Conclusie
Rolnr. C07/101HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 27 juni 2008
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Onderlinge Waarborgmaatschappij Azivo Algemeen Ziekenfonds De Volharding U.A.
1. Inleiding
1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als '[eiseres]' en 'Azivo'.
1.2. Nadat [eiseres] haar dienstverband bij Azivo als apothekersassistente 'weloverwogen' had opgezegd, werd zij tijdens de proeftijd in een parallel dienstverband bij Bronovo Apotheek ontslagen. [Eiseres] heeft Azivo vervolgens verzocht de door Azivo aanvaarde opzegging ongedaan te maken. Azivo heeft dit geweigerd. Kort voor het einde van het dienstverband overeenkomstig [eiseres]s eerdere opzegging is [eiseres] geschorst wegens verdenking van diefstal van Viagrapillen uit de apotheek.
1.3. [Eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Azivo zich jegens haar niet heeft gedragen als een goed werkgever en dat het dienstverband niet is geëindigd, althans dat haar opzegging nietig is, met nevenvorderingen.
1.4. Na een ter comparitie van partijen geformuleerde bewijsopdracht en getuigenverhoren heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.5 Deze klachten tegen 's hofs arrest kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording vergen (in de zin van art. 81 RO Pro) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. [Eiseres] is op 1 januari 1987 als apothekersassistente bij Azivo in dienst getreden. Vanaf 21 januari 2002 omvatte het dienstverband geen 36 uur meer per week, maar 32,31 roosteruren.
2.2. Per 1 juli 2002 verrichtte [eiseres] geen avond- en nachtdiensten meer in verband met de aanvaarding per die datum van een dienstbetrekking voor nachtdiensten bij Bronovo Apotheek.
2.3. In verband met het verrichten van nachtdiensten bij Bronovo Apotheek en het treffen van voorbereidingen voor een eigen cateringonderneming in exotische hapjes was [eiseres] voornemens haar dienstverband bij Azivo op te zeggen.
2.4. Bij brief van 18 juli 2002 heeft [eiseres] het volgende aan [betrokkene 1](2) (hierna: '[betrokkene 1]') geschreven:
'Hierbij zeg ik mijn functie, als apothekersassistente, op per 1 september 2002 bij Azivo apotheek. Tevens zal ik vanaf 22 juli 2002 niet meer deelnemen aan het dienstrooster. Huidig contract blijft dus ongewijzigd tot deze tijd.
Ook vanaf deze datum, 1 september 2002, kom ik in vast dienstverband bij de Bronovo apotheek, waardoor ik met deze nieuwe arbeidsvoorwaarden, meer vrije tijd overhoud voor andere dingen.
Tijdens mijn dienstbetrekking bij de Azivo apotheek, heb ik met plezier gewerkt met het personeel.
Hierbij wil [ik] dan vooral de leiding bedanken voor hun medewerking, die zij verleend hebben, waardoor ik dit besluit weloverwogen heb kunnen nemen.
(...)'
2.5. Op 29 juli 2002 werd door Bronovo Apotheek het dienstverband met [eiseres] binnen de proeftijd opgezegd.
2.6. Bij brief van 1 augustus 2002 heeft Azivo aan [eiseres] meegedeeld akkoord te gaan met haar verzoek om ontslag.
2.7. [Eiseres] heeft vervolgens aan Azivo verzocht haar opzegging ongedaan te maken. Azivo heeft dit geweigerd.
2.8. Op 23 augustus 2002 heeft Azivo bij monde van directeur-apotheker [betrokkene 2] (hierna: '[betrokkene 2]') [eiseres] geschorst wegens verdenking van diefstal van Viagrapillen uit de apotheek.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 2003 heeft [eiseres] Azivo gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton. Zij vorderde een verklaring voor recht dat Azivo zich jegens haar niet als een goed werkgever heeft gedragen, dat haar dienstverband niet is geëindigd of beëindigd op 1 september 2002 en doorloopt na 1 september 2002 en, voor zover de opzegging van het dienstverband niet als ingetrokken of herroepen zou kunnen worden beschouwd, dat de opzegging van het dienstverband nietig is, en voorts Azivo te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2002, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7:625 BW Pro, de vakantiebijslag over de periode van 1 september 2002, alles vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede een door de kantonrechter vast te stellen bedrag aan schadevergoeding wegens immateriële schade.
3.2. Azivo heeft verweer gevoerd.
3.3. Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 19 augustus 2003 een comparitie van partijen gelast, die op 29 september 2003 heeft plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie hebben beide partijen verklaard ermee in te stemmen dat zonder tussenvonnis in het proces-verbaal een bewijsopdracht wordt geformuleerd. Aan [eiseres] is vervolgens opgedragen te bewijzen dat Azivo zich als een slecht werkgever heeft gedragen door haar op 18 juli 2002 te dwingen haar ontslagbrief te schrijven.
