Conclusie
C07/067HR
mr. Keus
Zitting 30 mei 2008
Conclusie inzake
[Eiser]
(hierna: [eiser])
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster], voorheen genaamd [A] B.V.
(hierna: [verweerster])
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [eiser] provisie toekomt voor een tussen [verweerster] en het bedrijf [B] gesloten sponsorovereenkomst. Voorts is in cassatie aan de orde of het hof in het midden mocht laten of de kantonrechter onbevoegd was van de reconventionele vordering van [verweerster] kennis te nemen.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).
1.2 [Eiser] bemiddelt voor producenten van theaterproducties of showvoorstellingen bij de totstandkoming van overeenkomsten met sponsors die dergelijke producties of voorstellingen willen sponsoren(2).
1.3 [Verweerster] heeft een mobiele discoshow, de Veronica Drive-In Show (hierna: de Drive-In Show), georganiseerd.
1.4 Door bemiddeling van [eiser] heeft [verweerster] in 1992 en 1993 sponsorovereenkomsten ten behoeve van de Drive-In Show met (onder andere) de bedrijven Philips, Mars, Nestlé en Wrangler gesloten.
1.5 Bij (fax)brief van 18 november 1993(3) heeft [verweerster] het volgende aan [eiser] meegedeeld:
"Naar aanleiding van ons onplezierige telefoongesprek van zojuist, hierbij de bevestiging van hetgeen besproken.
Jij deelde mee alleen de sponsorbelangen voor de Veronica Drive In Show voor de volgende merken: Sega, Philips, Nestlé en Pepsi te behartigen.
Eén en ander betekent dat wij op eigen kracht alle niet genoemde merken/bedrijven met onmiddellijke ingang zullen benaderen. Wij houden geen rekening met het feit dat jullie deze merken/bedrijven reeds benaderd kunnen hebben.
Wij betreuren het dat jouw stijfkoppigheid tot deze door ons ongewenste situatie heeft geleid. Meerdere malen hebben wij ons soepel opgesteld, helaas zonder enig resultaat. Wij zijn het met je eens dat onze wegen beter kunnen scheiden."
1.6 In november 1993 heeft [eiser] contact gezocht met [B] en bij [B] de mogelijkheid bekend gemaakt de Drive-In Show te sponsoren. Op uitnodiging van [eiser] heeft een aantal personen namens [B] op 31 januari 1994 te Almere de Drive-In Show bezocht(4).
1.7 Tussen [verweerster] en [B] is in 1995, buiten [eiser] om, een sponsorovereenkomst voor het jaar 1995 tot stand gekomen(5).
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 17 oktober 1995 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter Amsterdam en gevorderd dat [verweerster] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van f 22.325,- (€ 10.130,64), te vermeerderen met de wettelijke rente, en voorts in de kosten van het geding zal worden verwezen(6). [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat partijen eind 1992 een mondelinge agentuurovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan [eiser] bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen [verweerster] en sponsors van de Drive-In Show zou bemiddelen. Voor het jaar 1995 is [verweerster] zonder medeweten van [eiser] een sponsorovereenkomst met de reeds in 1994 door [eiser] aangebrachte potentiële sponsor [B] aangegaan. [Eiser] stelt dat hij op grond van art. 7:431 lid 1 onder Pro b dan wel onder c BW althans art. 7:431 lid 2 onder Pro a BW tot provisie voor deze sponsorovereenkomst is gerechtigd(7).
[Verweerster] heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de kantonrechter en heeft overigens gemotiveerd verweer gevoerd. [Verweerster] heeft het bestaan van een agentuurovereenkomst tussen partijen betwist(8). In reconventie heeft zij (voorwaardelijk(9)) gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van f 95.000,- (€ 43.109, 12), te weten f 80.000,- aan misgelopen sponsorgelden en f 15.000,- aan sponsorproducten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en voorts in de kosten van het geding wordt verwezen. [Verweerster] stelt de bedoelde schade door toedoen van [eiser] te hebben geleden wegens het verlies van het bedrijf Wrangler als sponsor voor de Drive-In Show. Door dreigementen met negatieve perspublicaties, geuit door [eiser], zou [verweerster] genoodzaakt zijn geweest de relatie met Wrangler te beëindigen(10). [Eiser] heeft zich in reconventie op absolute onbevoegdheid van de kantonrechter beroepen en de vordering van [verweerster] overigens ook inhoudelijk betwist(11).
2.2 Bij vonnis van 22 oktober 1996(12) heeft de kantonrechter Amsterdam zich onbevoegd verklaard en de zaak naar de kantonrechter Hilversum verwezen.
