Conclusie
07/12703
Mr L. Strikwerda
Parket, 19 sept. 2008
conclusie inzake
KLG Europe Eersel BV
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze procedure, waarin onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) exequatur wordt gevraagd op een vonnis van het Landgericht Düsseldorf, gaat het om de uitleg van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening: een beslissing wordt niet erkend indien zij onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van de bestreden beschikking).
(i) In juli 2000 heeft thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) aan "K." Line (Nederland) BV (hiena: K-Line) opdracht gegeven een partij camera's (hierna: de zending) te vervoeren van Rotterdam naar Langenfeld, Duitsland, ten behoeve van Agfa-Gevaert AG (hierna: Agfa). K-Line heeft het vervoer uitbesteed aan [A], de rechtsvoorgangster van thans verzoekster tot cassatie (hierna: KLG), die [B] heeft ingeschakeld. Laatsgenoemde heeft [C] ingeschakeld, die het vervoer heeft uitgevoerd.
(ii) Tijdens het vervoer is de zending gestolen.
(iii) In februari 2001 heeft [verweerster] aan K-Line last en volmacht gegeven om alle rechten die [verweerster] mogelijkerwijs zou hebben vis-à-vis derden ter zake van de diefstal in haar eigen naam uit te oefenen.
(iv) In mei 2001 heeft [betrokkene 1] als gesubrogeerde verzekeraar van Afga een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt voor het Landgericht Hamburg, Duitsland. [Betrokkene 1] heeft gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding als gevolg van de diefstal ten bedrage van USD 87.556,- met rente en kosten. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als: de Hamburgse procedure.
(v) Op 17 januari 2003 heeft [A] een procedure tegen K-Line, [B], [C] en [betrokkene 1] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. [A] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij tegenover deze gedaagden primair niet, subsidiair beperkt aansprakelijk is voor schade als gevolg van de diefstal. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als: de Rotterdamse procedure.
(vi) In februari 2004 heeft K-Line al haar rechten ter zake van de diefstal gecedeerd aan [verweerster]. Deze cessie wordt hierna ook aangeduid als: de cessie.
(vii) Op 19 april 2004 is [verweerster] in de Hamburgse procedure veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van de gevorderde schadevergoeding.
(viii) In juli 2004 heeft [verweerster] een procedure tegen onder meer [A] aanhangig gemaakt voor het Landgericht Düsseldorf. [Verweerster] heeft gevorderd dat onder meer [A] wordt veroordeeld tot het betalen - voor zover hier van belang - a) hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure is veroordeeld en b) de door K-Line ter zake van de gestolen zending betaalde douanerechten ten bedrage van Euro 21.410,-.
(ix) Op 20 januari 2006 is [A] in de Düsseldorfse procedure veroordeeld tot het betalen aan [verweerster] van - voor zover hier van belang - hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure is veroordeeld en de door K-Line betaalde douanerechten.
(x) Op 14 juni 2006 is in de Rotterdamse procedure in de zaak tegen K-Line iedere beslissing aangehouden en is op 27 september 2006 (bij verstek) voor recht verklaard dat [A] niet aansprakelijk is jegens K-Line.
3. [Verweerster] heeft bij op 3 mei 2006 bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend en daarbij op de voet van de EEX-Verordening verzocht dat de voorzieningenrechter in die rechtbank het vonnis van het Landgericht Düsseldorf van 20 januari 2006 zal voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland.
4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 1 juni 2006 het verzoek van [verweerster] ingewilligd.
5. KLG heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Rotterdam het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX Pro-Verordening ingesteld. Zij heeft een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening en daartoe aangevoerd dat de beslissing van het Landgericht Düsseldorf niet in Nederland ten uitvoer gelegd kan worden, omdat de Rotterdamse procedure reeds liep toen de Düsseldorfse procedure aanhangig werd gemaakt. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening in dit geval niet van toepassing is, reeds omdat de partijen in de Rotterdamse procedure niet dezelfde zijn als de partijen in de Düsseldorfse procedure.
