Conclusie
Nr. 07/10208 E
Mr. Schipper
Zitting: 30 september 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 31 oktober 2005 wegens 1. "medeplegen van: Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van: Oplichting, meermalen gepleegd" en 4. "bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 3], [benadeelde partij 4], [benadeelde partij 5], [benadeelde partij 6], [benadeelde partij 7], [benadeelde partij 8], [benadeelde partij 9], [benadeelde partij 12], [benadeelde partij 14], [benadeelde partij 15], [benadeelde partij 16], [benadeelde partij 17], [benadeelde partij 18], [benadeelde partij 19], [benadeelde partij 20], [benadeelde partij 21], [benadeelde partij 22] en [benadeelde partij 23] al dan niet gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld. Tevens heeft het Hof de benadeelde partijen [benadeelde partij 10], [benadeelde partij 13], [benadeelde partij 24], [benadeelde partij 25], [benadeelde partij 27], [benadeelde partij 28], [benadeelde partij 34], [benadeelde partij 35] en [benadeelde partij 36] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
2. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, negen middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij [benadeelde partij 17] heeft mr. R.F. Speijdel een brief ingezonden. Deze brief vermeldt dat [benadeelde partij 17] zijn vordering "ad Euro 38.747,21 althans het door het Hof toegewezen bedrag ad Euro 32.000,=" handhaaft en dat hij daarenboven een vordering ten bedrage van € 200,-- indient terzake kosten voor rechtsbijstand. Deze brief kan niet gelden als een schriftuur als bedoeld in art. 437 lid 3 Sv Pro, omdat deze geen middel tegen de beslissing van het Hof inzake de vordering van [benadeelde partij 17] bevat.(1)
3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1.
zij, al dan niet handelende onder de naam [A] en/of [A], in de periode van 1 november 1999 tot en met 31 maart 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, meermalen telkens opzettelijk, bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek, waaronder na te noemen personen, heeft aangetrokken en/of heeft doen aantrekken en/of ter beschikking heeft gehad ten aanzien van een totaal bedrag van tussen de Euro 4.500.000,-- en Euro 6.000.000,--, onder meer van de navolgende personen voor de navolgende bedragen
- [benadeelde partij 29] (ingelegde/ter beschikking gestelde geldbedragen Hfl. 70.000,-- en Hfl 10.000,-- en Hfl 100.000,--), en
- [benadeelde partij 30] en [benadeelde partij 31] (ingelegde/ter beschikking gestelde geldbedragen Hfl. 50.000,-- en Hfl. 45.000,--), en
- [benadeelde partij 32] (ingelegde/ter beschikking gestelde geldbedragen Hfl 10.000,-- en Hfl 20.000,-- en Hfl 177.050,75), en
- [benadeelde partij 18] (ingelegd/ter beschikking gesteld geldbedrag Euro 125.000,--), en
- [benadeelde partij 33] (ingelegde/ter beschikking gestelde geldbedragen Euro 65.000,-- en Euro 38.588,35), en
- [benadeelde partij 19] (ingelegde/ter beschikking gestelde geldbedragen Euro 17.000,-- en Euro 35.000,--), en
- [benadeelde partij 8] (ingelegd/ter beschikking gesteld geldbedrag Euro 100.000,--), en
- [benadeelde partij 21] (ingelegd/ter beschikking gesteld geldbedrag Euro 100.000,--,) en
- [benadeelde partij 12] (ingelegd/ter beschikking gesteld geldbedrag Euro51.000,-).
2.