2.3 Bij exploot van 31 december 2003 is [verweerster] door [eiser] opgeroepen voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, (hierna: de kantonrechter) tot voortzetting van het geding. [Verweerster] heeft zich op verval van instantie beroepen, maar dat beroep is bij tussenvonnis van 7 april 2004 door de kantonrechter verworpen.
2.4 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 30 maart 2005 heeft de kantonrechter de vordering in conventie van [eiser] tot betaling aan hem van € 10.130,64 aan provisie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, als onvoldoende betwist door [verweerster] toegewezen (rov. 4). De reconventionele vordering van [verweerster] tot betaling aan haar van een schadevergoeding van € 43.109,12 is door de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd afgewezen (rov. 8). [Verweerster] is zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld (rov. 5 en 9).
2.5 Bij exploot van 24 mei 2005 is [verweerster] van beide vonnissen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis van de kantonrechter zal vernietigen en alsnog de vordering van [eiser] zal afwijzen, alsmede haar vordering in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
[Eiser] heeft daartegen verweer gevoerd, bewijs aangeboden en incidenteel beroep ingesteld, met conclusie dat het hof in het principale beroep het eindvonnis in conventie in stand zal laten en in het incidentele beroep alsnog de onbevoegdheid van de kantonrechter om van de reconventionele vordering van [verweerster] kennis te nemen zal vaststellen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding.
2.6 Bij arrest van 5 oktober 2006 heeft het hof Amsterdam in het principale beroep het eindvonnis voor zover gewezen in conventie vernietigd, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen, [eiser] in de kosten van de conventie in eerste aanleg veroordeeld, het eindvonnis van de kantonrechter in reconventie bekrachtigd en de kosten van het principale appel gecompenseerd, in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen. Het hof heeft het incidentele beroep verworpen en [eiser] in de kosten van dat beroep veroordeeld (zie ook rov. 4.11).
2.7 Met betrekking tot de grief van [verweerster] in conventie waarmee zij bestrijdt dat tussen partijen sprake is geweest van een agentuurovereenkomst op grond waarvan [eiser] recht heeft op provisie voor de sponsorovereenkomst met [B] (rov. 4.4), heeft het hof geoordeeld dat voor een aanspraak van [eiser] op provisie voor die overeenkomst geen toereikende grondslag is aangevoerd of gebleken (rov. 4.7). Volgens het hof is de beweerde agentuurovereenkomst, voor zover die heeft bestaan, per 18 november 1993 beëindigd. Zie rov. 4.5:
"De mededelingen die [verweerster] aan [eiser] heeft gedaan bij (...) brief van 18 november 1993 kunnen redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan dat [verweerster] de bestaande relatie met [eiser] met betrekking tot de sponsorbemiddeling heeft willen beëindigen. Indien die relatie in een agentuurovereenkomst was neergelegd, zoals [eiser] heeft gesteld, dan heeft [verweerster] met de genoemde brief die overeenkomst dus opgezegd. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die opzegging niet rechtsgeldig is geweest, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Uit de stellingen van partijen volgt ook niet dat na 18 november 1993 nog nieuwe sponsorovereenkomsten ten behoeve van [verweerster] zijn gesloten door bemiddeling van [eiser]. De provisie die [eiser] nog van [verweerster] heeft ontvangen, heeft slechts betrekking op de verlenging van eerder gesloten sponsorovereenkomsten en de aanspraak daarop vond daarmee haar oorsprong in de daarvoor verleende bemiddeling. Het hof houdt het er daarom voor dat de beweerde agentuurovereenkomst, voor zover die heeft bestaan, per 18 november 1993 is beëindigd."
Zie ook rov. 4.6:
"[Eiser] heeft kennelijk daarna (na 18 november 1993; LK) (zoals blijkt uit productie 6 bij de conclusie van antwoord) activiteiten ondernomen om het bedrijf [B] te interesseren voor de show van [verweerster]. [Verweerster] is daarop toen niet ingegaan en dat stond haar, bij gebreke van aanwijzing voor het tegendeel, vrij. Omdat de beweerde agentuurovereenkomst tussen partijen was beëindigd, stond het [verweerster] eveneens vrij om buiten [eiser] om later, in 1995, wel een sponsorovereenkomst met [B] te sluiten, zonder dat [eiser] aanspraak op provisie kon maken. Ook hier geldt dat geen of onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken om tot een andere conclusie te komen."