6. De rechtbank heeft bij beschikking van 21 augustus 2007 het verzet ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"2.5 Van 'dezelfde partijen' als bedoeld in artikel 34 aanhef Pro en sub 3 EEX-Vo is sprake indien de belangen van de ene partij identiek aan en onlosmakelijk verbonden zijn met die van de andere partij. (HvJ EG 19 mei 1998, NJ 2000, 135).
2.6 Beide procedures gaan over dezelfde diefstal tijdens het vervoer. Niet in geschil is dat KLG en/of haar rechtsvoorganger(s) partij zijn bij beide procedures en gelden als dezelfde partij. In geschil is of K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in de Düsseldorfse procedure, geldt als dezelfde partij als [verweerster], die partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de Rotterdamse.
2.7 (Terecht) niet in geschil is dat [verweerster] en K-Line allebei gelden als (papieren) vervoerder en niet reeds op grond van hun positie in de vervoerketen en hun daarop gebaseerde (buiten)contractuele verhouding ten opzichte van KLG en/of haar rechtsopvolger(s) zijn aan te merken als dezelfde partij als bedoeld in artikel 34 aanhef Pro en sub 3 EEX-Vo (...).
2.8 De in de Rotterdamse procedure gevorderde verklaring voor recht had in algemene termen betrekking op de schade, die (in de dagvaarding onder 7) werd gesteld op een bedrag van USD 97.000,00 "eventueel nog te vermeerderen met boetes en/of heffingen". Niet blijkt dat de door K-Line betaalde douanerechten deel uitmaakten van het gestelde schadebedrag van USD 97.000,00. Dit geldt eens temeer daar de dagvaarding (onder 8) vervolgt met de stelling dat [betrokkene 1] deze (cursivering rechtbank) schade aan Agfa heeft voldaan en in de rechten van Afga is gesubrogeerd en niet blijkt dat de door K-Line betaalde douanerechten deel uitmaken van de uitkering van [betrokkene 1] aan Afga. Ook uit de stelling dat deze schade eventueel (cursivering rechtbank) wordt vermeerderd met boetes en heffingen kan worden afgeleid dat deze schadeposten kennelijk (nog) geen deel uitmaken van de schade waar de verklaring voor recht op ziet. De grondslag van de vordering is niet later in de procedure uitgebreid naar boetes en heffingen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Rotterdamse procedure, anders dan de Düsseldorfse, niet (mede) zag op de aansprakelijkheid van KLG (en/of haar rechtsvoorganger(s)) jegens K-Line ter zake van de door haar betaalde douanerechten.
2.9 In de 'Klage' waarmee zij de Düsseldorfse procedure heeft ingeleid heeft [verweerster] gesteld dat zij zowel uit eigen hoofde en krachtens de cessie vorderingsgerechtigd is. Uit de overwegingen die ten grondslag zijn gelegd aan de toewijzing van de vordering ter zake van hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure veroordeeld was, blijkt niet dat deze veroordeling (mede) is gebaseerd op de (rechtsovergang van de rechten van K-Line op [verweerster] op grond van) de cessie. Ook in het Hamburgse vonnis is slechts [verweerster]s eigen positie (als (papieren) vervoerder) in de vervoerketen in aanmerking genomen. In de Rotterdamse procedure is slechts de positie van K-Line beoordeeld en is niet ingegaan op de positie van [verweerster], laat staan dat de overgang van [verweerster]s rechten op K-Line in de beoordeling is betrokken.
2.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de belangen van [verweerster] in de Düsseldorfse procedure niet identiek aan en onlosmakelijk verbonden zijn met die van K-Line in de Rotterdamse procedure. Er is dus geen sprake van 'dezelfde partij' in de zin van artikel 34 aanhef Pro en sub 3 EEX-Vo."