3.4. Bij rolbeschikking van 11 november 2003 heeft de kantonrechter [eiseres] meegedeeld dat de door [eiseres] aangekondigde vijftien getuigen niet worden aanvaard, maar vijf direct betrokken getuigen voorshands voldoende te vinden.
In enquête en contra-enquête zijn in totaal vijf getuigen voorgebracht.
3.5. Na conclusiewisseling na enquête heeft de kantonrechter bij vonnis van 28 september 2004 de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Kort samengevat oordeelde de kantonrechter dat uit de getuigenverklaringen niet is gebleken dat [eiseres] op 18 juli 2002 onvrijwillig en onder dwang van Azivo heeft besloten haar dienstverband met Azivo per 1 september 2002 te beëindigen. Volgens de kantonrechter valt verder niet in te zien waarom Azivo zich niet als een goed werkgever zou hebben gedragen door de opzegging van het dienstverband achteraf niet ongedaan te willen maken en ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat Azivo zich schuldig heeft gemaakt aan slecht werkgeverschap.
3.6. [Eiseres] heeft tegen het vonnis van 28 september 2004, het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 september 2003 en de rolbeschikking van 11 november 2003 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en daarbij tien grieven aangevoerd.
3.7. Azivo heeft de grieven bestreden.
3.8. Bij arrest van 25 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft - voor zover in cassatie van belang - overwogen:
'2.5. [...]
Vast staat dat [eiseres] haar dienstbetrekking bij Azivo schriftelijk, te weten bij brief van 18 juli 2002, per 1 september 2002 heeft opgezegd en dat deze opzegging door Azivo bij brief van 1 augustus 2002 is aanvaard. Daarmee is de opzegging met alle daarbij behorende gevolgen een feit, tenzij die opzegging nietig wordt verklaard. Gezien de stellingen van [eiseres] en het verweer van Azivo tegen de achtergrond van het gevorderde was een bewijsopdracht aan [eiseres] nodig, die, indien geslaagd, tot die nietigheid zou leiden. De enkele stelling dat Azivo zich niet als een goed werkgever heeft gedragen kon, indien bewezen, niet het door [eiseres] beoogde resultaat bewerkstelligen, zodat de rechtbank dit - terecht - niet aan [eiseres] te bewijzen heeft opgedragen. De rechtbank heeft ter comparitie nadere informatie aan partijen gevraagd en gekregen en heeft kennelijk mede naar aanleiding daarvan de stellingen van [eiseres] aldus opgevat dat zij tot de formulering van de onderhavige bewijsopdracht kon komen. Het hof kent deze nadere informatie, die niet in het proces-verbaal van de comparitie is vastgelegd, niet en zal om die reden nagaan of het gestelde in de dagvaarding en de conclusie van repliek tot deze bewijsopdracht hebben kunnen leiden.
2.6. Onder punt 4 van de inleidende dagvaarding heeft zij (als volgt door haar onderstreept) gesteld:
"Op 18 juli 2002 werd er door gedaagde (bij monde van [betrokkene 1], apotheker en medeleidinggevende) bij eiseres plotseling op aangedrongen hals over kop haar bijna zestienjarig trouwe dienstverband per 1 september 2002 op te zeggen ("in verband met vakantieplanning van de directie in augustus 2002"). Eiseres heeft aan dit plotselinge verzoek voldaan en heeft een brief getekend ter opzegging van haar dienstverband met gedaagde per 1 september 2002."
Onder punt 9 stelt zij vervolgens:
(...) "Eiseres is van oordeel dat haar opzegging d.d. 18 juli 2002 niet onherroepelijk was of is. Uiterst subsidiair - voor zover gedaagde zou stellen dat zij de opzegging heeft geaccepteerd voor de intrekking/herroeping door eiseres - heeft eiseres daarbij - voor zoveel nodig - de nietigheid [...] van het [lees: de] door gedaagde bevestigde opzegging ingeroepen wegens het onrechtmatig handelen door gedaagde (het niet handelen als een goed werkgever o.a. door het valselijk demoniseren van eiseres, het samenspannen met Bronovo Apotheek om haar toekomstig[e] loopbaan te ruïneren en het te kwader trouw weigeren een door gedaagde uitgelokte en bewerkstelligde opzegging ongedaan te maken)."
(...)
