Conclusie
C07/184HR
mr. Keus
Zitting 27 juni 2008
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: [eiser])
eiser tot cassatie
tegen
Provincie Noord-Holland
(hierna: de Provincie)
verweerster in cassatie
In deze zaak gaat het om de vraag in welke mate de planologische inpasbaarheid van het werk waarvoor wordt onteigend in het kader van een onteigening op grond van titel IIa van de Onteigeningswet (hierna: Ow) moet zijn gewaarborgd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij Koninklijk Besluit van 7 september 2006, nummer 06.003073, gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant van 20 oktober 2006, nummer 205, is bepaald dat ten behoeve van de aanleg van de omlegging van de provinciale weg N201 vanaf de Fokkerweg/Aalsmeerder Noordtocht tot en met de aansluiting op de Legmeerdijk met bijkomende werken in de gemeenten Haarlemmermeer en Aalsmeer "ten algemenen nutte" worden onteigend de onroerende zaken, aangeduid op de bijbehorende grondplantekeningen met de nummers [001] en [002].
1.2 [Eiser] is eigenaar van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente [A], sectie [A] nummer [003], met een oppervlakte van 17.294 m². Een gedeelte daarvan met een oppervlakte van 227 m² is ter onteigening aangewezen (grondplannummer [001]).
1.3 [Eiser] is tevens eigenaar van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente [A], sectie [A] nummer [004], met een oppervlakte van 5.330 m². Een gedeelte daarvan met een oppervlakte van 1.616 m² is ter onteigening aangewezen (grondplannummer [002]).
1.4 De te onteigenen perceelsgedeelten zijn belast met hypotheekrechten ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V. te Amsterdam, de Coöperatieve Rabobank Regio Schiphol U.A. te Hoofddorp en [betrokkene] te [A]. De dagvaardingen zijn op respectievelijk 9, 8 en 7 februari 2007 aan de hypotheekhouders betekend, met vermelding dat zij bij procureur in het onteigeningsgeding tussen de Provincie en [eiser] kunnen tussenkomen.
1.5 De Provincie heeft getracht de ter onteigening aangewezen percelen in der minne te verwerven, waarin zij niet is geslaagd.
1.6 De Provincie heeft [eiser] vervolgens bij exploot van 2 februari 2007 voor de rechtbank Amsterdam doen dagvaarden. Na wijziging van eis(2) heeft zij gevorderd, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- bij vervroeging uit te spreken de onteigening van de omschreven onroerende zaken, ten name van en ten behoeve van de Provincie, met de bepaling dat door inschrijving van het ten deze te wijzen vonnis in de daartoe bestemde registers het eigendom zal overgaan op de Provincie, vrij van alle rechten, lasten, huren en pacht;
- bij aanvaarding van het aanbod bij conclusie van antwoord het bedrag van de schadeloosstelling vast te stellen op het aangeboden bedrag van € 199.950,-;
- indien het aanbod niet alsnog wordt aanvaard, het voorschot te bepalen op 100% van het aangeboden bedrag, met bepaling dat geen zekerheid voor de voldoening van de schadeloosstelling noodzakelijk is;
- deskundigen in oneven getale en een rechter-commissaris te benoemen, een datum voor descente te bepalen en bij later vonnis de schadeloosstelling vast te stellen volgens de wet, zonodig met veroordeling van de Provincie tot betaling van het bedrag waarmee de vastgestelde schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat, dan wel met veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het gedeelte van het voorschot dat de vastgestelde schadeloosstelling te boven gaat;
- kosten rechtens;
- met veroordeling van de Provincie tot gestanddoening van haar aanbod dat de bestaande toeritten tot de Legmeerdijk gehandhaafd blijven totdat de nieuwe ontsluitingsweg zal zijn aangelegd.
1.7 Bij vonnis van 2 mei 2007 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening van de betrokken percelen uitgesproken, het bedrag van het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op € 199.950,-, deskundigen en de rechter-commissaris benoemd, het nieuwsblad aangewezen waarin de uitgesproken onteigening alsmede tijd en plaats van de opneming door deskundigen zullen worden aangekondigd en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.8 In cassatie speelt het door de rechtbank verworpen verweer van [eiser] dat de Provincie niet de juiste stukken zou hebben gedeponeerd (rov. 7 en 15), geen rol meer. Het debat in cassatie spitst zich toe op de aan een onteigening op grond van titel IIa Ow te stellen eisen. Zoals in de rov. 8-12 weergegeven, heeft [eiser] in eerste aanleg als verweer gevoerd dat ook in gevallen waarin de onteigening krachtens titel IIa Ow plaatsvindt, het noodzakelijk is dat - evenals in het geval van een onteigening op grond van titel IV Ow - het planologische regime vaststaat, althans dat de onderliggende planologische besluiten door een onafhankelijke rechter zijn getoetst. [Eiser] heeft betoogd dat de planologische besluitvorming gebreken vertoont, dat de planologische grondslag niet vaststaat en dat hij daarom niet mag worden onteigend. De Provincie heeft de stellingen van [eiser] weersproken (zie voor het standpunt van de Provincie rov. 4-6).
1.9 De rechtbank heeft allereerst de vraag beantwoord of in geval van een onteigening op grond van art. 72a (titel IIa) Ow de planologische grondslag waarop de onteigening is gebaseerd moet vaststaan voordat onteigening kan worden uitgesproken. De rechtbank heeft geoordeeld dat titel IIa Ow voor een bevestigende beantwoording van die vraag geen aanknopingspunten biedt:
"16. [Eiser] voert aan dat de planologische grondslag, waarop de onteigening is gebaseerd, tot in hoogste instantie moet vaststaan alvorens onteigening kan worden uitgesproken. Ingevolge artikel 72a Ow kan onteigening geschieden voor de aanleg van wegen op grond van een KB. In die KB procedure zal de vraag beantwoord moeten worden of het algemeen nut de onteigening vordert en zal tevens moeten worden bezien of is voldaan aan alle criteria voor onteigening, waaronder het belang van het werk, de noodzaak tot onteigening en de urgentie ervan. Deze toets is derhalve alleen gericht op de eigendomssituatie en dient te worden onderscheiden van de planologische invulling van het onteigende in een bestemmingsplan. Het bestemmingsplan is immers specifiek gericht op de toedeling van gronden aan bepaalde functies, los van de vraag wie eigenaar is van die gronden. Toetsing van die planologische aspecten zal dienen plaats te vinden binnen de bezwaar- en beroepsprocedures bij of krachtens de WRO. Titel IIa Ow biedt dan ook geen aanknopingspunten voor de opvatting dat in de besluitvorming van de Kroon ook overwegingen van planologische aard moeten worden betrokken. Bij een infrastructurele onteigening, zoals in dit geval, is - anders dan bij bestemmingsplanonteigening krachtens artikel 77 (Titel IV) Ow - niet vereist dat sprake is van een vaststaande planologische grondslag. Het gaat hier om twee wezenlijk verschillende en los van elkaar staande trajecten. Wel zal de planologische inpassing van het werk, de aanleg van de nieuwe N201, tot op zekere hoogte verzekerd moeten zijn, alvorens de onteigening kan worden uitgesproken. In dit geval is de omlegging van de N201 al opgenomen in het bestemmingsplan "N201 zone" van februari 2002 en de "1e herziening N201 zone" van januari 2005. De locale planologische invulling is verder uitgewerkt in het kader van artikel 19 WRO Pro procedures, die zich thans in een vergevorderd stadium bevinden. De planologische grondslag is derhalve in dit stadium van de onteigeningsprocedure in voldoende mate gewaarborgd en duidelijk is ook dat de voorgenomen onteigening plaats vindt met het oog op de aanleg van de nieuwe N201. Het betoog van [eiser] dat de planologische grondslag moet vaststaan alvorens onteigening kan worden uitgesproken wordt derhalve verworpen."