7. KLG is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 jo Pro. bijlage IV EEX-Verordening (tijdig; de cassatietermijn bedraagt drie maanden; zie P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 44, aant. 2) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het door KLG ingestelde beroep. Voorts heeft [verweerster] van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. KLG heeft bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep.
8. Het door KLG in het principaal beroep voorgestelde middel is gericht tegen r.o. 2.9 en 2.10 van de bestreden beschikking. Onderdeel 1 van het middel verwijt de rechtbank te hebben miskend dat de cessie door K-Line van haar rechten aan [verweerster] resp. de last/volmacht van [verweerster] aan K-Line meebrengt dat een rechterlijke beslissing, gegeven tussen KLG en cedent resp. lasthebber K-Line, ook cessionaris resp. lastgever [verweerster] bindt, met als gevolg dat zij als 'dezelfde partijen' in de zin van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening hebben te gelden. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, door vast te stellen dat de Rotterdamse procedure geen betrekking heeft op de door K-Line betaalde douanerechten. Het door [verweerster] in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorgestelde middel is gericht tegen r.o. 2.5 van de bestreden beschikking en verwijt de rechtbank te hebben miskend dat het door haar aan de rechtspraak van het Hof van Justitie ontleende criterium om vast te stellen of sprake is van 'dezelfde partijen' uitsluitend mag worden gehanteerd in de context van de litispendentieregeling van art. 27 EEX Pro-Verordening, en niet, althans niet zonder meer kan worden gehanteerd in de context van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening. Van 'dezelfde partijen' in de zin van laatstbedoelde bepaling kan alleen sprake zijn indien dezelfde natuurlijke of rechtspersonen partij zijn bij beide beslissingen, aldus het middel.
9. De over en weer aangevoerde middelen en het verweer daartegen stellen de volgende vragen van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening aan de orde:
(a) Kan, zoals de rechtbank in haar beschikking kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, voor het begrip 'tussen dezelfde partijen' in de zin van art. 34, aanhef en onder c, aansluiting worden gezocht bij de uitleg die het Hof van Justitie in zijn arrest van 19 mei 1998, zk C-351/96 (Drouot/CMI), Jur. 1998, p. I-3075, NJ 2000, 155 nt. PV heeft gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX Pro-Verdrag, thans art. 27 EEX Pro-Verordening? De vraag wordt aan de orde gesteld door het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep.
(b) Indien de onder (a) bedoelde vraag in bevestigende zin dient te worden beantwoord, betekent dit dan dat in het onderhavige geval K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in de Düsseldorfse procedure, kan gelden als 'dezelfde partij' als [verweerster], die partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de Rotterdamse? De vraag wordt aan de orde gesteld door het eerste onderdeel van het in het principaal beroep voorgestelde middel.
(c) Moet, wil een beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, kunnen slagen, de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde zijn gegaan? De vraag wordt aan de orde gesteld door de eerste grond waarop [verweerster] haar verweer heeft gebaseerd dat de in het principaal beroep voorgestelde middelen stranden op gebrek aan belang (verweerschrift [verweerster], blz. 8).
(d) Is voor het slagen van een beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening vereist dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing dateert van vóór de indiening van het exequaturverzoek respectievelijk de verlening van het exequatur? De vraag wordt aan de orde gesteld door de tweede grond waarop [verweerster] haar verweer heeft gebaseerd dat de in het principaal beroep voorgestelde middelen stranden op gebrek aan belang (verweerschrift [verweerster], blz. 11).