zij, al dan niet handelende onder de naam [A] en/of [A], in de periode van 1 november 1999 tot en met 31 maart 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, meermalen met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels een groot aantal personen, waaronder:
* [benadeelde partij 29], en
* [benadeelde partij 30] en [benadeelde partij 31], en
* [benadeelde partij 32], en
* [benadeelde partij 18], en
* [benadeelde partij 33], en
* [benadeelde partij 19], en
* [benadeelde partij 8], en
* [benadeelde partij 21],
en [benadeelde partij 12]
heeft bewogen tot
- de afgifte van geldbedragen, hebbende zij, verdachte, en/of haar mededaders met vorenomschreven oogmerk telkens - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:
* aan een of meer van voornoemde personen, het navolgende voorgespiegeld,
- dat financieel voordeel behaald zou kunnen worden door het (over)sluiten van een hypothecaire geldlening waarbij de overwaarde van een (bestaand(e) woning of pand in geld zou worden omgezet;
- dat daarna die (aldus) ter beschikking gekomen geldbedragen aan haar, verdachtes, bedrijf zouden dienen te worden uitgeleend, althans ter beschikking gesteld, waarna deze door haar, verdachtes, bedrijf zouden worden belegd, althans geïnvesteerd;
- dat die beleggingen/investering een zodanig hoog rendement (8%, 10%, 12% of 14% procent of daaromtrent) zou gaan opleveren dat de maandlast voor de ter beschikking steller van het geld aanmerkelijk zou worden verlaagd;
- dat het voorgehouden rendementspercentage vast en gegarandeerd is;
- dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst de terugbetaling van de ter beschikking gestelde, gelden gegarandeerd is;
- dat er voor de klant geen ander risico zou zijn dan het faillissement van haar, verdachtes, bedrijf:
waardoor [benadeelde partij 29] (depotstortingen van Hfl. 70.000,-- en Hfl 10.000,-- en Hfl 100.000,--), en [benadeelde partij 30] en [benadeelde partij 31] (depotstortingen van Hfl. 50.000,-- en Hfl. 45.000,--), en [benadeelde partij 32] (depotstortingen van Hfl 10.000,-- en Hfl 20.000,-- en Hfl 177.050,75), en [benadeelde partij 18] (depotstorting van Euro 125.000,--) en [benadeelde partij 33] (depotstortingen van Euro 65.000,-- en Euro 38.588,35) en [benadeelde partij 19] (depotstortingen van Euro 17.000,-- en Euro 35.000,--), en [benadeelde partij 8] (depotstorting van Euro 100.000,--), en [benadeelde partij 21] (depotstorting van Euro 100.000,--), en [benadeelde partij 12] (depotstorting van Euro 51.000,-), voornoemd werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.
4.
de besloten vennootschap [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis (van de rechtbank Almelo van 7 mei 2004, bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 14 juni 2004) in staat van faillissement is verklaard,
in de periode van 1 januari 2003 tot en met 26 april 2004 te in Nederland, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon,
* geldbedragen aan de boedel onttrokken heeft, immers buiten bereik en beheer van de (te benoemen) curator gebracht en gehouden, het betreft:
- geldbedragen (tot een totaal van Euro 229.000,-- of daaromtrent) door de kosten van de oprichting door [verdachte] in privé van [C] te betalen (en deze niet op [verdachte] (trachten) te verhalen); en
- geldbedragen (tot een totaal van Euro 75.000,--) door de kosten van de oprichting door [verdachte] en [betrokkene 1] van [B] GmbH en [E] GmbH en [A] GmbH te betalen (en deze niet op [verdachte] en/of [betrokkene 1] (trachten) te verhalen); en
- een geldbedrag van Euro 21.743,08 door (ik lees hier: namens, Sch) [verdachte] en [betrokkene 1] onverschuldigd een deel van de kosten van aanschaf van onroerend goed door [betrokkene 2] te voldoen/betalen (en deze niet op [verdachte] en/of [betrokkene 1] (trachten) te verhalen);
en
* niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers:
- werd door [A] B.V. geen kasadministratie bijgehouden, en
- waren niet van alle inleningen van gelden de overeenkomsten van geldlening en andere op de inlening betrekking hebbende stukken in de (bedrijfs-) administratie van [A] B.V. opgenomen,
ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van [A] B.V. niet te allen tijde (juist en volledig) kon worden gekend, tot welke feiten zij, verdachte, opdracht heeft gegeven en aan welke verboden gedragingen zij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven;"
4. Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op een groot aantal bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. Uit praktische overwegingen heb ik de aanvulling op het verkorte arrest als bijlage aan de conclusie gehecht. Voor de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen verwijs ik dan ook naar deze bijlage.
