Conclusie
Zaaknr. C07/064HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 30 mei 2008
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Vitens N.V.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) In deze zaak wordt opgekomen tegen de wijze waarop het hof een aanspraak op wettelijke rente over een te betalen schadevergoeding heeft beoordeeld.
Het gaat om het volgende:
- voor de openbare drinkwatervoorziening wordt aan gronden van de eiser tot cassatie, [eiser], (grond)water onttrokken Dat gebeurde aanvankelijk door de gemeente Enschede, inmiddels door de verweerster in cassatie, Vitens. De onttrekking geschiedt krachtens een ingevolge de Grondwaterwet verleende vergunning.
- De Grondwaterwet voorziet (in art. 35) in een verplichting voor de vergunninghouder om bij waterwinning zoals hier aan de orde, schade te ondervangen en om, waar dat niet mogelijk is, schade te vergoeden aan degenen die hierdoor schade lijden. [Eiser] komt uit dien hoofde voor schadevergoeding in aanmerking. Het gaat er dan met name om dat [eiser]s grond door de onttrekking verdroogt, en daardoor minder voederopbrengst oplevert dan "normaal".
- Vitens en [eiser] verschillen van mening over de verschuldigde schadevergoeding. Een Commissie van Deskundigen als bedoeld in art. 37 Grondwaterwet Pro (ik noem deze commissie verder: de CDG) heeft over de schade gerapporteerd. [Eiser] was het met de bevindingen van de CDG niet eens en heeft van zijn kant een partijdeskundigenrapport laten uitbrengen(2).
2) [Eiser] vordert in deze zaak onder andere vergoeding van de schade volgens de door hem (op de voet van het door hem verkregen partijdeskundigenrapport) voor juist gehouden berekeningsmethode. Zowel de rechtbank als, in hoger beroep, het hof hebben echter voor de begroting van de schade het rapport van de CDG tot uitgangspunt genomen.
3) De rechtbank oordeelde, op gronden die thans niet meer terzake doen, ook de namens [eiser] gevorderde wettelijke rente over het schadebedrag niet toewijsbaar. Het hof heeft de wettelijke rente wel toewijsbaar geoordeeld, maar slechts - conform een subsidiaire en door Vitens niet betwiste stelling van [eiser] - vanaf 19 mei 2004, namelijk de dag waarop de wettelijke rente werd aangezegd. De primair gevorderde wettelijke rente vanaf de dag dat de schade als gevolg van de grondwateronttrekking is ontstaan, heeft het hof afgewezen op de grond dat [eiser] zijn vordering op dat punt niet heeft toegelicht en dat met name ook niet duidelijk is wanneer die schade is ontstaan, zodat de primaire vordering op dit punt als onvoldoende onderbouwd moet worden aangemerkt.
4) Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Vitens heeft tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiser] is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het cassatieberoep is alleen gericht tegen het oordeel van het hof over de (toewijsbaarheid van) wettelijke rente over de toegekende schadevergoeding.
Voor de beoordeling van de op dit punt gerichte klachten lijkt mij het volgende van belang:
6) Ik ga er, in de eerste plaats, van uit dat de algemene regels van afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW - de artikelen 6:95 t/m 6:110 BW - ook van toepassing zijn op de schadevergoeding die ingevolge de Grondwaterwet verschuldigd is(4).
7) Ingevolge deze regels heeft de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid bij de keuze van manieren waarop hij, rechter, gevorderde schadevergoeding begroot. Hij - rechter - is daarbij niet gebonden aan de overigens geldende regels betreffende stelplicht en bewijslast. In het verlengde daarvan geldt dat hij, rechter, zich in vergaande mate onafhankelijk kan opstellen ten opzichte van door de betrokken partijen over dit onderwerp verdedigde standpunten(5).
8) Daarbij moet wel worden aangetekend dat de hier bedoelde vrijheid niet onbegrensd is. Zo moet bij schadebegroting in het oog worden gehouden dat zo veel mogelijk de werkelijk geleden en te lijden schade moet worden begroot(6). Ook kan onder omstandigheden wél van de partij die schadevergoeding vordert worden verlangd dat die stelt dat zij schade heeft geleden en waarin de geleden schade bestaat, zodat in dit opzicht de "gewone" regels van stelplicht niet geheel ophouden te gelden(7). Uitgangspunt is bovendien dat de partij die schadevergoeding eist ten aanzien van het bestaan en de omvang van haar schade de bewijslast draagt(8) - een uitgangspunt dat blijkens de eerder aangehaalde vindplaatsen aan aanzienlijke relativering onderhevig is, maar niettemin: uitgangspunt(9).