1.10 In de rov. 17 en 18 heeft de rechtbank het betoog van [eiser] verworpen dat vanwege de invloed die de Provincie op de planologische besluitvorming heeft, van misbruik van recht of misbruik van de mogelijkheid om op grond van art. 72a Ow te onteigenen sprake is en dat de Provincie de planologische besluitvorming bewust heeft getraineerd om inspraak te voorkomen:
"17. Er is, anders dan [eiser] aanvoert, ook geen misbruik van recht aan de zijde van de Provincie of misbruik van de mogelijkheid te onteigenen op grond van artikel 72a Ow. Vast staat dat het gaat om de aanleg van een weg en juist artikel 72a Ow is daarvoor bedoeld. Door de aanleg van de N201 verliest [eiser] zijn uitweg naar de Legmeerdijk waardoor een nieuwe ontsluiting moet worden aangelegd. Er is derhalve sprake van een direct verband tussen enerzijds de aanleg van de nieuwe N201 en anderzijds de noodzaak tot de onteigening.
18. De stelling van [eiser] dat de Provincie de planologische procedures bewust tussen augustus 2005 en december 2006 heeft getraineerd om - kort gezegd - inspraak te voorkomen, is niet aannemelijk geworden. De enkele omstandigheid dat de procedures gedurende een vrij lange periode hebben stilgelegen wijst niet - zonder meer - op een kwade bedoeling van de Provincie. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de Provincie uiteengezet dat de vertraging in de planologische procedures in die periode verband hield met onduidelijkheden op een deel van het traject ter hoogte van de kruising met de Hornweg. Daarmee is dit betoog van [eiser], in het kader van deze, op spoed en voortvarendheid ingerichte, onteigeningsprocedure voldoende ontzenuwd. Andere feiten en omstandigheden, die aanleiding zouden kunnen geven voor de opvatting dat de Provincie bewust rechten van [eiser] in het kader van planologische procedures heeft gefrustreerd en aldus misbruik van recht zou hebben opgeleverd, zijn door [eiser] niet aangevoerd."
"19. Ingevolge artikel 6 EVRM Pro heeft [eiser] - kort gezegd - recht op een eerlijke en onpartijdige behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke rechter. De omstandigheid dat de Provincie in dit geval optreedt in verschillende hoedanigheden - als besluitnemer en als eiseres tot onteigening - is hiermee, anders dan [eiser] aanvoert, niet in strijd. Het is immers aan de rechtbank om te beoordelen of de Kroon, bij de afwegingen die hebben geleid tot het besluit, in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat de in de dagvaarding genoemde percelen ten algemene nutte dienen te worden onteigend. Voor de planologische bezwaren van [eiser] staan voor hem de bezwaar- en beroepsmogelijkheden open, zoals bedoeld in de WRO en de Wet Milieubeheer, waarin een eerlijke en onpartijdige rechtsgang verder is gewaarborgd. Artikel 1 van Pro het EVRM Protokol van 20 maart 1954, waar [eiser] zich mede op beroept, bepaalt dat niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in algemene beginselen van internationaal recht. De thans gevorderde onteigening is gebaseerd op de wet, wordt gevorderd in het algemeen belang en van strijd met internationale verdragen is niet gebleken."
1.12 In rov. 20 heeft de rechtbank het verweer van [eiser] behandeld dat de onteigeningstitel ten onrechte zou zijn afgegeven, omdat deze berust op door de Provincie verstrekte onjuiste gegevens. De rechtbank heeft dit verweer van [eiser] verworpen:
"20. [Eiser] voert verder aan dat de Provincie de Kroon onjuist heeft geïnformeerd met betrekking tot onderzoeken in het kader van de geluidsbelasting op zijn woning. In het KB van 7 september 2006 is omtrent de geluidsbelasting het volgende overwogen:
[...]
Omtrent het vaststellen van hogere geluidswaarden voor de woning verwijzen wij naar hetgeen hierover is opgemerkt onder 'overige overwegingen' over het starten van een vrijstellingsprocedure ex artikel 19, eerste lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening voor het weggedeelte tussen de Horntocht en de Legmeerdijk. Daarnaast overwegen Wij dat de uitvoering eerst kan aanvangen nadat de benodigde (planologische) procedures zijn doorlopen en de vereiste vergunningen en ontheffingen zijn verleend.
Overige overwegingen
[...]
Met het oog op bovenstaande uitspraak van 7 september 2005 van de Afdeling in het kader van de Wet geluidhinder heeft verzoeker om onteigening aangegeven dat er ten aanzien van de cumulatie van geluid nieuwe berekeningen zijn gemaakt en dat er gekeken wordt naar de mogelijkheden voor gevelisolatie, zodat er geen woningen c.q. gebouwen behoeven te worden geamoveerd.
[...]
In de brief van Rijkswaterstaat van 6 december 2006, waar [eiser] zich in dit verband op beroept, is vermeld dat door de Provincie, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, een verbeterde cumulatietoets is uitgevoerd. Deze toets is noodzakelijk om een hogere grenswaarde te kunnen vaststellen. Tevens wordt in die brief melding gemaakt van een onderzoek dat betrekking heeft op mogelijke gevelisolatie. Uit de overwegingen van de Kroon, bezien in verband met de brief van Rijkswaterstaat, noch uit de verdere toelichting van [eiser], blijkt dat de Kroon is uitgegaan van onjuiste informatie. De Kroon noemt slechts de nieuwe berekeningen en de mogelijkheid van geluidsisolatie en voor het overige kan met het werk pas worden aangevangen als de planologische procedures zijn doorlopen. Zoals reeds is overwogen heeft [eiser] op dat punt voor zover nodig de mogelijkheid van bezwaar en beroep."
1.13 In de rov. 21-22 heeft de rechtbank de overige verweren van [eiser] behandeld, daarbij tot uitgangspunt nemend dat de rechtbank uitsluitend dient te toetsen of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de litigieuze perceelsgedeelten in het publieke belang en ten algemene nutte dienen te worden onteigend:
"21. Toetsing van de overige verweren van [eiser] dient te worden beperkt tot de vraag of de Kroon, bij de afwegingen die hebben geleid tot de bestreden beslissing, in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de in de dagvaarding genoemde perceelsgedeelten in het publieke belang en ten algemene nutte dienen te worden onteigend. De Kroon heeft in het KB, voor zover hier van belang het volgende nog overwogen:
[...]
Reclamant wenst dat de procedures betreffende de omlegging van de N201 worden gecoördineerd, zodat reclamant goed kan beoordelen wat het effect van het werk op zijn onroerende zaken zijn. Daarnaast geeft reclamant aan dat haar inziens ten onrechte geen melding is gemaakt van de lopende procedure op grond van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening in de gemeente Uithoorn in verband met de aansluiting van de Legmeerdijk op de omgelegde N201, in het ontwerp van het onderhavige besluit en in de zakelijke omschrijving bij de onteigeningsstukken die ter inzage hebben gelegen. Tevens geeft reclamant aan dat er nog onvoldoende planologische grondslag is om een onteigeningsprocedure te starten, nu verzoeker om onteigening niet er voor gezorgd heeft dat ten minste die besluiten (onherroepelijk) zijn genomen die binnen haar eigen invloedsfeer liggen. [...] Tevens geeft reclamant aan dat uit de onteigeningsstukken en de plannen in de planologische procedures niet duidelijk wordt hoe de percelen van reclamant ontsloten zullen worden en of de kassen op het gasnet blijven aangesloten. Daarnaast blijkt uit de onteigeningsstukken dat de loods van reclamant behouden zal blijven. Reclamant twijfelt er aan of het technisch wel mogelijk is om de werken zodanig aan te leggen dat zijn loods inderdaad zonder problemen kan blijven staan. Gelet hierop is reclamant van mening dat de plannen van de verzoeker om onteigening onvoldoende duidelijk en onvoldoende concreet zijn. De noodzaak tot onteigening ontbreekt derhalve.