2.8 De grieven in reconventie, die zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [verweerster] in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding, zijn door het hof verworpen. Zie rov. 4.9:
"Tussen partijen bestond een geschil over de aanspraak van [eiser] op provisie. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [eiser] [verweerster] heeft meegedeeld, kort gezegd, dat hij het geschil in de openbaarheid zou brengen. Het hof acht die mededelingen van onvoldoende gewicht om als onrechtmatig jegens [verweerster] aan te merken. Dat brengt mee dat er geen grond is om in verband met die mededelingen [eiser] te veroordelen tot schadevergoeding. (...)"
2.9 [Eiser] heeft bij exploot van 4 januari 2007 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Zij heeft haar standpunt vervolgens nog schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 De cassatiedagvaarding omvat twee middelen.
3.2 Middel I betoogt (onder 1.1) allereerst dat de rov. 4.5-4.6 onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn.
In de rov. 4.5-4.6 (hiervóór onder 2.7 geciteerd) is het hof ingegaan op de vraag of tussen [verweerster] en [eiser] sprake is geweest van een agentuurovereenkomst op grond waarvan [eiser] recht heeft op provisie voor de sponsorovereenkomst die tussen [verweerster] en [B] in 1995 tot stand is gekomen.
Het middel betoogt (onder 1.2) dat tussen [verweerster] en [eiser] een overeenkomst is aangegaan en dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of die overeenkomst als een agentuurovereenkomst was te duiden. Uit de vaststaande feiten volgt volgens het middel niet dat de brief van 18 november 1993 een opzegging van een bestaande (agentuur)overeenkomst was, laat staan een opzegging zonder dat daarbij een (wettelijke) termijn in acht werd genomen. [Eiser] heeft reeds in de inleidende dagvaarding nadrukkelijk gesteld dat tussen partijen eind 1992 een mondelinge agentuurovereenkomst is gesloten op grond waarvan [eiser] bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen [verweerster] en sponsors zou bemiddelen. Voorts blijkt uit de inleidende dagvaarding dat [eiser] op basis van die agentuurovereenkomst met succes bij de totstandkoming van een aantal sponsorovereenkomsten heeft bemiddeld, en dat tussen met name genoemde sponsors en [verweerster] sponsorovereenkomsten voor de jaren 1993 en 1994 zijn gesloten. Onbetwist heeft [eiser] volgens het middel ook gesteld dat hij de krachtens de agentuurovereenkomst verschuldigde provisie ten aanzien van die sponsors van [verweerster] heeft ontvangen. De ingestelde vordering is (onder meer) gebaseerd op art. 7:431 lid 1 onder Pro b of onder c BW, althans op art. 7:431 lid 2 onder Pro a BW, aldus het middel.
3.3 De klacht faalt. Weliswaar heeft het hof in het midden gelaten of tussen [verweerster] en [eiser] een agentuurovereenkomst tot stand is gekomen, maar beslissend is dat het hof in rov. 4.5 heeft overwogen dat, indien - zoals [eiser] heeft gesteld - de relatie tussen partijen als een agentuurovereenkomst is te kwalificeren, [verweerster] die overeenkomst bij brief van 18 november 1993 heeft beëindigd. Volgens het hof kunnen "(d)e mededelingen die [verweerster] aan [eiser] heeft gedaan bij (...) brief van 18 november 1993 (...) redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan dat [verweerster] de bestaande relatie met [eiser] met betrekking tot de sponsorbemiddeling heeft willen beëindigen" terwijl "(f)eiten of omstandigheden waaruit volgt dat die opzegging niet rechtsgeldig is geweest, (...) niet of niet voldoende (zijn) gesteld of gebleken" (rov. 4.5, eerste respectievelijk derde volzin). Dat oordeel van het hof is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk.
Aan 's hofs oordeel doet niet af dat, zoals [eiser] stelt, partijen eind 1992 een mondelinge agentuurovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan [eiser] bij de totstandkoming van sponsorovereenkomsten ten behoeve van [verweerster] zou bemiddelen en evenmin dat [eiser] op basis van die overeenkomst met succes bij de totstandkoming van een aantal sponsorovereenkomsten voor de jaren 1993 en 1994 heeft bemiddeld. Dit een en ander laat het oordeel in rov. 4.5 dat de (beweerde) agentuurovereenkomst tussen partijen bij brief van 18 november 1993 is beëindigd, immers onverlet. Bij die stand van zaken heeft [eiser] geen belang bij de enkele door hem voorgestane vaststelling van een tussen hem en [verweerster] tot stand gekomen overeenkomst, die als een agentuurovereenkomst is te duiden.