9) Wanneer, zoals in deze zaak, de partijen twisten over de keus tussen twee (of meer) methoden van schadebegroting, is de rechter vrij een andere, niet door de partijen verdedigde methode te kiezen als hij meent dat die de voorkeur verdient(10). Hoe ver de vrijheid van de rechter gaat om overigens los van de stellingen van partijen voor een "eigen weg" te kiezen kan, gezien de aangehaalde bronnen, aan enige twijfel onderhevig zijn; maar het valt niet te betwijfelen dat daarvoor een ruime marge bestaat.
10) Er bestaat, is men geneigd te denken, verband tussen de grote vrijheid die de wet de rechter hier laat, en de mate waarin van partijen onderbouwing van hun stellingen kan worden verlangd. Wanneer de partijstellingen de basis van het debat in de procedure vormen en de bouwstenen voor het oordeel van de rechter moeten leveren, nemen die stellingen een andere plaats in, dan wanneer de rechter ook voor een geheel "eigen" weg kan kiezen bij de oplossing van de hem voorgelegde vraag. De vrijheid die de rechter dan heeft, impliceert dat (aanmerkelijk) minder van partijen kan worden verlangd als het om aanduiding en onderbouwing van hun argumentatie gaat.
11) De onderhavige zaak onderscheidt zich intussen daardoor, dat de rechter niet voor een "eigen" weg heeft gekozen, maar zich wat de methode van schadebegroting heeft aangesloten bij wat van de kant van Vitens werd verdedigd (met steun van het op de voet van art. 37 Grondwaterwet Pro verkregen CDG-rapport).
Zoals namens [eiser] in cassatie wordt aangevoerd, wordt in dit rapport echter ook, met de nodige stelligheid, aangegeven welke consequenties de gekozen methode van schadebegroting heeft voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente(11).
12) Op dit punt aangekomen stuit men op de (rechts)leer uit HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 (rov. 3.4 - 3.7). In die zaak stond ter beoordeling welke vrijheid de rechter heeft om af te wijken van bevindingen van een door hem, rechter, zelf benoemde, en van partijen onafhankelijke deskundige.
Uit dit arrest, en wel uit rov. 3.6 daarvan, maak ik op dat de rechter die een van de benoemde "onafhankelijke" deskundige afwijkend oordeel geeft, gehouden is met voldoende duidelijkheid aan te geven welke gronden hem, rechter, tot dat afwijkende oordeel gebracht hebben.
13) Zoals hiervóór al aangegeven, geldt weliswaar dat de rechter bij de begroting van schade niet gebonden is aan de "gewone" regels van stelplicht en bewijslast(verdeling); maar dat de rechter desondanks (enige) onderbouwing mag verlangen van hetgeen een partij ten titel van schadevergoeding vordert. Maar zoals ik in alinea 10 al aanstipte, dringt zich enigszins op dat wat in dit verband van partijen verlangd mag worden, aan beperkingen onderhevig is.
14) Het valt, met die gegevens voor ogen, niet zo makkelijk om aan te geven, waar de rechter zich in dit opzicht naar moet oriënteren. Wel lijkt mij duidelijk dát de rechter bepaalde beoordelingsmaatstaven in acht moet nemen. Het is onaannemelijk dat de rechter geheel willekeurig nu eens een schadevordering zou mogen toewijzen ondanks het ontbreken van gemotiveerde onderbouwing (door gebruik te maken van de vrijheid die hij bij schadebegroting bezit); en dan weer (laat ik veronderstellen: in overigens gelijke omstandigheden) een schadevordering zou mogen afwijzen, enkel omdat die onvoldoende gemotiveerd is onderbouwd.
Er moeten aanknopingspunten aan te wijzen zijn die de keus voor de ene dan wel de andere weg aanvaardbaar en begrijpelijk maken.