2.8. De stelling onder punt 4 van de inleidende dagvaarding, zoals hierboven geciteerd, kan niet tot die nietigheid leiden. "Aandringen op" zonder enige onderbouwing met als laakbaar aan te merken feiten is niet onrechtmatig. Het gestelde onder punt 9, eveneens hierboven geciteerd, kan evenmin tot het door [eiseres] gewenste resultaat leiden. [Eiseres] stelt (uiterst subsidiair) dat Azivo jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar valselijk te demoniseren. Blijkens punt 8 van de dagvaarding heeft dit betrekking op het gesprek tussen [eiseres] en [betrokkene 2] op 23 augustus 2002. Dat heeft niets van doen met de opzegging van 18 juli 2002. Voorts leidt de gestelde samenspanning met Bronovo op zich ook niet tot een aantasting van de opzegging. [Eiseres] heeft immers niet feitelijk onderbouwd waaruit de gestelde samenspanning met Bronovo bestaat, die haar tot haar opzegging bij Azivo zou hebben gebracht. Evenmin is dit het geval met het gestelde te kwader trouw weigeren de opzegging ongedaan te maken. Indien een opzegging eenmaal een feit is, is het aan de werkgever om een verzoek van de werknemer om het dienstverband te continueren al dan niet in te willigen. Het gaat dan immers om het sluiten van een overeenkomst en daartoe moeten beide partijen bereid zijn.
2.9. [Eiseres] betoogt voorts dat [betrokkene 2] heeft doen bewerkstelligen dat zij haar dienstverband opzegde. Zij acht het in dit verband ongeloofwaardig dat [betrokkene 2] voor zijn vakantie per 14 juli 2002 niet wist dat [eiseres] in beginsel eind juli zou opzeggen. Het hof verwerpt dit betoog. [Eiseres] heeft de in de conclusie van antwoord opgenomen stelling van Azivo, dat [eiseres] eerst in een gesprek op 15 juli 2002 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] heeft medegedeeld haar dienstverband per 1 september 2002 op te zullen zeggen, nadat zij begin juli had aangegeven dat zij nog maar 8 uur bij Azivo wilde werken, omdat dit haar beter uitkwam, niet betwist, zodat dit vast staat. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] haar beslissing om op te zeggen eerder aan Azivo kenbaar heeft gemaakt, kon [betrokkene 2] dit voor 14 juli niet weten, zodat hij niet eens in de gelegenheid is geweest de opzegging op de door [eiseres] gestelde wijze te bewerkstelligen.
2.10. Wat de stelling betreft dat de opzegging is uitgelokt kan het hof in de dagvaarding en de conclusie van repliek geen feitelijke onderbouwing vinden, zodat de rechtbank niet aan een bewijsopdracht ter zake kon toekomen.
2.11. De conclusie is dat op basis van het gestelde in de stukken voorafgaand aan de comparitie van partijen de rechtbank eigenlijk geen mogelijkheid had voor het formuleren van een zinvolle bewijsopdracht, zodat de rechtbank de keus had tussen onmiddellijke afwijzing van de vordering en het gestelde aldus opvatten, mogelijke mede aan de hand van het besprokene bij de comparitie, dat een zinvolle bewijsopdracht kon worden geformuleerd. De rechtbank overweegt dit ook in de volgende overwegingen.
"Door eiseres is bij dagvaarding letterlijk het volgende gesteld:
"Op 18 juli 2002 werd er door gedaagde (bij monde van [betrokkene 1], apotheker en mede leidinggevende) bij eiseres plotseling op aangedrongen hals over kop haar bijna zestienjarig trouwe dienstverband per 1 september 2002 op te zeggen." De kantonrechter kon niet anders dan daar uit afleiden dat eiseres bedoelde dat zij geheel onvrijwillig en dus uitsluitend vanwege handelingen van gedaagde ontslag heeft genomen en dat dit alles tot de situatie waarin eiseres thans verkeert, heeft geleid. Vandaar de bewijsopdracht...". Deze aldus opgevatte stelling was een stelling, die in geval van een geslaagde bewijslevering, wel tot nietigverklaring van de opzegging kon leiden en daarmee tot een voor [eiseres] positieve afdoening van het geschil.
2.12. [Eiseres] heeft zich in de toelichting op grief 1, zoals reeds onder 2.1 is vermeld, beroepen op dwaling. Zij heeft, naar zij stelt, gedwaald omtrent de verstrekkende gevolgen van de schriftelijke opzegging van haar bijna zestienjarig dienstverband bij Azivo. Het hof honoreert dit beroep op dwaling niet. Uit haar brief blijkt - en naar achteraf gebleken is ten onrechte - dat zij er op rekende, dat haar dienstverband bij Bronovo ook na haar proeftijd zou worden voortgezet. De omstandigheid dat haar dienstverband bij Bronovo tijdens de proeftijd werd beëindigd, is een teleurstelling in een toekomstverwachting, die een beroep op dwaling niet rechtvaardigt. Als [eiseres] geen risico had willen lopen, had zij haar dienstverband bij Azivo niet per 1 september, naar vast staat haar eigen keus, maar in augustus per 1 oktober 2002 moeten opzeggen. Dan had zij de gelegenheid gehad het verloop van haar proeftijd bij Bronovo af te wachten. Zij heeft er evenwel de voorkeur aan gegeven in verband met de opzegtermijn vóór 1 augustus op te zeggen met het altijd bestaande risico dat haar andere arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd zou worden opgezegd.