10. Het Hof van Justitie heeft zich over de onder (a) bedoelde vraag nog niet uitgesproken. In de literatuur wordt aan de vraag weinig of geen aandacht besteed. Sommige schrijvers lijken aan te nemen dat de begrippen 'tussen dezelfde partijen' in art. 27 lid 1 en Pro art. 34, aanhef en onder 3, dezelfde betekenis hebben en dat de uitleg die het Hof van Justitie in het Drouot-arrest heeft gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX Pro-Verdrag, thans art. 27 EEX Pro-Verordening, dus van overeenkomstige toepassing is op het begrip 'tussen dezelfde partijen' in art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening. Zie bijv. A. Briggs & P. Rees, Civil Jurisdiction and Judgments, 4th ed., 2005, blz. 512, nr. 7.15; U. Magnus & P. Mankowski, Brussels I Regulation, 2007, Art. 34, blz. 598, nr. 70 (S. Francq). Andere schrijvers zijn minder uitgesproken en stellen zich de vraag of 'dezelfde partijen' betekent dat steeds identiteit van partijen is vereist. Zie bijv. R. Geimer & R.A. Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., 2004, blz. 573, RdNr 162; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2005, blz. 429, RdNr 52.
11. Bij de beoordeling van de onder (a) bedoelde vraag dient vooropgesteld te worden dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, strekt ter bescherming van 'de maatschappelijke orde' van de aangezochte lidstaat die 'zou worden verstoord indien men op tegenstrijdige vonnissen een beroep zou kunnen doen', aldus het Toelichtende rapport van P. Jenard bij het EEX-Verdrag ad art. 27, aanhef en onder 3, EEX-Verdrag, de voorloper van het huidige art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening (het Rapport-Jenard is opgenomen in Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen onder Toelichtende Rapporten EEX-Verdrag). De weigeringsgrond is derhalve te beschouwen als een verbijzondering (Kropholler, a.w., blz. 427, RdNr 47, spreekt van 'Entlastung') van de in art. 34, aanhef en onder 1, neergelegde openbare orde-exceptie. De in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing maakt deel uit van de rechtsorde van de aangezochte lidstaat en de werking van de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing kan niet worden doorkruist of beperkt door de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing. De in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing heeft daarom steeds voorrang boven de in de andere lidstaat gegeven beslissing die daarmee onverenigbaar is. De weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, is dus niet beperkt tot en ook niet bedoeld als een sanctie op schending van de litispendentiebepaling van art. 27 (vgl. E. Geimer & R.A. Schütze, a.w., blz. 571/572, RdNr 158), maar heeft een ruimere strekking: zij dient ter bescherming van de interne rechtsorde van de aangezochte lidstaat tegen een buitenlandse beslissing die zich daarmee niet verdraagt, ongeacht of de buitenlandse beslissing is gegeven door een rechter die daartoe krachtens de litispendentiebepaling bevoegd was. Zie nader over doel en strekking van de onderhavige weigeringsgrond die ofwel afzonderlijk, ofwel als onderdeel van de openbare orde-exceptie een vaste plaats heeft in de meeste executieverdragen J.P. Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, 1989, blz. 56-58; R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, diss. 1995, blz. 143.
12. De vraag óf een in een andere lidstaat gegeven beslissing onverenigbaar is met de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing, is afhankelijk van de objectieve en subjectieve omvang van het gezag en het effect van beide beslissingen. Het gezag en het effect van een beslissing worden bepaald door het recht van de lidstaat waar de beslissing is gegeven. Zie HvJEG 4 februari 1988, zk 145/88 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209 nt. JCS. Zie ook HR 12 maart 2004, NJ 2004, 284 nt. PV). Zie voorts Vlas, a.w., Art. 33, aant. 1; M.V. Polak, De Europese verdragen: EEX en EVEX, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, blz. 761 e.v., blz. 801; P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2003, blz. 245, RdNr. 22; Kropholler, a.w., blz. 398, RdNr 9; T. Rauscher (red.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2006, blz. 578, RdNr 45 (S. Leible). Onder dit uitgangspunt is volgens het Hof van Justitie in het Hoffmann/Krieg-arrest van onverenigbaarheid in de zin van art. 27, aanhef en onder 3, EEX-Verdrag, thans art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening, sprake wanneer de betrokken beslissingen rechtsgevolgen hebben die elkaar uitsluiten. Zie ook HvJEG 6 juni 2002, zk C-80/00 (Italian Leather/WECO), Jur. 2002, p. 4995, NJ 2006, 321 nt. PV.