15) Volgens mij zijn in de onderhavige zaak aanknopingspunten die de door het hof gemaakte keuze kunnen ondersteunen, geheel afwezig (en zijn er daarentegen aanknopingspunten die de tegengestelde keuze bepaald aangewezen doen lijken).
Ik licht dat toe:
16) Het voornaamste punt van verschil tussen de partijen in de onderhavige zaak bestond erin, of gekozen moest worden voor de door de CDG aanbevolen, en door Vitens verdedigde schade-benadering, dan wel voor de benadering die de door [eiser] geraadpleegde deskundige verdedigde (of misschien: voor nog een derde methode van benadering).
17) Ik zou denken dat van een partij die een bepaalde methode van schadeberekening verdedigt terwijl de wederpartij daar een andere methode tegenover stelt, gewoonlijk niet mag worden gevergd dat die zeer gedetailleerd uiteenzet wat de consequenties voor de schadeberekening zijn als de rechter niet voor de door haar verdedigde methode kiest, maar voor de andere. (Hetzelfde geldt in nog versterkte mate voor het geval dat de rechter gebruik maakt van de mogelijkheid om voor een "eigen", derde methode te kiezen: het lijkt mij disproportioneel om van partijen te verwachten dat die in hun stellingen anticiperen op een dergelijke, voor hen vaak niet goed te voorspellen mogelijkheid(12). Maar daarmee is ook geïllustreerd dat het vér gaat om van de "verliezende" partij wel te verlangen dat die al op de voorhand nadere onderbouwing van haar schadevordering biedt voor het geval de rechter kiest voor de door haar wederpartij verdedigde manier van schadebegroting.)
18) Ik zou verder denken dat het, en a fortiori, niet in aanmerking komt om de in de vorige alinea bedoelde nadere onderbouwing te verlangen, wanneer het gaat om een punt (hier: de verschuldigdheid van wettelijke rente) dat in de door de andere partij verdedigde schadeberekening gemotiveerd aan de orde wordt gesteld (en waar de eerstbedoelde partij, voor het geval het standpunt van de ander wordt aanvaard, klaarblijkelijk geen bezwaar tegen wenst te maken).
Gaat het al ver om van een betrokkene te verlangen dat die anticipeert op de mogelijkheid dat het van zijn kant verdedigde standpunt wordt verworpen en een andere benadering voor de schadeberekening wordt aanvaard, het gaat véél te ver om te verlangen dat die partij rekening houdt met de mogelijkheid dat de rechter ook aan expliciet in de andere benadering aanvaarde gegevens voorbij kan gaan als hij, betrokkene, nalaat te stellen dat hij zich voor dit geval daarachter schaart.
19) Let wel: de rechter kan natuurlijk van ieder van de verdedigde benaderingen afwijken als hij daar inhoudelijke redenen voor aantreft (en daarvan ook in zijn motivering blijk geeft). Maar afwijken enkel omdat de desbetreffende partij zou hebben nagelaten te stellen of te onderbouwen dat zij, voor het geval haar eigen standpunt wordt verworpen, bepaalde voor haar gunstige consequenties die expliciet in het standpunt van de wederpartij worden aanvaard tot de hare wil maken, lijkt mij een schromelijk overtrekken van wat in dit kader op het punt van de stelplicht kan worden verlangd.
20) Het zojuist gezegde geldt dan opnieuw in versterkte mate wanneer het gaat om consequenties die expliciet worden geaccepteerd in een van een onafhankelijke deskundige afkomstig (en voor het overige: door de rechter omarmd) deskundigenrapport. Dan voegt zich bij de eerder door mij aangewezen bezwaren betreffende de stelplicht, dat van de rechter gevergd mag worden dat hij, wanneer hij redenen meent te hebben om van de bevindingen van onafhankelijke deskundigen af te wijken, een begrijpelijke motivering voor zijn afwijkende oordeel geeft(13). Een beroep op de stelplicht van de partij wier zienswijze op het deskundigenbericht zojuist werd verworpen, kan die begrijpelijke reden niet opleveren.