5. Het eerste middel bevat de klacht dat verdachtes recht op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden, omdat tussen het instellen van het cassatieberoep op 8 november 2005 en de ontvangst van de gedingstukken ter griffie van de Hoge Raad op 18 juli 2007 meer dan acht maanden zijn verstreken.
6. Het middel is terecht voorgesteld. Nu het meer dan twintig maanden heeft geduurd voordat de stukken van het Hof zijn ontvangen zal strafvermindering moeten volgen.
7. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 1 onvoldoende met redenen is omkleed voor zover die betrekking heeft op de periode na 31 oktober 2003, althans dat het Hof een beroep op afwezigheid van alle schuld bij de verdachte met betrekking tot die periode ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft verworpen.
8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 oktober 2005 heeft de verdachte aldaar, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"Ik had dit niet kunnen voorzien. Ik heb er alles aan gedaan om ervoor te zorgen dat de constructies mogelijk waren. De Nederlandsche Bank (DNB) keurde de depotregeling af. Vervolgens heb ik de depotregeling aangepast. Dit aangepaste product werd schuldbrief genoemd. Deze schuldbrief werd eveneens niet goedgekeurd door DNB. Vervolgens is het product nogmaals gewijzigd in een PRR. Dit product werd door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) wel goedgekeurd."(2)
9. Blijkens de aan het (verkort) proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 oktober 2005 gehechte pleitnota heeft de raadsman in hoger beroep, voor zover hier van belang, voorts het volgende aangevoerd:
"Feit 1 Overtreding artikel 82 WTK Pro
Cliënte erkent dat [A] mogelijk ten aanzien van bepaalde depotbrieven/ schuldbrieven de Wtk heeft overtreden. Dit betreft dan depotbrieven conform het 'oude model' van voor oktober 2003, voorzover betrekking hebbend op een inleg van minder dan € 50.000,-.
Na 31 oktober 2003, na het onderzoek van DNB, heeft [A], op advies van bank- en effectenrecht specialist Mr Maathuis, haar depotbrieven laten omzetten in schuldbrieven zodat van schending van 82 Wtk geen sprake meer was. Zie bijvoorbeeld de schuldbrief (D 34-11b) getekend door [benadeelde partij 19], overigens genoemd in de tenlastelegging, in december 2003. (...)
Deze "versie 2" schuldbrief was volgens de door cliënte geraadpleegde advocaat Maathuis - bank- en effectenrechtspecialist - niet strijdig met de Wtk. Ik verwijs u in dat verband naar de aan mijn pleitnota gehechte brief van Maathuis d.d. 16 februari 2004 aan DNB. (prod 1), waarin hij een en ander bevestigt. Hieruit komt het standpunt naar voren dat het opleggen van een last onder dwangsom niet geboden was nu, in ieder geval volgens Maathuis, aan alle Wtk(vrijstelling) vereisten was voldaan. (...)
Zoals gezegd heeft [A] B.V. na 31 oktober 2003, op advies van bank- en effectenrecht specialist Mr Maathuis, haar depotbrieven laten omzetten in door hem geconcipieerde schuldbrieven versie 2 en uiteindelijk versie 3, zodat volgens Mr Maathuis en [A] van schending van 82 Wtk geen sprake was. Wat dat betreft is over versie 2 nog discussie geweest, onder andere met AFM, maar deze geeft aan: "AFM heeft geen vaststellingsbevoegdheid". Ik verwijs u uitdrukkelijk terzake naar de verklaring van [betrokkene 4], afgelegd t.o.v. de R.C. op 3 november 2004.
Kort gezegd waren de adviezen van Mr Maathuis gebaseerd op het volgend:
Cliënte heeft door het aanbieden van de schuldbrieven "versie 2003" en "versie 2004" gebruik gemaakt van de generieke vrijstelling van het verbod van art. 82 Wtk Pro, als vastgelegd in de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 onder artikel 7. Dit artikel bepaalt dat vrijstelling wordt verleend, voorzover het betreft aantrekken van opvorderbare gelden tegen de uitgifte van effecten als bedoeld in de Wte 1995, mits dat geschiedt in overeenstemming met wat bij of krachtens die wet is bepaald. Concreet maakt cliënte gebruik van de vrijstelling die bepaalt dat voor schuldbrieven vrijstelling wordt verleend als die worden aangeboden in coupures ter waarde van ten minste € 50.000,- ( vrijstellingsregeling Wte 1995, artikel 1 c).