13. In aanmerking genomen dat het antwoord op de vraag of de betrokken beslissing rechtsgevolgen hebben die elkaar uitsluiten bepaald wordt door de - telkens aan de hand van de lex fori van elk van beide lidstaten vast te stellen - subjectieve en objectieve omvang van het gezag en het effect van de betrokken beslissingen, is niet aanstonds duidelijk wat de functie is van de door art. 34, aanhef en onder 3, gestelde voorwaarde dat sprake moet zijn van 'tussen dezelfde partijen' gegeven beslissingen. Verwijst deze voorwaarde naar de regels inzake de subjectieve omvang van de werking van rechterlijke beslissingen van de betrokken lidstaten? Of wordt met deze voorwaarde beoogd een nadere, mogelijk verordeningsautonome, invulling te geven aan de subjectieve omvang van de werking van de concurrerende beslissingen? Als in eerstbedoelde zin moet worden geoordeeld, mist de voorwaarde zelfstandige betekenis naast de regelingen in het nationale procesrecht van de betrokken lidstaten omtrent subjectieve omvang van de werking van de beslissingen. Als in laatstbedoelde zin moet worden geoordeeld, is onduidelijk wat de voorwaarde 'tussen dezelfde partijen' toevoegt of afdoet aan de regel dat de lex fori van de rechter van het land waar de beslissing gegeven is, de (subjectieve) omvang van het gezag en het effect van de beslissing bepaalt.
14. In het licht van het vorenstaande bestaat er gerede twijfel over de vraag of het begrip 'tussen dezelfde partijen' in art. 34, aanhef en onder 3, autonoom moet worden uitgelegd en, zo al, of voor die uitleg zonder meer aansluiting kan worden gezocht bij de uitleg die het Hof van Justitie in het Drouot-arrest heeft gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX Pro-Verdrag, thans art. 27 EEX Pro-Verordening. Van een 'acte clair' of een 'acte éclairé' kan m.i. niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie zal verzoeken over de onder (a) bedoelde vraag van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, uitspraak te doen.
15. Het antwoord op de onder (b) bedoelde vraag (kan voor de toepassing van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening in het onderhavige geval K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in de Düsseldorfse procedure, gelden als 'dezelfde partij' als [verweerster], die partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de Rotterdamse?) is afhankelijk van het antwoord op de onder (a) bedoelde vraag. Ik laat de onder (b) bedoelde vraag daarom thans rusten.
16. Op de onder (c) bedoelde vraag (moet de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde zijn gegaan?) geeft art. 34, aanhef en onder 3, geen antwoord. In het Rapport-Jenard ad art. 27 EEX Pro-Verdrag, thans art. 34 EEX Pro-Verordening, wordt aangegeven dat deze kwestie wordt overgelaten aan de beoordeling van de rechter die over de zaak oordeelt. Betekent dit dat de rechter de vrijheid heeft om zijn beslissing op het exequaturverzoek (naar analogie van art. 37 lid 1 EEX Pro-Verordening) aan te houden zolang tegen de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing nog een gewoon rechtsmiddel openstaat of op een tegen die beslissing ingesteld gewoon rechtsmiddel nog niet onherroepelijk is beslist? Of moet worden aangenomen dat de rechter bevoegd is het exequaturverzoek direct af te wijzen, ook al is de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing nog niet in kracht van gewijsde gegaan? Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgelaten.