[...]
Ten aanzien van deze onderdelen merken Wij het volgende op.
Ten aanzien van de wens van reclamant om de procedures betreffende omlegging van de N201 te coördineren geeft verzoeker om onteigening het volgende aan. De verzoeker om onteigening heeft gekozen voor afzonderlijke onteigeningsprocedures voor elk van de drie deelprojecten, omdat het totale project omlegging N201 een gefaseerde uitvoering met daarop toegesneden planningen kent. De begrenzing van de procedures en de deelprojecten is tevens afgestemd op de verschillende planologische procedures. Een veelheid aan deze procedures is bij een project van dergelijke omvangen veelal onontkoombaar. Tevens merken Wij op dat reclamant ter plaatse niet wordt geconfronteerd met verschillende onteigeningsprocedures voor de omlegging van de N201.
[...] Ten aanzien van het prematuur starten van de onteigeningsprocedure wegens het ontbreken van een voldoende planologische grondslag voor een onteigening, verwijzen Wij naar hetgeen hierover is opgemerkt onder reclamant sub 1 onder 'Ad 1'.
(rechtbank: waarin is vermeld: Ad 1. Voor het kunnen opstarten van een administratieve onteigeningsprocedure geldt het vereiste dat een aanvang is genomen met de planologische inpassing van het project of werk, ten behoeve waarvan onteigening wordt verzocht. Hierbij geldt dat een vrijstellingsprocedure als bedoeld in de artikelen 19 en 19a van de Wet op de Ruimtelijke Ordening dan wel een bestemmingsplanprocedure op grond van deze wet moet zijn opgestart. Hierbij geldt bovendien, dat belanghebbenden de mogelijkheid moeten hebben tot het naar voren brengen van zienswijzen in een planologische procedure voorafgaand of ten minste gelijktijdig met de mogelijkheid tot het naar voren brengen van zienswijzen in het kader van de administratieve onteigeningsprocedure. Aangezien aan deze vereisten is voldaan, zoals blijkt uit het hierna gestelde onder 'Overige overwegingen', kon verzoeker om onteigening de administratieve onteigeningsprocedure starten. Voor zover de zienswijze betrekking heeft op het prematuur opstarten van de onteigeningsprocedure vanwege lopende planologische procedures bij de rechter, overwegen Wij dat de uitvoering eerst kan aanvangen nadat de benodigde (planologische) procedures zijn doorlopen en de vereiste vergunningen en ontheffingen zijn verleend. Ten aanzien van de tracékeuze en het daarmee samenhangende grondbeslag merken Wij op dat deze keuze niet in de onderhavige administratieve procedure ter beoordeling staat, maar dat de mogelijkheid tot het inbrengen van deze zienswijze haar plaats heeft in de procedures van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Ook het toewijzen van diverse functies aan een gebied geschiedt binnen het raamwerk van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.)
[...]
Ten aanzien de ontsluiting van het perceel, de aansluiting op het gasnet en de instandhouding van de loods is door verzoeker om onteigening aangegeven dat de percelen van reclamant op een deugdelijke wijze zullen worden ontsloten op de Legmeerdijk. Hiertoe is de ontsluiting op een tekening ingetekend. Deze tekening is overhandigd aan reclamant en zijn adviseur. Daarnaast garandeert de verzoeker om onteigening dat de loods op het perceel, kadastraal bekend gemeente [A], sectie [A], nummer [004] kan blijven staan en dat de kassen aangesloten zullen blijven op het gasnet. [...]
Uit het voorgaande blijkt dat de Kroon de (verdere) bezwaren van [eiser] heeft beoordeeld in het kader van de belangenafweging die dient plaats te vinden. Gelet op het voorgaande kon de Kroon, bij de afwegingen die hebben geleid tot het besluit, in redelijkheid komen tot het oordeel dat de in de dagvaarding genoemde percelen ten algemene nutte dienen te worden onteigend. Voor het overige is het niet aan de rechtbank om te oordelen over het algemeen nut van het werk, de omvang ervan en/of over een nauwkeurige aanwijzing van de desbetreffende terreinen met onderzoek naar mogelijke alternatieven. De beoordeling van die aspecten is door de wetgever overgelaten aan het bestuur. Dat geldt ook voor de eventuele aanpassingen die in het kader van het zogenoemde Masterplan nog aan de orde zouden kunnen komen."
1.14 In rov. 22 heeft de rechtbank geoordeeld dat de klacht van [eiser] dat door de realisatie van het geplande werk het niet onteigende deel van zijn percelen onbruikbaar en onleefbaar zal worden, in dit stadium van de procedure nog niet aan de orde is:
"22. [Eiser] is uitvoerig ingegaan op de consequenties van een mogelijke afsluiting van zijn bedrijf en/of beperkingen in de bereikbaarheid, al dan niet van tijdelijke aard. Deze aspecten raken vooral de vraag naar mogelijke schade aan de zijde van [eiser], doch de aard en de omvang van de schade is in deze fase van de procedure niet aan de orde. De Provincie heeft onvoorwaardelijk toegezegd dat de toegang tot het bedrijf van [eiser] niet zal worden afgesloten voordat de nieuwe situatie klaar is. Voor zover de Provincie hieraan alsnog niet zou voldoen of indien op andere wijze de bedrijfsvoering van [eiser] onrechtmatig zou worden belemmerd, staan hem andere rechtswegen open. De Provincie vordert in dit verband nog dat zij zal worden veroordeeld tot gestanddoening van haar aanbod met betrekking tot de bereikbaarheid, doch een dergelijke veroordeling past niet bij de beslissingen die in dit stadium van de procedure moeten worden genomen, waarin het alleen maar gaat om de onteigening zelf. Dat neemt uiteraard niet weg dat de Provincie zonder meer aan deze onvoorwaardelijke toezegging kan worden gehouden."
1.15 Tot slot heeft de rechtbank in rov. 23 geconcludeerd dat de bij de wet voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen en het voorschot op de schadeloosstelling, conform het aanbod van de Provincie, bepaald op € 199.950,-.
1.16 [Eiser] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens nog gere- en dupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel omvat een viertal onderdelen (a-d).
2.2 Onderdeel a klaagt primair over de verwerping van het betoog van [eiser] dat voor een onteigening op grond van art. 72a (titel IIa) Ow is vereist dat voor het werk waarvoor onteigening wordt gevorderd een onherroepelijke planologische grondslag voorhanden is. Daarbij onderkent [eiser] (blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Van den Berg onder 7) dat de Hoge Raad de voorgestane opvatting eerder(4) heeft verworpen. [Eiser] betoogt evenwel dat de Hoge Raad daarvan zou moeten terugkomen. Hij voert daartoe aan dat bij een onteigening op grond van titel IV Ow wél een onherroepelijke planologische grondslag wordt geëist, zonder dat in dit opzicht een verschil tussen beide titels kan zijn gerechtvaardigd. Voorts is volgens [eiser] blijkens een tweetal KB's(5) ook bij een onteigening op grond van titel IIb OW een onherroepelijke planologische grondslag vereist, terwijl ook een aantal bijzondere wetten een waarborg bevat dat geen onteigening zal plaatsvinden zolang de planologische grondslag niet onherroepelijk is (art. 29 lid 1 Wet Pro op de waterkering, art. 15 Wet Pro procedures vijfde baan Schiphol en art. 20c Tracéwet). Het strookt volgens [eiser] daarom niet met de rechtszekerheid en met de eenheid van rechtsbescherming dat bij een onteigening op grond van titel IIa OW geen onherroepelijke planologische grondslag wordt vereist. Een en ander klemt volgens [eiser] in de onderhavige zaak temeer, nu de kans reëel is dat de planologische besluiten die de uitvoering van het werk waarvoor onteigening wordt gevorderd mogelijk moeten maken, rechterlijke toetsing niet zullen doorstaan.