(...)
6.3. Het hof tekent bij het bovenstaande aan, dat het nu juist om het probandum gaat. [Eiseres] moest bewijzen dat Azivo zich als slecht werkgever heeft gedragen door haar op 18 juli 2002 te dwingen haar ontslagbrief te schrijven. De rechtbank heeft in de hierboven geciteerde overweging geoordeeld dat [eiseres] hierin niet is geslaagd. In de grief tegen dit oordeel voert [eiseres] niet eens aan dat zij wel in de bewijsopdracht is geslaagd, zodat dit (door het hof gedeelde) oordeel, dat zij niet is geslaagd, onaangetast blijft. Hetgeen [eiseres] overigens aanvoert is voor een belangrijk deel al door het hof besproken in de reeds behandelde grieven. Onjuist is dat [betrokkene 2] het in zijn macht had [eiseres] via [betrokkene 4] te ontslaan. Hij was niet de baas van [betrokkene 4] - [eiseres] heeft de stelling van Azivo dat [betrokkene 2] toen nog geen bestuurslid was van de stichting SASA, waar onder de apotheek viel, niet betwist - en had dan ook niet de macht [eiseres] te doen ontslaan. Voorts blijkt noch uit de stukken noch uit zijn verklaring, dat [betrokkene 2] wist dat [eiseres] in haar proeftijd zat en daarmee eenvoudig was te ontslaan. Bovendien heeft [betrokkene 2] volgens zijn verklaring op 12 juli 2002 telefonisch contact met [betrokkene 4] gehad - gelet op zijn vakantie ingaande op 14 juli 2002 moet dit contact voor 14 juli hebben plaatsgehad - en kon hij niet bekend zijn met de door [eiseres] op 15 juli mondeling gedane en bij brief van 18 juli schriftelijk bevestigde opzegging per 1 september 2002 zoals het hof ook al eerder heeft overwogen.
Grief 7 gaat niet op.
(...)
7.2. (...) Zoals het hof reeds eerder heeft overwogen was de opzegging van [eiseres] welbewust en vrijwillig, maar ging zij van de veronderstelling uit dat zij na haar proeftijd bij Bronovo zou kunnen blijven werken. Op dat laatste punt heeft zij een misrekening gemaakt. Zij is er blijkens haar brief zonder meer van uit gegaan dat zij per 1 september 2002 in vaste dienst bij Bronovo zou komen. Dit is in die zin overigens opmerkelijk, omdat haar dienstverband bij Bronovo bij brief van 29 juli 2002 is opgezegd, hetgeen volgens de verklaring van [betrokkene 4] toen moest gebeuren om nog binnen de proeftijd te kunnen opzeggen. Daaruit leidt het hof af dat de proeftijd 1 maand bedroeg, zodat een eventueel vast dienstverband reeds per augustus ingegaan zou zijn. [betrokkene 4] heeft voorts verklaard dat zij het dienstverband met [eiseres] heeft opgezegd, omdat [eiseres] niet in de groep paste en niet met haar, [betrokkene 4], accordeerde en niet vanwege de informatie van [betrokkene 2]. De stelling van [eiseres], dat zij bij Bronovo als gevolg van de door [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] gemelde verdenkingen is ontslagen, vindt noch in de stukken noch in de verklaringen van de getuigen enige steun. Ook deze grief slaagt niet.
8. De negende grief heeft betrekking op de overweging van de rechtbank op bladzijde 4, derde alinea, bevattende een afwijzend oordeel van de rechtbank over de stelling dat Azivo zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door de opzegging achteraf niet ongedaan te willen maken. Het hof heeft al overwogen dat een werkgever na instemming met een (welbewuste) opzegging van een werknemer deze werknemer niet hoeft terug te nemen. De grief faalt.
9. Met grief 10 bestrijdt [eiseres] de afwijzing van haar vordering en de onmiddellijk daaraan voorafgaande overwegingen. Zij brengt in dit verband naar voren, dat de rechtbank reeds vanaf de comparitiezitting heeft aangegeven niets te zien in haar vordering zonder dat de getuigen toen waren gehoord. In die lijn heeft de rechtbank ten onrechte naar zijn dictum toe geredeneerd zonder acht te slaan op contra-indicaties. Het hof heeft reeds overwogen dat de rechtbank op grond van de door [eiseres] opgestelde stukken voor de comparitie eigenlijk niet tot een bewijsopdracht kon komen en kennelijk naar aanleiding van de informatie ter zitting de stellingen van [eiseres] aldus heeft opgevat, dat een zinvolle bewijsopdracht kon worden geformuleerd. Vervolgens heeft de rechtbank met recht en reden geoordeeld dat het bewijs niet was geleverd en heeft in lijn daarmee de vorderingen afgewezen. Ook deze grief faalt.