17. In de literatuur wordt over de vraag verschillend geoordeeld. Volgens sommige schrijvers behoeft, om de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, toe te passen, de binnenlandse beslissing nog niet in kracht van gewijsde te zijn gegaan (en dus - naar Nederlands recht; art. 236 Rv Pro - ook nog geen gezag van gewijsde te hebben). Voldoende is dat een beslissing is 'gegeven'. Zie bijv. Verschuur, a.w., blz. 144/145; Polak, a.w., blz. 817; Rauscher, a.w., blz. 578, RdNr 44 (S. Leible). Volgens andere schrijvers is, gelet ook op de ratio van de weigeringsgrond, in beginsel vereist dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, met dien verstande dat mogelijk een uitzondering kan worden aanvaard indien het gaat om een beslissing die nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, maar volgens de lex fori van de aangezochte lidstaat wel uitvoerbaar bij voorraad is. Zie bijv. F. Schockweiler, Reasons for Refusing to Recognise and Enforce a Judgment, in: Civil Jurisdiction and Judgments in Europe, 1992, blz. 163 e.v., blz. 167; Schlosser, a.w., blz. 245/246, RdNr 24; Kropholler, a.w., blz. 429, RdNr 53. Zie ook Magnus & Mankowski, a.w., blz. 597/598, nr. 69 (S. Francq), waar wordt gewezen op de praktische moeilijkheden die kunnen ontstaan, wanneer een uitzondering wordt toegelaten op het vereiste dat de (binnenlandse) beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.
18. Ik zou menen dat ook op dit punt in redelijkheid kan worden getwijfeld aan de juiste uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, en dat daarom ook ten aanzien van de onder (c) bedoelde vraag prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie behoren te worden gesteld.
19. Art. 34, aanhef en onder 3, geeft evenmin een antwoord op de onder (d) bedoelde vraag (is voor het slagen van een beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening vereist dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing dateert van vóór de indiening van het exequaturverzoek respectievelijk de verlening van het exequatur?). Het Hof van Justitie heeft zich over de vraag nog niet uitgelaten.
20. In de literatuur bestaat over het antwoord op de vraag echter weinig twijfel. Algemeen wordt aangenomen dat, gelet op de ratio van de weigeringsgrond (de werking van de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing kan, uit het oogpunt van de bescherming van de rechtsorde van de aangezochte lidstaat, niet worden doorkruist of beperkt door de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing), de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing steeds prevaleert, ook indien zij is gegeven na het tijdstip waarop de concurrerende buitenlandse beslissing is totstandgekomen en is gegeven nadat het exequatur-verzoek is ingediend. De vraag of de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, zich voordoet dient de exequaturrechter, anders gezegd, ex nunc te beoordelen. In deze zin Verheul, a.w., blz. 57; Schockweiler, a.w., blz. 167; Polak, a.w., blz. 817; Verschuur, a.w., blz. 145; Schlosser, a.w., blz. 244, RdNr 22; Geimer & Schütze, a.w., blz. 573, RdNr 164; N. Rosner, Cross-Border Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments in Civil and Commercial Matters, diss. 2004, blz. 169; Kropholler, a.w., blz. 430, RdNr 54; Briggs & Rees, a.w., blz. 513, nr. 5.17; Rauscher, a.w., blz. 577/578, RdNr 43 (S. Leible); Vlas, a.w., Art. 34, aant. 4. De onder (d) bedoelde vraag dient derhalve in ontkennende zin te worden beantwoord, zodat thans reeds kan worden vastgesteld dat de tweede grond waarop [verweerster] haar verweer heeft gebaseerd dat de in het principaal beroep voorgestelde middelen stranden op gebrek aan belang, faalt.
21. Gelet op de onzekerheid die bestaat omtrent het antwoord op de onder (a) en onder (c) bedoelde vragen van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening, geef ik de Hoge Raad in overweging om, alvorens verder te beslissen op het principaal en voorwaardelijk incidenteel beroep, het Hof van Justitie op de voet van art. 234 jo Pro, art. 68 EG Pro te verzoeken over die vragen uitspraak te doen.
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en het voorwaardelijk incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder (a) en (c) bedoelde vragen van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,