Van belang in dit verband is dat Prof. Grundmann- Van de krol er op heeft gewezen dat de reikwijdte van vrijstelling op grond van de Wtk is gekoppeld aan de uitleg van het begrip effect in de zin van de Wte. (Vgl: C.M. Grundmann- Van de krol, Koersen door het effectenrecht, Den Haag, 2003, p. 382.)
Uitsluitend op basis van de adviezen van de advocaat - die luidden dat met deze schuldbrief de door [A] toegepaste constructie legaal was - heeft [A] haar handelen voortgezet. [A] heeft dan ook op 5 november 2003 aan DNB bevestigd dat zij het aanbieden van het zogenaamde depotproduct heeft gestaakt. [A] heeft weliswaar het investeringsproduct in combinatie met oversluiting van een bestaande hypotheek ook na 31 oktober 2003 nog aangeboden echter deed zij dat, zoals aangegeven, niet op dezelfde wijze als voor 31 oktober 2003. Tegen die achtergrond dient de brief van 5 november 2003 te worden bezien.
In zijn algemeenheid merk ik op dat uit het inhuren van juridische expertise gezegd kan worden dat [A] B.V. zorgvuldig heeft gehandeld, althans heeft willen handelen. Uit de correspondentie in het dossier kan worden afgeleid dat zelfs AFM en DNB niet kunnen vaststellen dat de toepassing van bedoelde schuldbrieven versies 2 (D 34 -11) en 3 ( D 50-01) een schending opleveren van de Wtk. Zo merkt DNB in haar brief van 8 maart 2004 op dat [A] met deze schuldbrieven mogelijk de Wtk overtreedt, wat zou kunnen leiden tot het verbeuren van de opgelegde last onder dwangsom. Deze onzekerheid wordt nog eens bevestigd als blijkt dat DNB na het doen van aangifte d.d. 11 februari 2004 -welke is gestoeld op de eerste versie van de depotbrieven!- op 18 februari 2004 (prod2) en 20 april 2004 (prod3) toch nog eens bij AFM te rade gaat. Kan DNB n.b. zelf wel de materie (...) overzien en juist beoordelen?!
(...)
Kortom: Nu de - zelfs voor DNB en AFM niet integraal kenbare norm - volgens cliënte niet, althans niet opzettelijk, is overtreden dient cliënte subsidiair te worden vrijgesproken van overtreding van art 82 Wtk Pro."
10. Het Hof heeft dit verweer blijkens het bestreden arrest in die zin begrepen dat werd aangevoerd dat er bij de verdachte geen sprake is geweest van opzettelijk handelen zoals in de tenlastelegging vermeld en dat verdachte zich bovendien met succes zou kunnen beroepen op afwezigheid van alle schuld. Het Hof heeft het aldus begrepen verweer als volgt verworpen:
"Nadat verdachte in november 2003 door medewerkers van De Nederlandsche Bank (DNB) er op was gewezen dat zij door gelden aan te trekken van derden met de door haar gehanteerde depotregeling artikel 82 van Pro de WTK overtrad. Verdachte heeft daarop de DNB schriftelijk laten (weten, Sch) daarmee te zijn gestopt.
Vervolgens heeft zij in overleg met haar advocaat die depotregeling aangepast. De overeenkomsten waarbij derden geld aan verdachte (of aan [A] (b.v) ter beschikking stelden werden zo aangepast dat verdachte volgens de door haar ingeschakelde advocaat zou profiteren van de in de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 opgenomen coupurevrijstelling. Dit nieuwe, aldus aangepaste, beleggingsproduct werd "schuldbrief" genoemd. Deze schuldbrieven werden vervolgens afgegeven voor nominale waarden vanaf € 50.000,--. Deze waarde kon per schuldbrief verschillen, evenals de daarbij toegekende rentevergoeding.