3.4 Voor zover het middel betoogt dat uit de door het hof vastgestelde feiten niet volgt dat de door [verweerster] verzonden brief van 18 november 1993 een opzegging van een bestaande (agentuur)overeenkomst tussen partijen was, faalt het eveneens. Vooropgesteld dat de uitleg van gedingstukken in belangrijke mate aan de feitenrechter is voorbehouden en die uitleg in cassatie slechts marginaal kan worden getoetst, is niet onbegrijpelijk dat het hof voornoemde brief als opzegging van de mogelijk tussen partijen geldende agentuurovereenkomst heeft opgevat. In de bedoelde brief schrijft [verweerster] onder meer dat "(...) wij op eigen kracht alle niet genoemde merken/bedrijven met onmiddellijke ingang zullen benaderen" en dat zij "(...) geen rekening (houdt) met het feit dat jullie ([eiser]; LK) deze merken/bedrijven reeds benaderd kunnen hebben". De brief eindigt met de volgende mededeling: "Wij zijn het met je eens dat onze wegen beter kunnen scheiden." Met het hof ben ik van oordeel dat deze mededelingen redelijkerwijs niet anders kunnen worden verstaan dan dat [verweerster] de bestaande relatie met [eiser] met betrekking tot de sponsorbemiddeling, óók als deze relatie een agentuurovereenkomst impliceerde, met onmiddellijke ingang wenste te beëindigen (rov. 4.5, eerste volzin; zie voor de beëindiging van de relatie met onmiddellijke ingang ook rov. 4.5, laatste volzin: "(...) dat de beweerde agentuurovereenkomst, voor zover die heeft bestaan, per 18 november 1993 is beëindigd.").
3.6 Het middel vervolgt (onder 1.3) met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat uit de stellingen van partijen niet volgt dat (ook) na 18 november 1993 nog nieuwe sponsorovereenkomsten ten behoeve van [verweerster] door bemiddeling van [eiser] zijn gesloten. Immers, zo stelt het middel, [eiser] heeft zulks in de feitelijke instanties nadrukkelijk gesteld en bewijs daarvan aangeboden.
3.7 Ik stel voorop dat het middel geen vindplaatsen van de bedoelde stellingen in de feitelijke instanties vermeldt. Ook afgezien daarvan kan de klacht echter niet tot cassatie leiden.
De in de feitelijke instanties door [eiser] betrokken stellingen impliceren niet meer dan dat [eiser] (kennelijk) na de door het hof aangenomen opzegging van de beweerde agentuurovereenkomst per 18 november 1993 nog activiteiten heeft ondernomen om [B] voor sponsoring van de Drive-In Show te interesseren (vergelijk rov. 4.6, eerste volzin). [Eiser] heeft in de feitelijke instanties gesteld dat hij in november 1993 contact heeft gezocht met [B], dat hij [B] heeft gewezen op de mogelijkheid de Drive-In Show te sponsoren en dat een aantal medewerkers van [B] op uitnodiging van [eiser] tezamen met personeel van [eiser] op 31 januari 1994 te Almere de Drive-In Show heeft bezocht(13). Naar het hof in rov. 4.6, tweede en derde volzin, heeft vastgesteld, is [verweerster] daarop toen echter niet ingegaan(14) en heeft zij eerst later, in 1995, buiten [eiser] om, een sponsorovereenkomst met [B] gesloten, zonder dat [eiser] ter zake aanspraak op provisie kon maken. Waar [eiser] zich op géén andere, ná de litigieuze opzegging tot stand gekomen en door hem bemiddelde sponsorovereenkomsten dan die laatste overeenkomst heeft beroepen en die laatste overeenkomst naar het oordeel van het hof niet door bemiddeling van [eiser] ingevolge een tussen partijen geldende agentuurovereenkomst is tot stand gekomen (zie ook hierna onder 3.10), is het niet onbegrijpelijk dat het hof (in rov. 4.5, vierde volzin) heeft geoordeeld dat uit de stellingen van partijen niet volgt dat na 18 november 1993 nog nieuwe sponsorovereenkomsten ten behoeve van [verweerster] door bemiddeling van [eiser] zijn gesloten.
3.8 Onder 1.4 volhardt [eiser] bij het standpunt dat [verweerster] niet buiten hem om, ook niet in 1995, een sponsorovereenkomst met [B] kon sluiten, zeker niet zonder dat [eiser] aanspraak op provisie kon maken. Volgens het middel zou het hof zonder (begrijpelijke) motivering aan het beroep van [eiser] op art. 7:431 BW Pro zijn voorbijgegaan.
