de overdracht van de cheques een gezamenlijk optreden van de nemers vereist was. Het slash-teken laat zich verstaan als dat het (mede) een disjunctie aangeeft. Aan 's hofs oordeel biedt verder steun het hiervoor vermelde, in cassatie onbestreden gebleven oordeel dat het feit dat de Bank de cheques heeft geaccepteerd en direct tot betaling aan Truckland is overgegaan, te meer voor Truckland een aanwijzing moet hebben gevormd dat de cheques in orde waren.
Bij het zojuist gestelde valt nog het volgende aan te tekenen. Zoals hierboven al opgemerkt (zie onder 2.4, vierde alinea), legt de eenvoud van het gebruik van een cheque veel gewicht in de schaal en brengt die gewenste eenvoud mee dat de ruimte voor het optreden van complicaties bij het innen en verhandelen van een cheque zo beperkt mogelijk dient te blijven. Dit laatste betekent ook dat bij de uitleg van een cheque veel gewicht valt toe te kennen aan wat een verkrijger van een cheque op grond van de tekst van de omschrijving van de nemer of nemers op de cheque onder meer omtrent de bevoegdheden van de nemers heeft kunnen en mogen aannemen. Voor deze wijze van uitleg pleit ook dat de verkrijger veelal niet bij de uitgifte van de cheque zal zijn betrokken en dus niet op de hoogte zal zijn van de achterliggende afspraken en verhoudingen tussen de trekker en nemer en, in geval van meer nemers, tussen de nemers onderling. Voor de vaststelling van de betekenis, waaronder de juridische status, van de cheque is hij in hoge mate aangewezen op de uit de cheque zelf blijkende informatie.
2.13 Bij subonderdeel 2.2 wordt verondersteld dat het hof in rov. 4.7 tot uitgangspunt heeft genomen dat voor een beschikken door Intestem over de cheques de medewerking van ETSC nodig was. Die veronderstelling is echter onjuist. In rov. 4.7 gaat het hof nl. ervan uit dat Truckland Intestem voor beschikkingsbevoegd heeft mogen houden niet omdat Truck-land heeft mogen uitgaan van een meewerken van ETSC, maar omdat zij een eigen zelfstandige beschikkingsbevoegdheid bij Intestem aanwezig heeft mogen achten. Het hof overweegt immers dat Truckland niet op de enkele grond dat op de cheques ter aanduiding van de nemers van de cheques 'ETSC B.V. / Intestem B.V.' stond vermeld, onbevoegdheid van Intestem heeft behoeven te vermoeden. Nu het hof hiermee het beroep van de Curator op beschikkingsonbevoegdheid van Intestem wegens het ontbreken van de krachtens artikel 3:170 lid 3 BW Pro vereiste medewerking van ETSC verwerpt, is deze overweging te verstaan als dat volgens het hof Truckland de meergenoemde vermelding van de nemers op de cheques aldus heeft mogen opvatten dat Intestem zelfstandig bevoegd was om de cheques aan haar over te dragen. Dit vindt ook hierin bevestiging dat het hof aan het slot van rov. 4.7 te kennen geeft, dat niet nader behoeft te worden ingegaan op de door de curator aangevoerde omstandigheid dat aan ETSC vóór de endossering van de cheques surséance van betaling was verleend.
Het bovenstaande betekent dat de klachten in subonderdeel 2.2 op een onjuiste veronderstelling over het uitgangspunt van het hof en daarmee op een onjuiste grondslag berusten. Zij zijn om die reden gedoemd te falen.
2.14 De klacht in subonderdeel 2.3 dat het hof ten aanzien van de vordering tegen de Bank zijn taak als appelrechter niet naar behoren heeft vervuld of niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan, is afhankelijk gesteld van het geheel of gedeeltelijk slagen van de subonderdelen 2.1 en/of 2.2. Dat doen deze onderdelen om de hierboven uiteengezette redenen, naar het voorkomt, niet. Dat betekent dat ook subonderdeel 2.3 geen doel treft.
onderdeel 3
2.15 Onderdeel 3 bouwt geheel voort op voorafgaande twee onderdelen. Nu deze onderdelen geen doel treffen, geldt voor onderdeel 3 hetzelfde.
3. Conclusie
Gelet op het voorgaande strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 3 van het arrest van het hof van 28 september 2006 in verbinding met rov. 1.1 t/m 1.11 van het vonnis van de rechtbank van 3 maart 2004.
2. De tekst luidt op dat moment, voor zover van belang: "Pay against this cheque to Europe Transport&Storage Centre BV / Intestem BV the sum of ...". Vgl. producties 4 en 5 overgelegd bij conclusie van eis.
3. Dat de cheques zijn vervalst, stellen de rechtbank en het hof niet expliciet vast. De rechtbank gaat in haar vonnis d.d. 25 augustus 2004, rov. 9, elfde en twaalfde regel er echter van uit dat Truckland uit het lettertype waarin de naam Intestem als nemer van de cheques is toegevoegd niet kon afleiden dat de cheques waren vervalst. Het hof oordeelt - in cassatie onbestreden - in dezelfde zin in zijn arrest d.d. 28 september 2006, rov. 4.9, eerste en tweede zin. Even verderop spreekt het hof van een niet behoren beseffen door Truckland dat de cheques vervalst waren. Hieruit blijkt dat beide rechterlijke colleges uitgaan van een vervalsing als door de Curator gesteld en door de andere partijen niet of niet werkelijk bestreden. Zie in dit verband de inleidende dagvaarding onder 9 t/m12, de conclusie van repliek onder 5, de conclusie van dupliek van de Bank onder 4, de memorie van grieven, blz. 2, sub 1.5 jo. noot 1 en de Schriftelijke Toelichting van mrs. Snijders en Teuben, blz. 1, onder 1.1, tweede zin.