De DNB gaf, na raadpleging van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), evenmin goedkeuring aan het gebruik van die -aldus aangepaste- schuldbrieven en heeft op 8 maart 2004 laten weten de "schuldbrief" niet te kwalificeren als effect, ten gevolge waarvan, aldus de DNB deze schuldbrieven ook (dus) niet vielen onder de vrijstellingsregeling van artikel 7, eerste lid van de Vrijstellingsregeling WTK. De DNB liet weten nog steeds het standpunt in te nemen dat verdachte art. 82 van Pro de WTK overtrad.
Vervolgens hebben verdachte en haar advocaat in maart 2004 de leenvoorwaarden van het product nogmaals aangepast. Het financiële product dat daarvan het resultaat was werd de "Participatie Rente Rekening" (PRR) genoemd. Dit andermaal aangepaste product is op 15 maart 2004 ter beoordeling aan de AFM voorgelegd. Volgens de AFM mocht verdachte met de PRR (dus de nieuwste versie van de schuldbrief) zonder vergunningen of ontheffingen gelden van het publiek aantrekken. Vervolgens is [A] B.V. in april 2004 gestart met het omzetten van alle oude leningen/schuldbrieven naar een PRR. Dat omzetten gold de eerder, onder de oude, voor de AFM in het licht van de WTK niet aanvaardbare regiems, aangetrokken gelden.
Nu aan verdachte onder 1 wordt verweten dat zij in de periode van 1 november 1999 tot en met 31 maart 2004 opzettelijk artikel 82, eerste lid, van de WTK heeft overtreden kan uit de hiervoor beschreven gang van zaken niet worden afgeleid dat verdachte generlei verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot een eventuele overtreding van art. 82 van Pro de WTK met betrekking tot de handelingen verricht vóórdat verdachte gelden ging aantrekken met het PRR product. Dat verdachte mogelijk is afgegaan op mogelijk onjuiste adviezen van haar adviseurs, doet aan dit oordeel niet af. Ook een beroep op afwezigheid van opzet faalt. Dit volgt uit de door het hof voor de bewezenverklaring gebezigde bewijsmiddelen."
11. Het Hof heeft overwogen dat aan het oordeel dat de verdachte vóór het omzetten van het gewraakte product tot "het PRR product" in strijd met art. 82 Wtk Pro handelde niet afdoet dat verdachte mogelijk is afgegaan op mogelijk onjuiste adviezen van haar adviseurs. Daarmee heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het beroep op rechtsdwaling niet opgaat. Dit oordeel steunt niet op de overweging dat het Hof het niet aannemelijk acht dat de verdachte daadwerkelijk in de veronderstelling verkeerde dat zij (inmiddels) in overeenstemming met de wettelijke regeling handelde.(3) Ik begrijp het oordeel van het Hof aldus dat ook als de verdachte heeft vertrouwd op onjuiste adviezen van haar adviseurs, zij niet met vrucht een beroep op afwezigheid van alle schuld kan doen. Ook niet voor de periode tussen begin november 2003 en 8 maart 2004, waarin kennelijk van de schuldbrief gebruikgemaakt werd.
12. In HR 4 april 2006, NJ 2007, 144, m.nt. Sch, overwoog de Hoge Raad het volgende:
"6.3. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (vgl. HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631). Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen (vgl. HR 13 december 1960, NJ 1961, 416). Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder:
- de positie van de verdachte binnen het bedrijf;
- de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;
- de specifieke deskundigheid van de adviseur;
- de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;
- de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven."
13. Ik lees niet in de overwegingen van het Hof dat het heeft geoordeeld dat op het advies van een terzake gespecialiseerde advocaat in het algemeen niet mag worden afgegaan.(4) Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte in de onderhavige omstandigheden, niettegenstaande de (gestelde) deskundigheid van de door haar geraadpleegde advocaat, toch niet op het desbetreffende advies had mogen blindvaren. Voor de vraag of dat oordeel begrijpelijk is, is van belang wat het Hof omtrent die omstandigheden heeft vastgesteld.