3.9 Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat naar het oordeel van het hof de agentuurovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser], als die al zou hebben bestaan, door [verweerster] bij brief van 18 november 1993 met onmiddellijke ingang is beëindigd (zie rov. 4.5). Nu de beweerde agentuurovereenkomst per 18 november 1993 was beëindigd, stond het [verweerster] volgens het hof vrij om daarna, in 1995, buiten [eiser] om een sponsorovereenkomst met [B] aan te gaan, zonder dat [eiser] aanspraak op provisie kon maken (rov. 4.6).
3.10 Wat het beroep van [eiser] op art. 7:431 BW Pro betreft, merk ik het volgende op.
Art. 7:431 BW Pro regelt het recht van de handelsagent op provisie. Het eerste lid geeft de handelsagent in de onder a-c genoemde gevallen recht op provisie voor overeenkomsten die tijdens de duur van de agentuurovereenkomst tot stand zijn gekomen. Die situatie doet zich in het gegeven geval niet voor, omdat de sponsorovereenkomst tussen [verweerster] en [B] eerst in 1995, derhalve nadat de beweerde agentuurovereenkomst reeds per 18 november 1993 was beëindigd (rov. 4.5), tot stand is gekomen. Aangezien de regeling van art. 7:431 lid 1 BW Pro onder de door het hof vastgestelde omstandigheden toepassing mist, behoefde het hof daarop niet nader in te gaan.
Op grond van art. 7:431 lid 2 BW Pro heeft de handelsagent recht op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten, indien, voor zover van belang, deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door hem verrichte werkzaamheden zijn te danken en binnen een redelijke termijn na de beëindiging van die overeenkomst zijn afgesloten (lid 2, onder a). Het middel faalt, ook voor zover daarin een beroep op de bepaling van het tweede lid, onder a, ligt besloten. Blijkens rov. 4.6, eerste volzin, is het hof immers ervan uitgegaan dat [eiser] eerst na 18 november 1993 activiteiten heeft ondernomen om [B] voor de Drive-In Show te interesseren: "[eiser] heeft kennelijk daarna (...) activiteiten ondernomen om het bedrijf [B] te interesseren voor de show van [verweerster] (...)" (onderstreping toegevoegd; LK). Die vaststelling is niet onverenigbaar met de door [eiser] gestelde chronologie. Weliswaar heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding (overigens zonder nadere precisering) gesteld dat de contacten met [B] in november 1993 zijn gelegd, maar het hof heeft blijkens de eerste volzin van rov. 4.6 ("(zoals blijkt uit productie 6 bij de conclusie van antwoord)") kennelijk en niet onbegrijpelijk doorslaggevend geacht dat [eiser] eerst per telefax van 3 december 1993 informatie over de Drive-In Show aan [B] heeft gezonden(15). Volgens de eigen stellingen van [eiser] hebben medewerkers van [B] vervolgens op 31 januari 1994 de Drive-In Show bezocht(16) en is [B] op 2 februari 1994 een sponsorvoorstel gestuurd(17). Als, anders dan het hof heeft aangenomen, de eerste contacten met [B] al van voor 18 november 1993 zouden dateren, zou dat overigens, gelet op die eigen stellingen van [eiser], allerminst impliceren dat de in 1995 gesloten sponsorovereenkomst hoofdzakelijk aan de in dat geval reeds voor 18 november 1993 verrichte werkzaamheden is te danken(18). Daarbij komt nog dat volgens de lezing van [verweerster](19), die weliswaar is betwist door [eiser](20), maar wordt gestaafd door een verklaring van Eveline Leopold, die als PR-consultant ten behoeve van [B] werkzaam was(21), de in 1995 gesloten sponsorovereenkomst rechtstreeks uit door Leopold met het hoofd Pers en PR bij Veronica over mogelijke joint promotions met het Veronica-blad gelegde contacten is voortgekomen.
3.11 Onder 1.5 betoogt het middel dat het hof het concrete aanbod van [eiser] om bewijs te leveren, waaronder het bewijsaanbod met betrekking tot de beweerdelijk overeengekomen exclusiviteit, zonder (begrijpelijke) motivering heeft gepasseerd.