10. De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [eiseres] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.'
3.9. [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. Azivo heeft [eiseres] bij exploot op de voet van art. 126 lid 1 Rv Pro aangezegd dat de zaak bij vervroeging zal worden aangebracht en op de aangezegde vroegere roldatum geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft daarna nog gerepliceerd.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Middel I keert zich tegen rov. 2.5, waarin het hof heeft overwogen dat de enkele stelling dat Azivo zich niet als een goed werkgever heeft gedragen, indien bewezen, niet het door [eiseres] beoogde resultaat kon bewerkstelligen, zodat de rechtbank dit - volgens het hof terecht - niet aan [eiseres] te bewijzen heeft opgedragen. Het hof zou hebben miskend dat [eiseres] in beide feitelijke instanties uitvoerig heeft onderbouwd dat en hoe Azivo zich jegens haar niet als een goed werkgever heeft gedragen, zodat haar vordering terzake de verklaring voor recht kon worden toegewezen, althans door de rechtbank een deugdelijk probandum kon worden bepaald.
4.2. Middel I geeft niet aan in welke zin het hof het standpunt van [eiseres] in de feitelijke instanties heeft miskend en/of welke stellingen - ook niet met behulp van vindplaatsen in de stukken van het geding - het hof onbehandeld heeft gelaten. Integendeel, het hof heeft in rov. 2.1 [eiseres]s grieven tegen de door de rechtbank aan haar gegeven bewijsopdracht vooropgesteld en in dat kader uiteengezet wat [eiseres] in dat verband heeft aangevoerd. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5 vastgesteld dat de opzegging van [eiseres] door de aanvaarding daarvan door Azivo een feit is, tenzij die opzegging nietig wordt verklaard. Daarvoor was een bewijsopdracht nodig, die indien geslaagd, tot die nietigheid zou leiden. De enkele stelling dat Azivo zich niet als een goed werkgever heeft gedragen kon, indien bewezen, naar het oordeel van het hof alsmede ook volgens de rechtbank daartoe niet leiden.
4.3. Aan de hand van [eiseres]s stellingen in eerste aanleg is het hof vervolgens nagegaan of de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht terecht aan [eiseres] kon worden gegeven. Na in rov. 2.6 en 2.7 [eiseres]s stellingen in ogenschouw te hebben genomen, heeft het hof in rov. 2.8 t/m 2.10 en 2.12 overwogen dat haar stellingen niet tot de nietigheid van de opzegging kunnen leiden danwel niet feitelijk onderbouwd zijn. Voor het overige heeft het hof [eiseres]s stellingen verworpen.
4.4. De stellingen ter onderbouwing van [eiseres]s betoog dat Azivo zich jegens haar niet als een goed werkgever heeft gedragen heeft het hof dus wel degelijk in zijn oordeel betrokken. Deze hebben echter niet tot nietigheid van de opzegging en daarmee tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht kunnen leiden. De enkele verklaring voor recht dat Azivo zich jegens [eiseres] niet als een goed werkgever c.q. als een slecht werkgever heeft gedragen, kon niet worden toegewezen, nu [eiseres] daarbij belang mist, aangezien zij niet ook een daarop rustende veroordeling tot schadevergoeding heeft gevorderd, althans deze schadeplichtigheid aannemelijk heeft gemaakt(4). De stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties hebben evenmin kunnen leiden tot een door de rechtbank of het hof te bepalen probandum dat de opzegging nietig is. Een dergelijke stelling kan niet tot bewijslevering aanleiding geven, aangezien slechts feiten en omstandigheden, die tot dat rechtsgevolg (de nietigheid) kunnen leiden, voor bewijslevering in aanmerking kunnen komen.
4.5. In middel I wordt voorts aangevoerd dat het hof in rov. 2.3 en 2.4 een aantal slordigheden van de rechtbank heeft geconstateerd, die 'absoluut niet te verteren zijn'. Voorzover hierin een (zelfstandige) klacht moet worden gelezen tegen 's hofs arrest, faalt deze. Daargelaten dat niet duidelijk wordt gemaakt waarin de slordigheden van de rechtbank bestaan - in de genoemde rov. valt dit niet te lezen, zodat de klacht feitelijke grondslag mist -, valt ook niet in te zien en wordt ook niet aangegeven welk belang [eiseres] bij die enkele constatering in cassatie zou hebben.