14. Ik verwijs in dit verband naar de inhoud van de bewijsmiddelen en in het bijzonder naar die van de bewijsmiddelen 15 en 24. Bewijsmiddel 15, een tegenover de politie afgelegde verklaring van de boekhouder van [A], houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"In maart 2003 kwam ik er achter dat het meeste geld dat binnen kwam geen omzet maar geleend geld was. [Verdachte] had medio 2003 problemen met een klant, [betrokkene 3] uit [plaats]. [Betrokkene 3] kwam met een deskundig financieel adviseur en die sloeg [verdachte] met allerlei voorschriften en vergunningen om de oren die ze niet had. [Verdachte] heeft toen contact opgenomen met notariskantoor [D]. Van [D] heeft ze advocaat Poelenije ingeschakeld. Die kwam met een rapport dat er geen twijfel over liet bestaan: dat wat [A] deed, mocht niet. Ze hadden daar vergunningen voor nodig. Poelenije was heel duidelijk. [A] zou allerlei vergunningen nodig hebben en [A] zou nooit aan die voorwaarden kunnen voldoen; een eis van een groot eigen vermogen en dat soort zaken. [Verdachte] heeft dat rapport van Poelenije diep weggestopt en heeft toen een advocatenkantoor in Amsterdam ingeschakeld. Toen kwam De Nederlandsche Bank ook met haar controle. Dat advocatenkantoor vond toen een maas in de wet dat schuldbrieven minimaal € 50.000,- moesten zijn."
Bewijsmiddel 24, een geschrift inhoudende een openbaar verslag van de curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., opgemaakt door [benadeelde partij 26] (curator) houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"Reconstructie gang van zaken 'schuldbrieven'.
Tot en met begin oktober 2003 werden gelden ingeleend op basis van een zogenoemd depotcontract, in feite niet meer dan een door alle partijen voor akkoord ondertekende brief, waarin de ontvangst van het geleende geld werd bevestigd. Deze depotcontracten werden aangeboden aan particulieren en waren op naam van de uitlener gesteld. Het rentepercentage varieerde per depothouder van 7 tot 19%. Ook de inleg varieerde sterk van € 18.500,- tot € 142.000,-. De looptijd bedroeg vijfjaar met de mogelijkheid tot verlenging. Noch [verdachte], noch [A] B.V. beschikte over de vergunning die vereist is voor het aantrekken van dergelijke kredieten van particulieren. Eind september had De Nederlandsche Bank (DNB) berichten over deze illegale kredietpraktijk ontvangen en na een door DNB ingesteld onderzoek werd [A] gesommeerd om hieraan onmiddellijk een einde te maken, hetgeen ook onvoorwaardelijk werd toegezegd. Die toezegging werd echter niet nagekomen. [A] B.V. ging gewoon door met het inlenen van gelden van particulieren die tevoren via een callcenter waren benaderd. Ook de voordien gebezigde werkwijze werd gehandhaafd. Men rekende de benaderde personen voor dat zij per saldo beter af waren door een (hogere) hypotheek te vestigen en de daarmee te verkrijgen liquiditeiten (of een deel daarvan) aan [A] ter beschikking te stellen tegen een rentepercentage dat duidelijk hoger was dan de marktrente. In de periode van 1 oktober 2003 tot en met 31 maart 2004 gebruikte [A] zogenaamde schuldbrieven in een tweetal versies. De meest voorkomende versie was bestemd voor uitleners die hadden aangegeven dat hun gelden door [A] belegd konden worden, terwijl een tweede versie (contract participatie renterekening genoemd) bestemd was voor uitleners die er alleen in hadden toegestemd dat hun gelden op een spaarrekening bij [A] werd aangehouden. [A] B.V. belegde vervolgens niets en hield de ingeleende gelden ook niet op een spaarrekening aan. De "schuldbrieven" die in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 31 maart 2004 werden gebruikt vertonen de volgende kenmerken. Het rentepercentage varieerde per depothouder van 7 tot 14% evenals het ingelegde bedrag (van € 50.000,- tot € 142.000,-). Ook deze schuldbrieven waren op naam gesteld en hadden een looptijd met de mogelijkheid tot verlenging. Bij beschikking van de Almelose rechtbank d.d. 23 maart 2004 werden de goederen van [verdachte] en [A] B.V. onder bewind gesteld. In de periode vanaf 31 maart 2004 tot en met de datum van het faillissement (7 mei 2004) werd een nogal afwijkende versie van de schuldbrief in gebruik genomen. De kenmerken van deze "schuldbrief' zijn. Een vast rentepercentage van 7,5%; een looptijd van 5, 10 of 15 jaar en de inleg bedraagt gewoonlijk maar niet altijd (veelvouden van) € 50.000,-. Belangrijke afwijkingen zijn voorts dat de schuldbrief niet op naam is gesteld en dat de mogelijkheid tot tussentijdse opnames zijn vervallen."