De klacht dat het hof het aanbod van [eiser] om het bestaan van een agentuurovereenkomst tussen hem en [verweerster] en/of het exclusieve karakter daarvan te bewijzen, zonder deugdelijke motivering heeft gepasseerd, kan niet tot cassatie leiden. Nu het hof reeds beslissend heeft geacht dat de beweerde agentuurovereenkomst, zo daarvan al sprake was, bij brief van 18 november 1993 met onmiddellijke ingang is beëindigd, waren de door [eiser] te bewijzen aangeboden omstandigheden niet langer ter zake dienend en kon het hof zonder nadere motivering aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbijgaan.
3.12 Het middel vervolgt onder 1.6 met de klacht dat, mede gelet op hetgeen [eiser] in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat voor een aanspraak van [eiser] op provisie voor de in 1995 tussen [verweerster] en [B] gesloten sponsorovereenkomst geen toereikende grondslag is aangevoerd of gebleken. Volgens het middel heeft [eiser] grondslagen aangevoerd, neergelegd in art. 7:431 BW Pro.
Het middel wijst erop dat het hof heeft vastgesteld dat [eiser] na 18 november 1993 - volgens het hof de datum waarop de agentuurovereenkomst tussen partijen is geëindigd - activiteiten heeft ondernomen om [B] voor de Drive-In Show te interesseren. De omstandigheid dat [verweerster] daarop toen niet is ingegaan, maakt volgens het middel niet dat geen van de gevallen bedoeld in art. 7:431 BW Pro zich heeft voorgedaan of zich heeft kunnen voordoen. Immers, zo vervolgt het middel, een handelsagent heeft ook recht op provisie indien een overeenkomst tot stand komt met iemand die "hij reeds vroeger voor een dergelijke overeenkomst had aangebracht". De wet eist volgens het middel niet dat dit vroegere aanbrengen reeds tot een overeenkomst leidde. [B] is, zo stelde het hof vast, door [eiser] benaderd teneinde haar voor de Drive-In Show te interesseren. [B] werd dus door [eiser] aangebracht, aldus het middel. Op grond van het voorgaande zou het hof onvoldoende gemotiveerd hebben aangenomen dat de bedoelde situatie geen aanspraak op provisie voor [eiser] met zich bracht.
Verder wijst het middel (nog steeds onder 1.6) erop dat [eiser] in de feitelijke instanties het standpunt heeft ingenomen dat zich een geval als bedoeld in art. 7:431 lid 1 onder Pro c BW heeft voorgedaan. Ook na het einde van de agentuurovereenkomst bestaat er recht op provisie, bijvoorbeeld voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten. Feitelijk is vastgesteld dat [eiser] werkzaamheden tot voorbereiding heeft verricht. De omstandigheid dat [verweerster] daarop niet dadelijk is ingegaan en dat het haar vrijstond daarop niet in te gaan, maakt niet dat er geen recht op provisie zou bestaan, aldus het middel.
3.13 Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat zij deels een herhaling van de reeds eerder geformuleerde klachten vormen.
Voor zover het middel betoogt dat [eiser] zich in de feitelijke instanties heeft beroepen op (een of meer van) de grondslagen van art. 7:431 BW Pro en dat daarom onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat geen toereikende grondslag voor een aanspraak van [eiser] op provisie voor de door [verweerster] met [B] gesloten sponsorovereenkomst is aangevoerd of gebleken, is dat een herhaling van de onder 1.2 en 1.4 geformuleerde klachten. De klacht faalt; ik volsta met een verwijzing naar hetgeen hiervóór (onder 3.10) reeds werd opgemerkt.
Voor zover het middel betoogt dat een handelsagent ook recht op provisie heeft indien een overeenkomst tot stand komt met iemand die "hij reeds vroeger voor een dergelijke overeenkomst had aangebracht" - waarmee het middel kennelijk doelt op art. 7:431 lid 1 onder Pro b BW -, gaat het eraan voorbij dat de handelsagent blijkens de aanhef van het artikellid in de onder a-c genoemde gevallen, recht heeft op provisie voor overeenkomsten die tijdens de duur van de agentuurovereenkomst tot stand zijn gekomen. Nu het hof heeft vastgesteld dat de beweerde agentuurovereenkomst, zo die al heeft bestaan, per 18 november 1993 is beëindigd (rov. 4.5), terwijl de sponsorovereenkomst tussen [verweerster] en [B] pas in 1995 tot stand is gekomen (rov. 4.6), is de regeling van art. 7:431 lid 1 onder Pro b BW al daarom niet van toepassing. Om die reden behoefde het hof niet in te gaan op de vraag of [eiser] [B] in de zin van art. 7:431 lid 1 onder Pro b BW "had aangebracht".
Hetzelfde geldt voor het beroep dat het middel doet op het bepaalde in art. 7:431 lid 1 onder Pro c BW.