21) Dat geldt dan nóg een keer versterkt, wanneer het oordeel (van de deskundige) dat de rechter niet blijkt over te nemen, ogenschijnlijk logisch en zinnig is. Dat is volgens mij hier het geval: de CDG heeft geopteerd voor schadeberekening naar rato van "bijkopen" van wegens tekortschietende productie op het eigen land van [eiser] ontbrekende voedingswaarde. Het is bepaald aannemelijk dat dergelijke schade wordt geleden in de periode waarin de behoefte aan het bij te kopen product ontstaat, en het ligt in de rede om die periode te plaatsen tegen het eind van het "normale" productieseizoen. De vordering tot vergoeding van de schade is dan op dat tijdstip opeisbaar. Zo heeft de CDG ook geadviseerd, met dien verstande dat met het oog op administratieve "uitwerking" is gekozen voor een iets later tijdstip, namelijk 1 januari van het volgende jaar. Met het oog op art. 6:83 onder Pro b BW treedt verzuim op het ogenblik van opeisbaar worden van de schadevergoeding in; en blijkens art. 6:119 BW Pro is vanaf dan wettelijke rente verschuldigd(14).
Het valt niet makkelijk in te zien wat er op die benadering valt aan te merken. Dan dringt zich te meer op dat het oordeel van het hof in de andere zin, onvoldoende begrijpelijk is.
22) Wat mij betreft kan dit oordeel ook worden ge(dis)kwalificeerd als een niet-aanvaardbare "verrassingsbeslissing". De partij die ermee geconfronteerd wordt dat de rechter een door haar verdedigd standpunt verwerpt en kiest voor het door de wederpartij (op basis van een deskundigenrapport van een onafhankelijke deskundige) verdedigde standpunt, hoeft er geen rekening mee te houden dat de rechter daarbij van bevindingen van de deskundige zal afwijken, niet omdat hij, rechter, daarvoor inhoudelijke redenen opgeeft, maar omdat hij, rechter, meent te mogen verwachten dat de in het ongelijk gestelde partij nader zou hebben gesteld/onderbouwd waarom de deskundige die die partij overigens bestrijdt, op dít ene punt wel gelijk heeft.
Er bestaan situaties waarin de rechter zich moet realiseren dat hij een dusdanig weinig voor de hand liggende wending overweegt, dat hij verplicht is de partijen de gelegenheid te geven om zich over de daardoor aan de orde komende aspecten uit te laten. Ik zou denken dat hier een exemplarisch geval aan de orde is.
23) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, het middel(15) als gegrond te beoordelen. In alinea 13 van de cassatiedagvaarding wordt met juistheid aangevoerd dat het hof (evenals de rechtbank had gedaan) het CDG-rapport als basis voor de schadebegroting heeft aanvaard (met verwerping van alle namens [eiser] daartegen aangevoerde bezwaren). In alinea 14 wordt dan, eveneens met juistheid, de in voetnoot 11 hiervóór aangehaalde bevinding uit dat rapport geciteerd; en zoals eerder besproken, ligt het ook bepaald voor de hand om die bevinding aan de verdere uitgangspunten van dat rapport te verbinden. Dan moet men inderdaad (zoals in alinea 17 wordt gedaan) aannemen dat het hof ófwel de hier toepasselijke rechtsregels heeft miskend, of een onbegrijpelijke redenering heeft gevolgd.
24) Wanneer de Hoge Raad mij in de hiervóór verdedigde gedachtegang zou volgen kan, denk ik, de zaak ten principale worden beslist: de door het hof uitgesproken veroordeling zou dan moeten worden vernietigd, en in plaats daarvan zou Vitens moeten worden veroordeeld om aan [eiser] de wettelijke rente over de conform het rapport van de CDG berekende schade te voldoen, telkens met ingang van 1 januari van het jaar na dat waarin de desbetreffende schade is ontstaan.
Bij die uitkomst zou gelden dat de partijen in appel over en weer op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld, zodat ik aanleiding zou zien voor compensatie van de kosten van die instantie.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening als in alinea 24 hiervóór aangegeven; met veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan het vonnis in eerste aanleg van 2 februari 2005, rov. 2 a - o. Blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest heeft ook het hof deze feiten tot uitgangspunt genomen. Zie tevens de door het hof zelf vastgestelde feiten in rov. 4.2 van zijn arrest.