Subsidiair betoogt het onderdeel dat, indien de planologische grondslag voor het werk waarvoor onteigening wordt gevorderd nog niet onherroepelijk is, tenminste is vereist dat deze grondslag toetsing door een onafhankelijke rechter heeft doorstaan. Zonder rechterlijke toetsing is er volgens de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] geen enkele waarborg dat het werk waarvoor onteigening wordt gevorderd, zal kunnen worden uitgevoerd. Dat geldt, nog steeds volgens die schriftelijke toelichting, zeker in de onderhavige zaak, enerzijds gelet op de uitkomst van eerdere procedures en anderzijds gelet op de rol van de Provincie bij de planologische besluitvorming(6).
2.3 De rechtbank heeft in rov. 16 geoordeeld dat in geval van een onteigening op grond van titel IIa Ow overwegingen van planologische aard niet in de besluitvorming van de Kroon worden betrokken en dat toetsing van de planologische aspecten binnen de bezwaar- en beroepsprocedures bij of krachtens de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) zal dienen plaats te vinden. Voorts is volgens de rechtbank bij een infrastructurele onteigening zoals de onderhavige, anders dan bij een bestemmingsplanonteigening krachtens art. 77 (titel IV) Ow, niet vereist dat van een vaststaande planologische grondslag sprake is. Het gaat, nog steeds volgens de rechtbank, om twee wezenlijk verschillende en los van elkaar staande trajecten, zij het dat de planologische inpassing van het werk tot op zekere hoogte zal moeten zijn verzekerd, alvorens de onteigening kan worden uitgesproken. Naar het oordeel van de rechtbank is dat laatste hier het geval, nu de omlegging van de N201 al is opgenomen in het bestemmingsplan "N201 zone" van februari 2002 en de "1e herziening N201 zone" van januari 2005, en de lokale planologische invulling verder is uitgewerkt in het kader van procedures ingevolge art. 19 WRO Pro, die zich thans in een vergevorderd stadium bevinden.
2.4 Het oordeel van de rechtbank dat bij een infrastructurele onteigening zoals de onderhavige, anders dan bij een bestemmingsplanonteigening krachtens art. 77 (titel IV) Ow, niet is vereist dat van een vaststaande planologische grondslag sprake is, vindt steun in twee arresten van de Hoge Raad van 4 oktober 2000(7) respectievelijk 10 augustus 2001(8). In zijn conclusie voor het arrest van 4 oktober 2000 merkte de toenmalige A-G Ilsink onder meer op:
"2.2 Het eerste middelonderdeel stelt de vraag aan de orde waarom in het geval van een onteigening op de voet van titel IV Ow (onteigening in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en van de volkshuisvesting, meer in het bijzonder de bestemmingsplanonteigening) wel de eis wordt gesteld dat sprake is van een onherroepelijk vaststaande planologische grondslag (een bestemmingsplan of een vrijstellingsbesluit) en in het geval van een onteigening op de voet van titel IIa Ow (onteigening ten behoeve van de aanleg van wegen e.d., kortweg de infrastructuuronteigening) niet.
2.3 Het antwoord kan eenvoudig zijn dat de wet in het eerste geval (bestemmingsplanonteigening) zulk een grondslag wel (expliciet) eist en in het tweede geval (infrastructuuronteigening) niet; de wetgever heeft hier dus geen gelijke gevallen gezien. Er is ook geen noodzaak om in het laatste geval de eis van een onherroepelijk vaststaand bestemmingsplan te stellen, nu de Kroon bij de infrastructurele onteigeningsbesluiten - terecht (noot: Ik aarzel over dit judicium omdat het hier gaat om een beleidsbeslissing van de Kroon, waarover de onteigeningsrechter niet mag oordelen. Wat daarvan zij, in ieder geval is het redelijk dat de Kroon de gemelde toets aanlegt) - erop toeziet, gelijk zij te dezen ook heeft gedaan, dat "er voldoende zekerheid [bestaat] omtrent de toekomstige planologische inpassing van het werk waarvoor gronden ter onteigening worden aangewezen". (noot: In dit verband verwijs ik naar HR 29 juni 1979, na concl. A-G Ten Kate, NJ 1980, 271, m.nt. MS, AB 1979, 537, m.nt. CLR (Moerman/Vlaardingen). Zie voorts P.H. Revermann, De administratieve onteigeningsprocedure, Bouwrecht 1981, p. 388/392, en P. de Haan, Onroerend-goedrecht, Deel b: Stadsinrichting, Kluwer 1984, § 3.2.3.)"
En in zijn conclusie voor het arrest van 10 augustus 2001:
"3.8 Ten slotte verwijs ik naar HR 4 april 2001, nr. 1303 (Van Keulen/Rotterdam)(9). In die zaak werd in cassatie onder meer betoogd dat een onteigening ter uitvoering van een bouwplan, net als een onteigening ter uitvoering van een bestemmingsplan, niet eerder zou moeten plaatsvinden dan nadat het plan tot in hoogste instantie planologisch is goedgekeurd. De Hoge Raad overwoog: 4.7. Anders dan (...) wordt betoogd, is het niet noodzakelijk dat een bouwplan tot in hoogste instantie planologisch is goedgekeurd voordat onteigening kan plaatsvinden, zodat een verklaring van geen bezwaar niet voldoende zou zijn. Aan de goedkeuring van het onteigeningsbesluit heeft de Kroon wat dit betreft ten grondslag gelegd dat, gelet op het voor dit gebied genomen voorbereidingsbesluit en de planologische toetsing die in het kader van de verlening van de verklaring van geen bezwaar heeft plaatsgevonden, voldoende aannemelijk is dat voor het bouwplan bouwvergunning kan worden verleend. Ook de Rechtbank heeft (...) geoordeeld dat (...) voldoende aannemelijk is dat (...) de bouwvergunning kan worden verleend. Noch de [Ow] noch daarbuiten gelegen redenen dwingen ertoe op dit punt verdergaande eisen te stellen. Daaraan doet niet af dat de Kroon bij onteigeningen op grond van een bestemmingsplan wel dergelijke eisen pleegt te stellen."
In het arrest van 4 oktober 2000 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van art. 101a (oud), thans art. 81 RO Pro verworpen. In het arrest van 10 augustus 2001 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld:
"3.4. (...) Bovendien, aldus het onderdeel, (...) had de Rechtbank moeten oordelen dat de gerechtelijke procedure pas mag worden ingesteld nadat en voorzover vaststaat dat het werk waarvoor onteigend wordt, planologisch inpasbaar is.
3.5. Ook dit onderdeel faalt. (...) Dat in aanmerking genomen geeft het - ook voor het overige toereikend gemotiveerde - oordeel dat de Kroon in redelijkheid tot het Koninklijk Besluit van 8 mei 2000 heeft kunnen komen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het hiervóór aan het slot van 3.4 weergegeven standpunt van Nieuwenhuis c.s. geen steun vindt in het recht."
2.5 Mede gelet op de genoemde rechtspraak kan bij de gegeven stand van het recht niet worden aanvaard dat een onteigening op grond van titel IIa Ow eerst kan worden gevorderd en/of uitgesproken, als de planologische inpassing van het werk waarvoor wordt onteigend onherroepelijk vaststaat.