4. Deze stelling van Truckland houdt het hof wegens onvoldoende betwisting door de Curator voor juist; zie het arrest d.d. 28 september 2006 van het hof blz. 7/8. Dit oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden.
5. De naspeuringen daarnaar hebben geen literatuur en rechtspraak opgeleverd waarin de figuur van twee of meer nemers wordt besproken respectievelijk beoordeeld.
6. Zie in dit verband onder meer de beschouwingen over de cheque in Van Empel-Huizink, Betaling, waardepapier en documentair krediet, 2002, blz. 17 e.v.
7. Artikel 192 lid Pro 2 K, waarin een gedeeltelijk endossement nietig wordt verklaard, staat er wel aan in de weg dat een cheque voor een gedeelte aan een ander wordt geëndosseerd en dat zo meer personen tot de cheque gerechtigd worden in die zin dat ieder voor een zeker gedeelte om betaling onder de cheque kan verzoeken. Dit betekent dat artikel 192 lid Pro 2 K een endossement van een cheque aan meer personen alleen toelaat voor zover daardoor uitbetaling in zijn geheel van de op de cheque vermelde som mogelijk blijft, in geval van meer gerechtigden tot de cheque door betaling aan hen te samen of aan één van hen.
8. Zie in dit verband de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van wet tot wijziging van het Wetboek van Koophandel etc naar aanleiding van het Verdrag tot invoering van een eenvormige wet op chèques, TK 1933, nr. 162, nr. 5, blz. 5 (toelichting op artikel 182 K) en blz. 6/7 (toelichting op artikel 191 K).
9. Zie over de figuur van de machtiging om op eigen naam over een (mede) aan een ander toebehorend goed te beschikken L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht, 1993, met name blz. 22 e.v. en de blz. 37 t/m 40.
10. Dit vindt bevestiging in de toelichting die Mr. Von Schmidt auf Altenstadt in zijn Schriftelijke Toelichting, onder 4.1 en 4.2, op subonderdeel 2.1 geeft. Blijkens hetgeen in de Schriftelijke Toelichting van mrs. Snijders en Teuben onder 2.14 en 2.18 t/m 2.20 wordt opgemerkt, hebben zij subonderdeel 2.1 eveneens aldus opgevat.
11. In artikel 198 K wordt van goede trouw gesproken sedert het in werking treden op 1 januari 1992 van het huidige BW. Voordien luidde de relevante passage conform artikel 21 van Pro de eenvormige wet inzake cheques: "tenzij hij deze (de cheque) te kwader trouw heeft verkregen, of hem grove schuld bij de verkrijging te wijten is." Tot invoering van de term 'goede trouw' in artikel 198 K is besloten om op dit punt al vooruit te lopen op de invoering te gelegener tijd van artikel 7.20.2.8 Ontwerp NBW, welk artikel het equivalent van artikel 198 K vormt. Eenzelfde wijziging is doorgevoerd in het op de wissel betrekking hebbende en met artikel 198 K corresponderende artikel 115 lid Pro 2 K in verband met artikel 7.19.1.11 Ontwerp NBW. In de artikelen 7.19.1.11 en 7.20.2.8 wordt van goede trouw gesproken. Daarbij zijn de artikelen 3.4.2.3a en 3.1.1.12 Ontwerp BW, de huidige artikelen 3:86 en 3:11 BW, in aanmerking genomen. Zie Parl. Gesch. Aanpassing van de overige wetten (Inv. 3, 5 en 6), blz. 5 en blz. 7 en de Toelichting bij Ontwerp Meijers van Boek 7 NBW, blz. 1206/1207 en blz. 1214j.
12. Zie Parl. Gesch. Boek 3 NBW, blz. 106 en 107. Op blz. 106 wordt opgemerkt dat het mogelijk is rekening te houden met enerzijds bijzondere deskundigheid van de verkrijger anderzijds met zijn geringer inzicht. De rechter hoeft derhalve niet van de normale, gemiddeld ontwikkelde persoon uit te gaan.
13. Zie voor beschouwingen over overdracht van een cheque en de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid: Scheltema-Wiarda, Wissel- en Chequerecht, 1969, blz. 94 e.v. en vooral blz. 100 t/m 106; Scheltema-Meijer, Wissel- en chequerecht, algemeen deel, 1993, blz. 86 e.v., meer in het bijzonder blz. 92, 93 en 94 t/m 103; E. Hammerstein, Betalingsverkeer (wissel, orderbriefje en cheque), serie Bank- en effectenrecht nr. 8, 1998, blz. 106 jo. blz. 38 t/m 40; S.J.A. Mulder, Hoofdzaken waardepapieren en tussenpersonen, serie Hoofdzaken Handelsrecht, 2000, blz. 22 t/m 26; Van Empel-Huizink, a.w., blz. 46 e.v., meer in het bijzonder de blz. 60, 61 en 62.