Ten slotte voert het middel - zich kennelijk beroepende op art. 7:431 lid 2 onder Pro a BW - het eveneens hiervóór (onder 3.10) reeds besproken argument aan dat ook na het einde van een agentuurovereenkomst voor de handelsagent recht bestaat op provisie, in het bijzonder voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten. Ook dat argument faalt, reeds omdat de wet voor een aanspraak op provisie verlangt dat na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten hoofdzakelijk tijdens de duur van de agentuurovereenkomst zijn voorbereid.
3.14 Middel I kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.15 Middel II keert zich tegen de rov. 4.10-4.11. Het betoogt (onder 2.1) dat tussen partijen niet in debat is dat de bevoegdheid van de kantonrechter in prima is bestreden en dat op die incidentele vordering niet (expliciet) door de kantonrechter is beslist. Volgens het middel heeft het hof de inhoudelijke bevoegdheidsvraag ten onrechte laten rusten, evenals de omissie van de kantonrechter om over zijn bevoegdheid te beslissen. De motivering dat sowieso "het hof de aangewezen appelrechter" is, is rechtens zonder basis en/of onvoldoende begrijpelijk. Immers, in ieder geval ten tijde van de beslissing van de kantonrechter te Amsterdam was het hof (nog) niet de bevoegde appelinstantie, terwijl bovendien de omstandigheid dat een zaak (uiteindelijk) bij de aangewezen appelrechter terechtkomt, niet met zich brengt dat een bevoegdheidsexceptie onbehandeld kan blijven. Reeds gelet op de uitspraak met betrekking tot de kosten (compensatie) heeft [eiser] belang bij een inhoudelijke beoordeling van de juistheid van de opgeworpen bevoegdheidsexceptie, omdat, als de exceptie gegrond blijkt, [verweerster], ook in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij geldt en voor een kostencompensatie dan geen (voldoende) grond is, aldus het middel.
3.16 Het middel kan niet tot cassatie leiden, voor zover het is gericht tegen het in rov. 4.10 vervatte oordeel dat het hof hoe dan ook de aangewezen appelrechter is, met welk oordeel het hof mijns inziens heeft bedoeld dat [eiser] belang bij zijn incidentele grief mist.
Als de kantonrechter zich reeds aanstonds onbevoegd zou hebben verklaard van de reconventionele vordering kennis te nemen, had hij de zaak op de voet van art. 157a lid 1 (oud) Rv(22) in de stand waarin zij zich bevond naar de absoluut bevoegde rechtbank moeten verwijzen, in welk geval het hof de bevoegde appelrechter zou zijn geweest. Als de onbevoegdheid van de kantonrechter onder vigeur van het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht eerst in hoger beroep door de rechtbank zou zijn geconstateerd, had de rechtbank de zaak in de stand waarin deze zich bevond (dus in de stand van het hoger beroep), naar de bevoegde appelrechter, en dus naar het hof, moeten verwijzen(23). In elk van deze scenario's zou het hof, evenals in het geval dat de kantonrechter (na 1 januari 2002) bevoegdelijk over de reconventionele vordering zou hebben beslist, als bevoegde appelrechter inhoudelijk over die vordering hebben moeten oordelen, zodat een oordeel van het hof over de bevoegdheid van de kantonrechter inderdaad niet meer ter zake deed. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.10, tweede volzin, van het bestreden arrest heeft overwogen dat "(w)at van de grief (de incidentele grief van [eiser] met betrekking tot de absolute onbevoegdheid van de kantonrechter; LK) zij, ook indien de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft geacht, (...) het hof de aangewezen appelrechter (is)."
Voor zover het middel betoogt dat het hof aldus het belang van [eiser] bij een kostenveroordeling van [verweerster] zou hebben miskend, kan het evenmin tot cassatie leiden. In dit verband stel ik voorop dat de kantonrechter de reconventionele vordering van [verweerster] heeft afgewezen met veroordeling van [verweerster] in de kosten en dat het hof het vonnis van de kantonrechter in zoverre heeft bekrachtigd. Het belang van [eiser] bij haar incidentele grief kan, aldus beschouwd, niet in een voor hem gunstiger voorziening met betrekking tot de kosten van de eerste aanleg zijn gelegen. Voor zover het middel betoogt dat [eiser], gelet op de door het hof uitgesproken compensatie van kosten, bij een oordeel over de bevoegdheid van de kantonrechter belang heeft, wijs ik erop dat aan die compensatie van kosten (die het door [verweerster] ingestelde principale appel betreft) reeds ten grondslag ligt dat [verweerster] met betrekking tot haar reconventionele vordering ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Een door het hof uit te spreken oordeel dat de kantonrechter onbevoegd was van de reconventionele vordering kennis te nemen, had, wat daarvan overigens zij, ook in zoverre niet tot een voor [eiser] gunstiger uitkomst kunnen leiden.