Daaraan doet niet af dat de Kroon in het kader van een op titel IV Ow gebaseerde (bestemmingsplan)onteigening pleegt te verlangen dat het raadsbesluit tot onteigening een voorbehoud in de vorm van een opschortende alsmede een ontbindende voorwaarde omvat, ertoe strekkende dat niet wordt overgegaan tot dagvaarding van eigenaren voordat onherroepelijk over de goedkeuring van het bestemmingsplan is beslist, respectievelijk dat het onteigeningsbesluit vervalt voor zover in hoogste instantie goedkeuring aan het bestemmingsplan ten aanzien van de in het onteigeningsbesluit begrepen eigendom(men) wordt onthouden(10). Dat een dergelijk voorbehoud wordt verlangd in het kader van (de administratieve procedure van) een op titel IV gebaseerde (bestemmingsplan)onteigening ligt voor de hand, nu de uitvoering of handhaving van het betrokken bestemmingsplan zelf de grondslag voor de onteigening vormt; een zodanig rechtstreeks verband met een bestemmingsplan ontbreekt in het geval van een (infrastructuur)onteigening op grond van titel IIa, hoezeer ook een dergelijke onteigening de noodzaak van een planologische inpassing van het infrastructurele werk waarvoor wordt onteigend, onverlet laat(11).
Aan het voorgaande doet evenmin af dat de Kroon een opschortende voorwaarde als hiervoor bedoeld eveneens heeft opgenomen in een tweetal oudere onteigeningsbesluiten (van 18 december 1984, Bouwrecht 1985, p. 643, m.nt. P.H. Revermann, en 18 februari 1986, Bouwrecht 1987, p. 53, m.nt. P.H. Revermann) in het kader van een op art. 72b (titel IIb) gebaseerde onteigening ten behoeve van de openbare drinkwatervoorziening en van de verwijdering van afvalstoffen. Nog daargelaten dat, zoals annotator Revermann signaleert, hier mede een rol kan hebben gespeeld dat voor de toepassing van de titels IIb en IV enerzijds en titel IIa anderzijds verschillende ministers verantwoordelijk zijn, kan het in beide (op titel IIb gegronde) onteigeningsbesluiten door de Kroon opgenomen voorbehoud niet tot gevolg hebben dat de rechter een (op titel IIa gebaseerde) vordering tot onteigening afwijst, in alle gevallen waarin de Kroon in haar onteigeningsbesluit niet een gelijke waarborg voor de planologische inpasbaarheid van het betrokken werk heeft opgenomen.
2.6 [Eiser] heeft erop gewezen dat niet alleen in het kader van titel IV Ow (op grond van de door de Kroon aan raadsbesluiten tot onteigening gestelde eisen), maar ook bij andere vormen van onteigening wel is gewaarborgd dat niet zal worden onteigend, voordat de planologische grondslag voor het betrokken werk onherroepelijk is vastgesteld. In de schriftelijke toelichting van mr. Van den Berg wordt in dit verband allereerst gewezen op (het vervallen(12)) art. 29 lid 2 van Pro de Wet op de waterkering, op grond waarvan de rechtbank de onteigening niet uitspreekt dan nadat het in art. 7 van Pro die wet bedoelde plan (tot aanleg, versterking of verlegging van een primaire waterkering) onherroepelijk is geworden. Voorts wordt gewezen op (het vervallen(13)) art. 15 Wet Pro procedures vijfde baan Schiphol (op grond waarvan het vonnis van onteigening van de rechtbank slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven nadat de Planologische Kernbeslissing en de Aanwijzing Schiphol onherroepelijk zijn geworden) en art. 20c Tracéwet (op grond waarvan het vonnis van onteigening van de rechtbank niet eerder in de openbare registers kan worden ingeschreven dan nadat het tracébesluit onherroepelijk is geworden).
Bij de door [eiser] genoemde bepalingen teken ik allereerst aan dat deze niet zover gaan dat zij (zoals het door de Kroon in het kader van titel IV Ow verlangde voorbehoud) eraan in de weg staan dat tot dagvaarding van eigenaren wordt overgegaan voordat onherroepelijk over de goedkeuring van het betrokken plan of besluit is beslist. Een daartoe wél strekkende voorziening zou ook ongewenst zijn, omdat zij eraan in de weg zou staan dat de onteigeningsprocedure en de planologische procedure parallel verlopen en aldus onnodige vertraging bij het realiseren van het beoogde (infrastructurele) werk wordt voorkomen(14).
In de tweede plaats teken ik aan dat twee van de drie genoemde bepalingen niet verder strekken dan dat zij zich slechts tegen een inschrijving van het vonnis van onteigening verzetten, voordat het betrokken plan of besluit onherroepelijk is geworden; zij verzetten zich (anders dan art. 29 lid 2 Wet Pro op de waterkering) derhalve niet ertegen dat de rechter de onteigening uitspreekt, vóórdat het betrokken plan of besluit onherroepelijk wordt.
In de derde plaats acht ik van belang dat de wetgever in de door het onderdeel genoemde bepalingen niet steeds voor eenzelfde oplossing heeft gekozen. De omstandigheid dat de wetgever bij verschillende onteigeningsvormen niet steeds voor hetzelfde regime heeft gekozen, noopt tot terughoudendheid van de rechter. De uiteenlopende wettelijke oplossingen maken dat het scheppen van niet rechtstreeks op de Onteigeningswet terug te voeren waarborgen voor een correcte planologische inpassing van het betrokken werk de rechtsvormende taak van de rechter licht te buiten zal gaan. Daarbij kan worden betrokken dat ook de Raad van State kritisch tegenover (divergerende) afwijkingen van de Onteigeningswet staat. Zo heeft de Raad van State de wetgever in verband met de wijziging van de Tracéwet in 1998 geadviseerd(15):
"5. (...) De Raad acht het ongewenst dat bij herhaling en op verschillende wijze wordt afgeweken van de onteigeningswet. Aldus worden de waarborgen die deze wet bij onteigening biedt uitgehold en ontstaat een voor de burger ondoorzichtig systeem van rechtsbescherming, afhankelijk van het project waarvoor onteigend wordt. Het argument van versnelling van de procedure vormt daarvoor onvoldoende rechtvaardiging.
De Raad dringt er dan ook op aan na te gaan of geen aanleiding bestaat voor een wijziging van de onteigeningswet, waarbij in algemene zin wordt tegemoetgekomen aan de eisen die worden gesteld door de wens de procedure te versnellen."
De minister heeft daarop in het nader rapport als volgt gereageerd(16):
"Wat betreft de opmerkingen van de Raad over het gebrek aan eenheid in de relevante wetgeving en het onderzoek naar de vraag of er aanleiding is in algemene zin de onteigeningswet te wijzigen met het oog op versnelling van procedures (punt 5 van het advies) merk ik op dat het inderdaad wenselijk is na te gaan of wijziging van de onteigeningswet, waarbij in algemene zin voorzieningen worden getroffen om de procedures te (kunnen) versnellen, mogelijk is. Daarbij dienen de ervaringen die zijn en zullen worden opgedaan met de Deltawet grote rivieren, de Wet op de waterkering en de in voorbereiding zijnde wetgeving, zoals de onderhavige, te worden betrokken. Een en ander betekent dat niet op korte termijn resultaten van zodanig onderzoek beschikbaar kunnen zijn."