4.6. Aan het slot van middel I wordt nog geklaagd dat de kantonrechter zich niet heeft gedragen als een onpartijdige rechter en in strijd met art. 6 EVRM Pro heeft gehandeld en daarmee bewust de processuele positie van [eiseres] heeft benadeeld. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.
Een hierop betrekking hebbende grief heeft [eiseres] niet aan het hof voorgelegd, en de gestelde gang van zaken bij de kantonrechter kan niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht. Daarbij valt ook niet in te zien hoe 'pas recentelijk' (cassatiedagvaarding en schriftelijke toelichting onder 2.1) of 'pas achteraf' (repliek onder 2.2) is gebleken dat de kantonrechter kort daarvoor nog in de advocatuur werkzaam was en enige jaren daarvoor betrokken was in een conflict met de advocaat van [eiseres]. Een dergelijke omstandigheid zou aanstonds op de eerste comparitiezitting al moeten zijn gebleken, waarna [eiseres] had kunnen protesteren tegen de behandeling van de zaak door de aangewezen kantonrechter en de door deze aangenomen houding op de zittingen, althans had [eiseres] dit zonodig aan het hof kunnen voorleggen in een grief(5).
4.7. Middel II is gericht tegen rov. 2.8 tot en met 2.11 en klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiseres] zeer gedetailleerd de feiten heeft weergegeven omtrent de samenspanning en misleiding van [eiseres] en het besef bij Azivo dat [eiseres] juist niet welbewust de opzegging schriftelijk formuleerde.
4.8. De klacht faalt. Het hof heeft de door [eiseres] aangevoerde feiten in zijn beoordeling betrokken, doch die gestelde feiten - op niet onbegrijpelijke wijze - niet aannemelijk bevonden. Dat het hof de stellingen van [eiseres] heeft verworpen wordt op zichzelf niet met een motiveringsklacht bestreden.
Omtrent de gestelde samenspanning met Bronovo heeft het hof overwogen dat dit op zich niet leidt tot een aantasting van de opzegging, omdat [eiseres] niet feitelijk heeft onderbouwd waaruit die samenspanning bestaat, die haar tot haar opzegging bij Azivo zou hebben gebracht (rov. 2.8). Dat [eiseres] door Azivo, in de persoon van [betrokkene 2] is misleid, heeft het hof eveneens verworpen. Over het betoog dat [betrokkene 2] heeft doen bewerkstelligen dat [eiseres] haar dienstverband opzegde, oordeelde het hof dat [eiseres] niet voldoende heeft betwist dat zij haar voornemen tot opzegging van haar dienstverband pas op 15 juli 2002 aan Azivo kenbaar heeft gemaakt en dat [betrokkene 2] hiervan voor 14 juli, voor zijn vakantie, dus niet op de hoogte kon zijn (rov. 2.9, zie ook rov. 6.3). De stelling dat [eiseres] haar dienstverband niet bewust schriftelijk heeft opgezegd, heeft het hof evenmin aannemelijk geacht, op de grond dat [eiseres] ten tijde van haar opzegging er op rekende dat haar dienstverband bij Bronovo ook na haar proeftijd zou worden voortgezet en zij op dit punt kennelijk een misrekening heeft gemaakt (rov. 2.12, zie ook rov. 7.2).
4.9. In de schriftelijke toelichting (onder 2.2) valt nog de klacht te lezen dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [eiseres] de stelling van Azivo niet zou hebben betwist dat zij eerst in een gesprek op 15 juli 2002 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] heeft meegedeeld haar dienstverband per 1 september 2002 op te zullen zeggen.
Deze klacht is te laat voorgedragen, aangezien deze in de cassatiedagvaarding en niet eerst bij schriftelijke toelichting had moeten worden aangevoerd. Ook overigens dient deze klacht te falen, nu in de bij deze klacht vermelde vindplaatsen niet een deugdelijke betwisting van deze stelling valt te lezen.
4.10. Middel III komt op tegen rov. 2.12, waarin het hof het beroep op dwaling heeft verworpen. Geklaagd wordt dat [eiseres] zich nadrukkelijk heeft beroepen op de nietigheid van de opzegging en daarvoor gedetailleerde feiten en omstandigheden heeft aangevoerd terzake haar stelling dat rondom haar opzegging sprake was van de wilsgebreken bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling.
4.11. Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de opzegging heeft het hof allerminst miskend. Het hof heeft in rov. 2.5 immers overwogen dat, gezien de stellingen van [eiseres] en het verweer van Azivo tegen de achtergrond van het gevorderde, een bewijsopdracht nodig was, die indien geslaagd, tot de nietigheid van het ontslag zou leiden.