3.17 Ook middel II kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het bestreden arrest onder "3. Feiten".
2 Inleidende dagvaarding, onder 1.
3 Prod. 6 bij de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie.
4 Inleidende dagvaarding, onder 9; memorie van grieven, onder 4.
5 Inleidende dagvaarding, onder 11; memorie van grieven, onder 4.
6 Uit de inleidende dagvaarding, onder 16, blijkt dat [eiser] ter verzekering van zijn vordering conservatoir beslag heeft doen leggen op de bankrekening van [verweerster]. Dat beslag is op 27 augustus 2001 vervallen (zie de akte overlegging productie van 24 maart 2004).
7 Zie rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, van 30 maart 2005, alsmede rov. 4.1 van het bestreden arrest. Zie ook de inleidende dagvaarding, onder 9-13.
8 Zie o.a. de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, onder 10.
9 Deze vordering werd onvoorwaardelijk ingesteld bij incidentele conclusie tot onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie. Bij conclusie van antwoord in incident tot onbevoegdheid in reconventie, tevens wijziging van eis in reconventie in voorwaardelijke eis in reconventie, is de reconventionele vordering in die zin gewijzigd dat zij van het oordeel van de kantonrechter over het al dan niet bestaan van een agentuurovereenkomst afhankelijk is gesteld.
10 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest. Vgl. de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, p. 7-9, en de daarbij overgelegde prod. 9 en 10, alsmede de memorie van grieven, onder 4-6. De door [verweerster] ingestelde vordering, onder meer strekkende tot een voorschot op de beweerdelijk aan haar toekomende schadevergoeding in verband met voor haar negatieve uitlatingen van [eiser] in een programma van Radio Noordzee, is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag afgewezen (zie de beslissing van 18 augustus 2005, LJN AU1179).
11 Zie de incidentele conclusie van antwoord, tevens conclusie van repliek, tevens incidentele conclusie van onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord in reconventie, in het bijzonder onder 18-19.
12 Zie ook nog de daaraan voorafgaande rolbeschikking van 2 juli 1996, waarbij de zaak werd verwezen naar de rolzitting van 30 juli 1996 voor conclusie van antwoord in het incident tot onbevoegdheid in reconventie.
13 Inleidende dagvaarding, onder 9.
14 Vgl. de conclusie van repliek, onder 14: "Dat er in 1994 tussen Intershow en [B] geen sponsorovereenkomst tot stand is gekomen, was alleen te wijten aan Intershow, die buiten [eiser] om met een andere sponsor wenste te contracteren. (...)".
15 Zie het als prod. 6 bij de incidentele conclusie van antwoord, tevens conclusie van repliek, tevens incidentele conclusie van onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord in reconventie overgelegde faxbericht van 3 december 1993 van [eiser] aan [B], waarnaar het hof, sprekende van "productie 6 bij de conclusie van antwoord", kennelijk heeft willen verwijzen. Overigens biedt ook prod. 6 bij de conclusie van antwoord (de fax van 18 november 1993 van [verweerster] aan [eiser]) steun aan de door het hof vastgestelde chronologie, nu daaruit kan worden afgeleid dat [eiser] zich ten tijde van die fax de sponsorbelangen van de Drive-In Show bij het merk [B] nog niet had aangetrokken.
16 Inleidende dagvaarding, onder 9.
17 Incidentele conclusie van antwoord, tevens conclusie van repliek, tevens incidentele conclusie van onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord in reconventie, onder 13.
18 Zie ook de inleidende dagvaarding, onder 11, waarin wordt gesproken van "de reeds in 1994 door [eiser] aangebrachte potentiële sponsor [B]" (onderstreping toegevoegd; LK).
19 Memorie van grieven, onder 4.
20 Memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, p. 2, eerste alinea.
21 Prod. 2 bij de memorie van grieven.
22 De bepaling luidt: "De rechter, die van oordeel is, dat de zaak bij een onbevoegde rechter aanhangig is gemaakt, en dat een andere gewone rechter bevoegd is, verwijst de zaak in de stand waarin zij zich bevindt naar de rechter, die haar in die stand behoort te berechten."
23 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1998), p. 176.