Voorzieningen zoals in de door het onderdeel bedoelde wetsbepalingen vervat, zijn in de Onteigeningswet tot dusverre niet opgenomen. Wel kan worden gewezen op de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 29 november 2001 naar aanleiding van het rapport van de MDW-werkgroep Evaluatie onteigeningswet (Kamerstukken II 2001/02, 24 036, nr. 239), waarin (op p. 6) wordt aangekondigd dat een wetsvoorstel in voorbereiding is genomen dat in een algehele herziening van de onteigeningsprocedure voorziet; uitgangspunt van de nieuwe procedure (die niet meer tussen bestemmingsplan- en infrastructuuronteigeningen zou onderscheiden) zou zijn dat de behandeling van de zaak door de rechter weliswaar een aanvang kan nemen zodra het titelbesluit (dat samen met het schadebesluit het onteigeningsbesluit vormt) is bekendgemaakt, maar dat niet eerder uitspraak zal worden gedaan dan nadat het titelbesluit onherroepelijk is geworden. Voorts wijs ik volledigheidshalve op het nog niet in werking getreden art. 36a Wet ruimtelijke ordening (Stb. 2007, 271), dat mogelijk maakt dat dagvaarding plaatsvindt nadat een bestemmings- of inpassingsplan, waarbij aan art. 3.4 toepassing is gegeven, dan wel een projectbesluit, gelijktijdig met een exploitatieplan is vastgesteld, maar dat overigens bepaalt dat het vonnis van de rechtbank niet eerder in de openbare registers kan worden ingeschreven dan nadat het bestemmingsplan, het inpassingsplan of het projectbesluit onherroepelijk is geworden(17).
2.7 Voor zijn standpunt heeft [eiser] zich mede beroepen op het preadvies van B.S. ten Kate, Gemeentelijke grondverwerving (2000), p. 112 en 114. Opmerking verdient echter dat Ten Kate de vraag of de eis van een onherroepelijke planologische basis voor de uitvoering van het betrokken werk in titel IIa zou moeten worden opgenomen, uitdrukkelijk niet bespreekt(18) en het door hem geconstateerde verschil tussen de titels IIa en IV eerder door een versoepeling van de regels van titel IV dan door een aantrekken van de regels van titel IIa lijkt te willen oplossen(19). In het preadvies van Ten Kate zie ik al om die reden geen aanleiding te concluderen dat de Hoge Raad van de hiervóór (onder 2.4) besproken arresten zou moeten terugkomen, nog daargelaten dat A-G Ilsink in zijn conclusie voor het arrest van 10 augustus 2001 onder 4.7 naar dat preadvies heeft verwezen. Meer uitgesproken in zijn opvatting dat, waar mogelijk, niet de procedure van titel IIa maar die van titel IV moet worden gevolgd en dat een onteigening op grond van titel IIa uitsluitend mag worden toegestaan als het werk in kwestie in afwijking van een geldend of in procedure zijnd bestemmingsplan zal worden verwezenlijkt en vóór het Kroonbesluit blijkens de daartoe vereiste verklaring(en) van geen bezwaar ingevolge de Wet op de Ruimtelijke Ordening en eventueel de Woningwet zekerheid is verkregen dat te dien aanzien geen planologische beletselen bestaan, is P.H Revermann, De administratieve onteigeningsprocedure - in het bijzonder de Titels IIa en IV der onteigeningswet -, Bouwrecht 1981, p. 388-400, in het bijzonder p. 392, r.k., welk artikel echter door A-G Ilsink in voetnoot 2 van zijn conclusie voor het arrest van 4 oktober 2000 is genoemd, maar kennelijk noch de Hoge Raad, noch A-G Ilsink van de door het onderdeel bestreden opvatting heeft weerhouden.
2.8 Overigens merkt Ten Kate in zijn preadvies terecht op dat het niet zo is dat bij de gegeven stand van zaken de planologie in het kader van titel IIa in het geheel geen rol speelt(20). Op een desbetreffend verweer van de eigenaar, zo betoogt hij, zullen Kroon en rechtbank moeten bezien of aannemelijk is dat uitvoering van het werk tijdig mogelijk zal worden. Datzelfde standpunt wordt ingenomen door A-G Ilsink in de hiervoor reeds genoemde conclusies. Het is vast beleid van de Kroon dat wordt nagegaan of er voldoende zekerheid bestaat omtrent de planologische inpassing van het werk waarvoor wordt onteigend(21). De onteigeningsrechter onderzoekt vervolgens of de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel ter zake is kunnen komen.
Uit rov. 16 blijkt dat de rechtbank een en ander niet heeft miskend. De rechtbank heeft getoetst of de planologische inpassing in dit stadium van de onteigeningsprocedure in voldoende mate is gewaarborgd en heeft derhalve ook in die zin niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Ook afgezien van de planologische haalbaarheidstoets zijn er bij de gegeven stand van zaken waarborgen voor een correcte planologische inpassing. Als een werk waarvoor op grond van titel IIa is onteigend, in strijd met een vigerend bestemmingsplan wordt uitgevoerd, is dat jegens belanghebbenden immers onrechtmatig(22). Voorts kan bij een onverhoopte planologische onmogelijkheid van realisatie ook het door de Provincie in haar schriftelijke toelichting aangehaalde art. 61 Ow Pro een vangnet vormen, zelfs indien moet worden aangenomen dat, zoals door [eiser] bij repliek betoogd, de effectiviteit van dit artikel in de praktijk gering zou zijn.
2.9 Uit het voorgaande blijkt dat het primaire betoog van [eiser] dat ook in geval van een onteigening op grond van titel IIa Ow de eis van een onherroepelijk planologische grondslag moet worden gesteld, niet tot cassatie kan leiden.
2.10 Het subsidiaire betoog van [eiser] dat de planologische grondslag tenminste onafhankelijke rechterlijke toetsing moet hebben doorstaan, vindt evenmin steun in het recht; daarbij komt dat het verschil met het primair voorgestelde criterium niet evident is, nu de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op grond van art. 54 lid 2 WRO Pro in eerste en hoogste ressort over (besluiten tot goedkeuring van) bestemmingsplannen oordeelt en een dergelijk besluit dat een toetsing door de Afdeling heeft doorstaan, in de zin van het primair voorgestelde criterium tevens onherroepelijk is.
Naar aanleiding van het subsidiaire betoog van [eiser] rijst de vraag aan de hand van welke (sub)criteria de planologische inpasbaarheid van het werk waarvoor wordt onteigend dan wél moet worden beoordeeld. A-G Ilsink concludeerde dat de Kroon van oordeel is dat er voldoende zekerheid bestaat omtrent de planologische inpassing van het werk waarvoor wordt onteigend indien een planologische procedure is opgestart waarin dat werk past en indien voorafgaand aan of ten minste gelijktijdig met de tervisielegging van de onteigeningsstukken belanghebbenden in de gelegenheid zijn gesteld in die planologische procedure zienswijzen of bedenkingen naar voren te brengen(23). Die opvatting vindt steun in de literatuur(24) en de jurisprudentie van de Kroon(25). Voor de onteigeningsrechter, ten overstaan van wie, ook volgens de Kroon(26), de planologische inpassing van het werk (wederom) aan de orde kan komen, gelden mijns inziens geen andere criteria. Daarbij is in het bijzonder van belang dat titel IIa Ow onteigening niet afhankelijk stelt van een onherroepelijke planologische grondslag en dat daaraan inherent is dat enige onzekerheid over de uiteindelijke uitkomst van de planologische procedure, óók in de gerechtelijke fase van de onteigeningsprocedure, moet worden aanvaard. Dat sluit weliswaar niet uit dat de onteigeningsrechter de vordering tot onteigening afwijst op de grond dat hij planologische inpassing van het werk waarvoor wordt onteigend onhaalbaar acht(27), maar voor dat oordeel is enkele twijfel onvoldoende, zeker in het geval dat een nog niet onherroepelijke, maar al wel "werkende" planologische titel voor realisatie van het werk, zoals een vrijstellingsbesluit op grond van art. 19 WRO Pro, voorhanden is. Ik wijs in dit verband op rov. 4.4 van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 14 maart 2007, geciteerd in de conclusies van A-G Spier voor HR 18 april 2008, RvdW 2008, 460 en 461, in welke arresten de tegen die vonnissen gerichte cassatieberoepen overigens met toepassing van art. 81 RO Pro werden verworpen:
"4.4. Voor zover [eiser] ervan uitgaat dat voor een onteigening op grond van artikel 72a Onteigeningswet is vereist dat het planologisch regime voor de aanleg van het werk onherroepelijk is vastgesteld, is dit onjuist. Vereist is slechts dat omtrent de planologische inpassing voldoende zekerheid bestaat. De rechtbank is van oordeel dat er voldoende planologische zekerheid is voor de aanleg van de weg. Bij besluit van 29 augustus 2006 heeft de gemeente voor de derde maal beslist op de bezwaren tegen het vrijstellingsbesluit van 8 juli 2002. Aan de orde is nog slechts of het vrijstellingsbesluit in overeenstemming is met het Besluit Luchtkwaliteit 2005. De gemeente stelt zich in het besluit van 29 augustus 2006 op het standpunt dat voldaan wordt aan de eisen van het Besluit Luchtkwaliteit 2005 onder verwijzing naar de resultaten van een nieuw onderzoek. [Eiser] heeft aangegeven te betwijfelen of het vrijstellingsbesluit in overeenstemming is te brengen met het Besluit Luchtkwaliteit 2005. Uitsluitend twijfel aan de rechtmatigheid van het vrijstellingsbesluit is echter niet voldoende om te kunnen concluderen dat onvoldoende zekerheid bestaat over de planologische inpassing. [Eiser] heeft zijn standpunt dat het vrijstellingsbesluit niet in overeenstemming is te brengen met het Besluit Luchtkwaliteit 2005 verder op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank heeft dan ook geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de nieuwe beslissing op bezwaar van de gemeente, welke berust op nieuw uitgevoerd onderzoek, niet als planologische basis voor de aanleg van de weg kan dienen."