15. Het Hof heeft aldus vastgesteld dat de verdachte, na van een financieel deskundige te hebben vernomen dat haar werkwijze niet in overeenstemming met de geldende regelgeving was, zich tot een advocaat heeft gewend en dat deze op niet mis te verstane wijze heeft gerapporteerd dat wat [A] deed niet mocht, dat daarvoor vergunningen nodig waren en dat [A] "nooit" aan de daarvoor geldende voorwaarden zou kunnen voldoen. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte nadien ook van De Nederlandsche Bank heeft vernomen dat haar werkwijze niet door de beugel kon, dat zij vervolgens eerdergenoemd rapport "diep heeft weggestopt" en dat zij, in strijd met hetgeen zij aan DNB had medegedeeld, gewoon is doorgegaan met het inlenen van gelden waarbij "de voordien gebezigde werkwijze gehandhaafd bleef".
16. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van het Hof dat de verdachte aan de gestelde mededeling van mr. Maathuis niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij in overeenstemming met art. 82 Wtk Pro handelde, niet onbegrijpelijk.(5)
17. Ik wijs daarbij nog op het volgende. In HR 14 september 1981, NJ 1981, 642, m.nt. ThWvV is uitgemaakt dat voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling vereist is dat de verdachte meent dat zijn gedraging geen enkel strafbaar feit oplevert. In de onderhavige zaak was bij het Hof slechts aangevoerd dat de verdachte, op grond van hetgeen mr. Maathuis haar had medegedeeld, meende dat van strijd met de Wtk geen sprake was. Uit de bewijsmiddelen volgt evenwel, zoals ook onder 2 tenlastegelegd en bewezenverklaard, dat de verdachte zich met onder meer het aantrekken van geld van [benadeelde partij 8], [benadeelde partij 21] en [benadeelde partij 12](6) eveneens schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Het Hof had het gevoerde verweer derhalve slechts kunnen verwerpen.
18. Voor zover het middel klaagt dat de bewezenverklaring wat de periode na 31 oktober 2003 betreft onvoldoende met redenen is omkleed faalt het omdat het Hof, zoals hiervoor uiteengezet, blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat de verdachte ook na die datum en op dezelfde wijze als voorheen voortging met het inlenen van gelden van particulieren.
19. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
20. Het derde middel is gericht tegen de bewezenverklaring onder 2 (oplichting). Geklaagd wordt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte achtereenvolgens [benadeelde partij 12], [benadeelde partij 21], [benadeelde partij 8] en [benadeelde partij 18] tezamen en in vereniging met een ander heeft opgelicht.
21. Ik wijs er allereerst op dat de steller van het middel hierbij uit het oog verliest dat het Hof heeft bewezenverklaard dat er sprake is geweest van oplichting door de verdachte van de in de bewezenverklaring genoemde personen "tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen". Reeds daarom kan de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat er ten aanzien van enkele personen niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat er sprake is geweest van medeplegen van oplichting, niet tot cassatie leiden.