Voorts is het hof ingegaan op het beroep op dwaling. In de bestreden rov. 2.12 heeft het hof dat beroep verworpen op de grond dat [eiseres] ten tijde van het schrijven van haar ontslagbrief ervan uitging dat haar dienstverband bij Bronovo ook na haar proeftijd werd voortgezet en zij op dat punt een verkeerde inschatting heeft gemaakt, hetgeen een beroep op dwaling niet rechtvaardigt. Deze met de feiten verweven beoordeling kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen [eiseres] daartegen in cassatie inbrengt.
De stelling dat Azivo, in de persoon van [betrokkene 2], heeft doen bewerkstelligen dat [eiseres] haar dienstverband zou opzeggen, heeft het hof, zoals hiervoor vermeld, evenmin aannemelijk geacht. In dat kader heeft het hof overwogen dat [betrokkene 2] ten tijde van het telefoongesprek met [betrokkene 4] (op 12 juli) en in verband met zijn vakantie (ingaande op 14 juli) niet bekend kon zijn met de eerst op 15 juli mondelinge en vervolgens op 18 juli schriftelijk bevestigde opzegging van [eiseres]. Ook deze overwegingen van het hof in rov. 2.9 en 6.3 zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk.
4.12. De stellingen (met verwijzing naar art. 3:44 leden Pro 3 en 4 BW) dat sprake is van bedrog en misbruik van omstandigheden falen. Daargelaten dat [eiseres] in de feitelijke instanties niet op deze wilsgebreken een beroep heeft gedaan, heeft het hof in rov. 2.8 en 2.9 stellingen van [eiseres] die tot onderbouwing daarvan zouden moeten dienen - feitelijk en niet onbegrijpelijk - ongenoegzaam geoordeeld.
4.13. Volgens middel IV heeft het hof in rov. 6.3 miskend dat [eiseres] voortdurend heeft geprotesteerd tegen de inhoud van het probandum, hetgeen door de kantonrechter in het proces-verbaal is vermeld. Voorts wordt geklaagd dat [eiseres] getuigenbewijs heeft getracht te leveren van schending van de bepalingen van art. 3:44 leden Pro 3 en 4 BW en 6:228 BW en daarmee ook van 7:611 BW en daarin ook is geslaagd, maar dat het hof de zeer bijzondere verhouding tussen Azivo en Bronovo, waarvan in de getuigenverklaring van [betrokkene 2] is gebleken, uit het oog heeft verloren.
4.14. Het middel faalt, nu het hof [eiseres] in rov. 2.3 in haar protest tegen de inhoud van het probandum heeft gevolgd en het hof vervolgens de tegen de bewijsopdracht gerichte grieven heeft behandeld, doch met een voor [eiseres] ongunstige uitkomst, die niet onbegrijpelijk is. In zijn overwegingen, die tot afwijzing van de vorderingen hebben geleid, heeft het hof ook de invloed van [betrokkene 2] op Bronovo betrokken en in rov. 6.3 - op genoegzaam gemotiveerde wijze - geoordeeld dat van een machtspositie van [betrokkene 2] bij Bronovo geen sprake is. Het beroep op dwaling heeft het hof eveneens beoordeeld (zie rov. 2.12), terwijl het hof niet ook werd gevraagd om een beoordeling omtrent een beroep op bedrog of misbruik van omstandigheden. De enkele schending van art. 7:611 BW Pro kan volgens het hof ten slotte niet leiden tot de nietigheid van het ontslag (zie rov. 2.5).
4.15. Middel V komt op tegen rov. 7.2, waarin het hof heeft overwogen dat de opzegging door [eiseres] welbewust en vrijwillig was, maar dat zij ten aanzien van haar nieuwe betrekking een misrekening heeft gemaakt. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat het gesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] aanvankelijk door Azivo is verzwegen en daarvan pas in het getuigenverhoor is gebleken. Ondenkbaar is dat het bewust door [betrokkene 2] met [betrokkene 4] gevoerde telefoongesprek geen enkele invloed heeft gehad op de opzegging door Bronovo binnen de proeftijd.