2.11 Onderdeel a kan niet tot cassatie leiden.
2.12 Onderdeel b klaagt over de motivering van het oordeel van de rechtbank in rov. 16 dat de planologische grondslag voor de uitvoering van het werk waarvoor onteigening wordt gevorderd in dit stadium van de onteigeningsprocedure in voldoende mate is gewaarborgd. Onder verwijzing naar nader aangeduide passages in de processtukken van de eerste aanleg betoogt het onderdeel dat [eiser] uitvoerig en deugdelijk onderbouwd heeft aangevoerd dat omtrent de planologische inpassing van het werk onvoldoende zekerheid bestaat. Daarop is de rechtbank, nog steeds volgens het onderdeel, in het geheel niet ingegaan, evenmin als op de (in de conclusie van dupliek, op p. 4-5 betrokken) stelling dat, gelet op de rol van de Provincie bij de planologische besluitvorming, onteigening eerst kan worden uitgesproken na toetsing van de planologische grondslag door een onafhankelijke rechter.
2.13 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de rechtbank in rov. 16 (in cassatie onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen dat "de planologische inpassing van het werk, de aanleg van de nieuwe N201, tot op zekere hoogte verzekerd (zal) moeten zijn, alvorens de onteigening kan worden uitgesproken". In dat uitgangspunt (en in het bijzonder in de woorden "tot op zekere hoogte") ligt de (rechts)opvatting besloten dat een onteigening op grond van titel IIa niet van volledige zekerheid over de planologische inpasbaarheid afhankelijk kan worden gesteld. Uit hetgeen hiervóór (onder 2.10) al aan de orde kwam, vloeit voort dat ik die rechtsopvatting juist acht. Enkele twijfel is onvoldoende voor het oordeel dat planologische inpassing onhaalbaar moet worden geacht en dat de vordering tot onteigening daarom moet worden afgewezen.
Kennelijk was de rechtbank van oordeel dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet ertoe dwingt aan te nemen dat de reeds "werkende" planologische titel geen stand zal houden en dat het werk waarvoor wordt onteigend planologisch niet inpasbaar zal blijken. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In de eerste plaats heeft ook [eiser] zelf zich niet steeds even stellig over de uiteindelijke uitkomst van de planologische procedure uitgelaten. Zie bijvoorbeeld de door mr. Seelen op 19 april 2007 gehanteerde pleitaantekeningen, p. 7:
"[Eiser] schat in dat het artikel 19 WRO Pro-vrijstellingsbesluit in rechte niet zal stand houden. Immers is onwaarschijnlijk dat de Raad van State tot een ander oordeel zal komen over het artikel 19 WRO Pro-besluit dan over het bestemmingsplan N201-zone, 1e herziening. Dezelfde argumenten om goedkeuring te onthouden aan het bestemmingsplan N 201-zone, 1e herziening gelden namelijk ook voor het artikel 19 WRO Pro-besluit. Gelet op deze onzekere afloop van de artikel 19 WRO Pro-procedure, past het niet om die planologisch onzekere basis te gebruiken voor de in casu gevorderde onteigening."
In de tweede plaats geldt dat, anders dan in de geciteerde passage lijkt te worden betoogd, niet zonder meer kan worden aangenomen dat het ontbreken van een voldoende onderzoek naar de gecumuleerde geluidsbelasting dat aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 oktober 2006, zaaknummer 200508162/1, ten grondslag lag, óók het vrijstellingsbesluit van 5 december 2006 aankleeft. In de genoemde uitspraak heeft de Afdeling zich (blijkens rov. 2.34) laten leiden door haar eerdere uitspraak van 7 september 2005 in het kader van de Wet geluidhinder, waarin zij oordeelde dat op grond van de akoestische onderzoeken van 24 maart 2003, aangevuld op 13 augustus 2003, en van 16 april 2004 niet kan worden beoordeeld of al dan niet van een onaanvaardbare geluidsbelasting van de woning van [eiser] sprake is. Het onteigeningsbesluit vermeldt echter dat "(m)et het oog op bovenstaande uitspraak van 7 september 2005 van de Afdeling in het kader van de Wet geluidhinder (...) verzoeker om onteigening (heeft) aangegeven dat er ten aanzien van de cumulatie van geluid nieuwe berekeningen zijn gemaakt en dat er gekeken wordt naar de mogelijkheden voor gevelisolatie, zodat er geen woningen c.q. gebouwen behoeven te worden geamoveerd". Nu heeft [eiser] het bestaan van (relevante) nieuwe berekeningen weliswaar betwist, maar in zijn conclusie van dupliek noemt hij (op p. 6), náást de door de Afdeling gereleveerde onderzoeken (en een reeds op 14 februari 2002 uitgebracht onderzoeksrapport) rapporten van 31 maart 2005, aangevuld op 7 juni 2005 en 21 juli 2006, in welk laatste rapport (dat van 21 juli 2006) zijn woning echter niet zou zijn genoemd. Naar mijn mening gaat een nader onderzoek naar de planologische relevantie van deze, kennelijk niet door de Afdeling in haar uitspraak van 11 oktober 2006 betrokken rapporten (en het bestaan en de planologische relevantie van eventuele verdere berekeningen en onderzoeken, óók naar de mogelijkheden van gevelisolatie) het kader van de gerechtelijke onteigeningsprocedure te buiten. Bij de gegeven stand van zaken zal beslissend moeten zijn dat zich niet aanstonds de onmogelijkheid van planologische inpassing van het werk waarvoor wordt onteigend, laat vaststellen.
2.14 Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de stelling dat, gelet op de rol van Provincie in de planologische procedure, de onteigening niet kan worden uitgesproken voordat de planologische grondslag door een onafhankelijke rechter is getoetst, stuit het reeds af op hetgeen hiervóór (onder 2.10) naar aanleiding van onderdeel a is opgemerkt: evenmin als van het bestaan van een onherroepelijke planologische grondslag is een onteigening op grond van titel IIa Ow hiervan afhankelijk of de planologische basis voor het werk reeds door een onafhankelijke rechter is getoetst. Dat de Provincie in de planologische procedure een rol speelt (in welk rol zij overigens anderszins aan rechterlijke controle is onderworpen), kan daaraan niet afdoen.