2 [Eiser] maakt bezwaar tegen de door de CDG gehanteerde methode voor berekening van de schade, namelijk op basis van de kosten van aankoop van vervangende voederwaarde. [Eiser] verdedigt dat een door "zijn" deskundige gehanteerde berekeningsmethode, op basis van aankoop van extra grond, de werkelijk geleden schade het beste benadert.
3 Het arrest van het hof is van 24 oktober 2006. De cassatiedagvaarding is op 24 januari 2007 uitgebracht.
4 De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1975 - 1976, 13 705, nr. 3, p. 30, verwijst voor de schadevergoeding naar art. 1401 BW Pro. De opstellers stond dus klaarblijkelijk geen "bijzondere" schadevergoedingsmaatstaf voor ogen.
5 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB, rov. 3.8; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. Grosheide, rov. 3.5.1; HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G., rov. 3.3; HR 25 april 1958, NJ 1958, 417 m.nt. HB, "O. t.a.v. het derde middel van het incidentele beroep" (p. 941, r.k.); Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 97, aant. 3, 9, 16, 19; Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 6; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004, nr. 416 (slot); Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 339.
6 HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1025, rov. 4.2 en 5.3. Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 5; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004, nr. 415.
7 Ik leid dat af uit HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692 m.nt. PvS, rov. 3.6; de stelplicht kan echter in aanmerkelijke mate beperkt zijn, zie bijvoorbeeld HR 19 december 2003, NJ 2004, 348, rov. 4.1.1 - 4.1.3 en HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746, rov. 3.3; Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 97, aant. 7; Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 6.
8 HR 13 december 2002, NJ 2003, 212, rov. 3.6.1; Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 97, aant. 9.
9 De onbevangen lezer zou, op dit punt aangekomen, kunnen menen dat het Nederlandse schadevergoedingsrecht als het gaat om stelplicht en bewijslast aan vergaande onduidelijkheid lijdt. Wij moeten dit voor rekening van de onbevangen lezer laten.
10 Die mogelijkheid is minder uitzonderlijk dan zij misschien lijkt. Partijen zijn soms geneigd "het onderste uit de kan" te willen (verdedigen). De rechter kan dan op legitieme gronden zoeken naar "het juiste midden" - en zich daardoor verwijderen van wat alle partijen hebben verdedigd.
11 Alinea 6.4 van het rapport, geciteerd op p. 8 - 9 van de cassatiedagvaarding. Het rapport is overgelegd als prod. 5 bij de inleidende dagvaarding. In het A-dossier ontbreken de producties bij de inleidende dagvaarding overigens, maar in het B-dossier bevinden zij zich wel.
12 Ik merk in dit verband op dat in HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603, rov. 3.5 wordt overwogen dat het tijdstip waarop schade geacht moet worden te zijn geleden in belangrijke mate afhankelijk is van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot; en dat dat mede bepalend is voor de vraag wanneer de schadevordering rentedragend wordt.
Gegeven de vrijheid van de rechter bij de keuze van de begrotingsmethode, hebben partijen dus maar tot op vrij beperkte hoogte "in de hand" welke vorm er met het oog op de aanspraak op rente wordt gekozen.
13 In het in alinea 12 hiervóór besproken arrest is aangenomen dat deze motiveringsplicht geldt als het gaat om (afwijking van) de door de rechter zelf benoemde deskundige; ik denk dat dat dan voor een langs andere weg benoemde onafhankelijke deskundige niet wezenlijk anders zou mogen zijn. In elk geval dringt een motiveringsplicht zich op als de rechter het bericht van de bedoelde deskundige voor het overige zonder meer onderschrijft. Dan kan het zonder opgaaf van redenen afwijken van wat op bepaalde punten door de deskundige wordt aangenomen, niet als begrijpelijk gemotiveerd gelden.
14 De hier te beoordelen rechtsverhouding kan volgens mij niet als "handelsovereenkomst" of daarmee op een lijn te stellen verhouding gelden, zodat toepassing van art. 6:119a BW niet behoeft te worden overwogen.
15 De cassatiedagvaarding vermeldt (op p. 4): "Middel 1: wettelijke rente". Men is daardoor geneigd nog een tweede middel te verwachten, maar dat volgt niet.