4.16. Ook dit middel faalt. Het oordeel van het hof dat de opzegging welbewust en vrijwillig was, maar achteraf op een misrekening en een teleurstelling in een toekomstverwachting berust is in rov. 2.12 en 7.2 voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het verzwijgen van het bewuste telefoongesprek aan de kant van Azivo kan niet afdoen aan dit met de kantonrechter gedeelde oordeel, aangezien naar 's hofs vergeefs bestreden oordeel vaststaat dat Azivo in de persoon van [betrokkene 2] geen invloed kon uitoefenen op [eiseres]s dienstverband bij Bronovo en [betrokkene 2] ten tijde van het telefoongesprek er niet mee bekend was dat [eiseres] zich nog in de proeftijd van dat dienstverband bevond en daarmee eenvoudig was te ontslaan (zie rov. 6.3). Van de kant van Bronovo is een reden voor het ontslag binnen de proeftijd gegeven, die geen verband houdt met het telefoongesprek op 12 juli 2002. Ten aanzien van een dergelijk verband heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld, terwijl dit ook onvoldoende uit de getuigenverklaringen blijkt (zie het slot van rov. 7.2). Dit met de feiten verweven oordeel van het hof is als gezegd voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het kan in cassatie niet verder worden getoetst.
4.17. Middel VI is gericht tegen rov. 8, waarin het hof op de negende grief van [eiseres] heeft overwogen dat een werkgever na instemming met een (welbewuste) opzegging van een werknemer deze werknemer niet hoeft terug te nemen.
Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat Azivo zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling en zich mede daardoor niet als een goed werkgever jegens [eiseres] heeft gedragen en dat onder de door het middel gegeven omstandigheden van Azivo verwacht mocht worden dat zij de opzegging van [eiseres] als nietig, althans niet geldig of als een vergissing zou beschouwen.
4.18. De stelling dat van Azivo als goed werkgever mocht worden verwacht dat zij de opzegging van [eiseres] als nietig danwel als een vergissing van haar zou beschouwen, stuit af op 's hofs niet rechtens onjuiste, noch onbegrijpelijke oordeel dat het aan de werkgever is om na aanvaarding van een weloverwogen opzegging van een werknemer te beslissen om de werknemer op zijn verzoek terug in dienst te nemen. Alsdan wordt immers een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, waartoe beide partijen bereid moeten zijn (rov. 8, zie ook rov. 2.8).
Dat Azivo bij haar beslissing geen rekening heeft gehouden met de gestelde wilsgebreken, stuit af op het tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat van dwaling geen sprake is (zie nrs. 4.10-4.11) en op de eveneens tevergeefs voorgestelde klachten over bedrog of misbruik van omstandigheden (vgl. nr. 4.12). Het middel geeft niet aan - en klaagt niet - dat het hof los hiervan niet had mogen uitgaan van een weloverwogen opzegging van [eiseres]. Dat het middel dat niet doet, is overigens begrijpelijk. Niet gesteld of gebleken was immers dat in casu sprake zou zijn geweest van een (te) 'impulsieve' ontslagneming.(6)
4.19. Middel VII keert zich tegen rov. 9 en 10 en klaagt erover dat het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter heeft bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van de procedure heeft veroordeeld. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de rechtbank buitengewoon slordig met de behandeling van de zaak is omgesprongen en evidente misslagen heeft gehanteerd, waardoor een onjuist probandum is geformuleerd en de vorderingen zijn afgewezen.
4.20. Ook dit middel kan niet tot cassatie leiden. Vooreerst verzuimt [eiseres] de slordigheid en misslagen van de rechtbank nader te onderbouwen. Daarnaast ziet [eiseres] eraan voorbij dat het hof al haar grieven tegen het vonnis van de kantonrechter heeft beoordeeld, ook die gericht tegen het volgens [eiseres] onjuist geformuleerde probandum, doch met een voor haar ongunstig resultaat, waartegen zij thans in cassatie vergeefs opkomt. De nieuwe, feitelijke behandeling van het geschil door het hof, binnen het door de grieven ontsloten terrein, heeft ertoe geleid dat [eiseres] in de kosten van de procedure is veroordeeld. Ook dit oordeel van het hof is rechtens niet onjuist, noch onbegrijpelijk, nu zij de in het ongelijk gestelde partij is(7).
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1 van het bestreden arrest.
2 Apotheker en medeleidinggevende bij Azivo (toevoeging A-G; zie rov. 2.6 van het arrest a quo).
3 Arrest van 25 augustus 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 november 2006.
4 Zie o.m. HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 m.nt. PhANH.
5 Een verzoek tot wraking is evenwel niet meer mogelijk nadat de zaak is geëindigd met een einduitspraak (HR 18 december 1998, NJ 1999, 271).
6 Uit de rechtspraktijk en ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad zijn gevallen bekend van aan een of meer incidenten (ruzies) gerelateerde (te) 'impulsieve' ontslagnemingen door werknemers. Daarbij kan de vraag aan de orde komen of de werkgever hierin - vroeger of later - een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zonder nader voorwaarden) mag zien. Vgl. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (2007), p. 127-128, en vgl. bijv. HR 12 september 1985, NJ 1987, 267 m.nt. PAS (Westhoff/Spronsen). In casu is dit dus niet aan de orde (gesteld).