2.15 Onderdeel b kan om de hiervoor uiteengezette redenen niet tot cassatie leiden.
2.16 Onderdeel c bevat een motiveringsklacht tegen rov. 20, waarin de rechtbank heeft verworpen dat, zoals door [eiser] betoogd, de Provincie de Kroon onjuist over de onderzoeken naar de geluidsbelasting van zijn woning zou hebben geïnformeerd. Het onderdeel klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op de stelling van [eiser] dat de Provincie de Kroon onjuist heeft geïnformeerd door aan te geven dat er ten aanzien van de cumulatie van geluid nieuwe berekeningen zouden zijn gemaakt en dat er gekeken werd naar de mogelijkheden voor gevelisolatie, terwijl ten tijde van het Kroonbesluit geen nieuwe berekeningen ten aanzien van de cumulatie van geluid waren gemaakt en ook nog niet naar de mogelijkheden van gevelisolatie was gekeken.
2.17 De klacht dat de rechtbank niet op het bedoelde betoog van [eiser] is ingegaan, mist feitelijke grondslag. De rechtbank is wel degelijk op dat betoog ingegaan, maar heeft zich daardoor niet laten overtuigen. Volgens de rechtbank blijkt "(u)it de overwegingen van de Kroon, bezien in verband met de brief van Rijkswaterstaat, noch uit de verdere toelichting van [eiser], (...) dat de Kroon is uitgegaan van onjuiste informatie".
2.18 Onderdeel d klaagt over rov. 21, waarin de rechtbank de overige verweren van [eiser] in het kader van de redelijkheidstoets heeft behandeld. Daarbij is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de Kroon in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat de gevorderde onteigening ten algemene nutte zal moeten plaatsvinden. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met het argument dat de planologische grondslag voor het werk waarvoor aanwijzing tot onteigening werd verzocht, ten tijde van het onteigeningsbesluit nog niet door een onafhankelijke rechter was getoetst, zodat er onvoldoende zekerheid bestond omtrent de planologische inpassing van het werk.
2.19 Het onderdeel bouwt voort op de klachten van de onderdelen a en b en moet daarom in het lot daarvan delen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1 van het bestreden vonnis.
2 Zie rov. 2 van het bestreden vonnis, in samenhang met de pleitaantekeningen van mr. J.C. Binnerts van 19 april 2007, onder 11 (conclusie).
3 Het vonnis waarbij de rechtbank de vervroegde onteigening heeft uitgesproken dateert van 2 mei 2007. De procureur van [eiser] heeft op 3 mei 2007, derhalve binnen een termijn van twee weken na de uitspraak, een verklaring ter voorziening in cassatie ter griffie van de rechtbank afgelegd. Deze verklaring is met de cassatiedagvaarding op 30 mei 2007 aan de Provincie betekend, derhalve binnen de termijn van twee weken na afloop van eerstgenoemde termijn van twee weken (art. 54l in samenhang met art. 52 en Pro art. 53 Ow Pro).
4 In de schriftelijke toelichting wordt onder 7 verwezen naar HR 10 augustus 2001, 1314, LJN: ZD3016.
5 In de schriftelijke toelichting wordt onder 11 verwezen naar KB 18 februari 1986, Bouwrecht 1987, p. 53, en KB 18 december 1984, Bouwrecht 1985, p. 643, alsmede naar de noten van P.H. Revermann bij deze KB's.
6 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Van den Berg onder 13, waarin naar de conclusie van dupliek, p. 4, wordt verwezen. [Eiser] heeft daar doen betogen dat de Provincie, die zelf belanghebbende is bij de uitkomst van de planologische besluitvorming, die besluitvorming in hoge mate heeft beïnvloed, waarbij overigens geldt dat oorspronkelijke besluiten tot goedkeuring van de bestemmingsplannen (N201-zone en N201-zone, 1e herziening) en tot vaststelling van hogere grenswaarden door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn vernietigd.
7 HR 4 oktober 2000, 1282, LJN AA7898.
8 HR 10 augustus 2001, 1314, LJN ZD3016
9 HR 4 april 2001, NJ 2001, 306, rov. 4.7. Zie ook de conclusie van A-G Ilsink voor dit arrest, onder 3.17-3.21.
10 Zie de onder auspiciën van het Ministerie van Volksgezondheid, Ruimtelijke Ordening Milieubeheer uitgegeven brochure Onteigeningswet, Handreiking voor de praktijk 2006, nr. 3.1, opgenomen in Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal.
11 In het verleden is wel geoordeeld dat een onteigeningsbesluit op grond van art. 72a Ow uitvoering van het betrokken werk in strijd met het vigerende bestemmingsplan legitimeerde; zie o.a. president rechtbank Zwolle 16 april 1970, BR 1973, p. 791. De Hoge Raad oordeelde echter dat de planologische beoordeling niet in het onteigeningsbesluit op grond van art. 72a Ow opgaat; zie HR 29 juni 1979 (Moerman/Vlaardingen), NJ 1980, 271, m.nt. MS.
12 Zie Stb. 2005, 275; Stb. 2005, 461.
13 Zie Stb. 2006, 246; Stb. 2007, 37.
14 Zie over het door het ministerie van Verkeer en Waterstaat ter zake gevoerde "tweesporenbeleid" J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), p. 20/21. Ook A. Driesprong en R.N. van Belzen, Onteigening voor infrastructurele werken; ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie, Bouwrecht 2000, p. 820-834, in het bijzonder p. 829, l.k., signaleren dat in de praktijk veelvuldig voorkomt dat een onteigeningsprocedure gelijklopend wordt gevoerd met andere procedures die nodig zijn om een werk te realiseren.
15 Kamerstukken II, 1998/99, 26 343, B, p. 3.
16 Kamerstukken II, 1998/99, 26 343, B, p. 5.
17 De bepaling gaat terug op het amendement van de leden Verdaas, Knops en Lenards, Kamerstukken II 2005/06, 30 218, nr. 14.
18 Zie voetnoot 35 op p. 112: "De vraag of deze eis in titel IIa zou moeten worden opgenomen valt buiten het bestek van dit preadvies.".
19 Zie p. 112: "Men kan met het geconstateerde verschil daarom twee kanten op: ofwel de regels van titel IV wat versoepelen ofwel die van titel IIa wat aantrekken. Naar mijn mening is enige versoepeling van de procedure op grond van titel IV weliswaar wenselijk, doch dient de eis dat op het moment dat de eigendom wordt ontnomen er een onherroepelijke planologische basis dient te zijn die uitvoering van het werk mogelijk maakt te worden gehandhaafd" (hierop volgt een verwijzing naar de in de vorige noot geciteerde voetnoot 35). Voor een aanpassing van de procedure van titel IV gaat Ten Kate vervolgens te rade bij de bijzondere wettelijke bepalingen waarop ook [eiser] zich beroept.
20 Ten Kate, a.w., p. 112.
21 Zie in het bijzonder de conclusie van A-G Ilsink voor HR 10 augustus 2001 (Nieuwenhuis/Haarlemmermeer), LJN ZD3016, onder 4.7-4.10.
22 HR 29 juni 1979 (Moerman/Vlaardingen), NJ 1980, 271, m.nt. MS.
23 Conclusie A-G Ilsink onder 4.9 voor HR 10 augustus 2001, LJN ZD3016.
24 Noot van J.F. de Groot onder 2-8 bij HR 20 september 2002, BR 2003, 139, alsmede Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal 1.A, art. 72a, p. 60g.
25 KB 13 maart 2001, BR 2003, p. 134.
26 KB 13 maart 2001, BR 2003, p. 134.
27 Vgl. Ten Kate a.w., p. 112; vgl. voorts J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), p. 21, waar wordt opgemerkt "dat de Kroon (...) ook let op de planologische haalbaarheid (...)".