22. Verder hecht ik er nog wel aan op het volgende te wijzen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof naar mijn mening kunnen afleiden dat de verdachte niet alle feitelijke gedragingen zelf voor zijn rekening heeft genomen. De door de verdachte in het leven geroepen organisatie beschikte over een buiten- en een binnendienst (zie bewijsmiddel 13). Bovendien was er nog een bestuurster actief (bewijsmiddel 15). Verder ontvingen nog enkele personen betalingen of genoten voordelen terwijl men bij het hoe en waarom daarvan een vraagteken kan stellen (bewijsmiddelen 15, 24, 25 en 29). Uit enkele door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat het voor iemand die actief was in de organisatie van de verdachte na korte tijd duidelijk moest zijn dat er niet sprake was van een regelmatige en rechtmatige bedrijfsvoering (o.a. bewijsmiddelen 15, 16, 26 en 27). Voorts is er sprake geweest van het doorsluizen van gelden naar het buitenland (bewijsmiddelen 15 en 19) en van het maken van reizen door een of meer van de hiervoor bedoelde personen naar het buitenland (bewijsmiddel 25). Uit een en ander kan worden afgeleid- zoals het Hof ook kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld - dat een of meer personen met het daarvoor vereiste bewustzijn in enkele gevallen met de verdachte hebben samengewerkt.
23. Mede In aanmerking genomen dat de verdediging in hoger beroep geen tegen het tenlastegelegde medeplegen gericht verweer heeft gevoerd, is het in de bewezenverklaring onder 2 tot uitdrukking gebrachte oordeel van het Hof dat er sprake is geweest van medeplegen dan ook niet onbegrijpelijk. (7)
24. Het middel faalt.
25. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 2 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen voor zover deze inhoudt dat de verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen.
26. Aan de verdachte was, na wijziging van de tenlastelegging, onder 2, voor zover hier van belang, tenlastegelegd dat:
zij, al dan niet handelende onder de naam [A] en/of [A], in of omstreeks de periode van 1 november 1999 tot en met 31 maart 2004 te Hengelo en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen althans eenmaal, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels een groot aantal personen, althans een of meer personen, waaronder:
* [benadeelde partij 29], en/of
* [benadeelde partij 30] en/of [benadeelde partij 31], en/of
* [benadeelde partij 32], en/of
* [benadeelde partij 18], en/of
* [benadeelde partij 33], en/of
* [benadeelde partij 19], en/of
* [benadeelde partij 8], en/of
* [benadeelde partij 21], en/of
* [benadeelde partij 12],
heeft bewogen tot:
- de afgifte van een of meer geldbedragen, in elke geval enig goed;
en/of
- het aangaan van een schuld, te weten een of meer geldleningsovereenkomst(en) (onder meer inhoudende de verplichting een of meer geldbedrag(en) in depot te storten), in elk geval enige burgerrechtelijke overeenkomst, hebbende zij, verdachte, en/of haar mededaders(s) met vorenomschreven oogmerk (telkens) - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:
* zich al dan niet door tussenkomst van een call-center aan het publiek, waaronder een of meer van voornoemde personen, gepresenteerd als zijnde (vertegenwoordigster van) een officiële kredietinstelling en/of officieel bemiddelingskantoor;
en/of
* (vervolgens) aan het (aldus) benaderde publiek, waaronder een of meer van voornoemde personen, het navolgende voorgespiegeld, althans voorgehouden:
- dat financieel voordeel behaald zou kunnen worden door het (over)sluiten van een hypothecaire geldlening waarbij de overwaarde van een (bestaand(e) woning of pand in geld zou worden omgezet;
- dat daarna die (aldus) ter beschikking gekomen geldbedragen aan haar, verdachtes, bedrijf zouden dienen te worden uitgeleend, althans ter beschikking gesteld, waarna deze door haar, verdachtes, bedrijf zouden worden belegd, althans geïnvesteerd;
- dat die beleggingen/investering een zodanig hoog rendement (8%, 10%, 12% of 14% of daaromtrent) zou gaan opleveren dat de maandlast voor de uitlener/ ter beschikking steller van het geld aanmerkelijk zou worden verlaagd;
- dat het voorgehouden rendementspercentage vast en gegarandeerd is;
- dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst de terugbetaling van de uitgeleende, althans ter beschikking gestelde, gelden gegarandeerd is;
- dat er voor de klant geen risico's zouden zijn, althans dat er voor de klant geen ander risico zou zijn dan het faillissement van haar, verdachtes, bedrijf;
waardoor een groot aantal personen, waaronder [benadeelde partij 29] (depotstortinge(en) van Hfl. 70.000,-- en/of Hfl 10.000,-- en/of Hfl 100.000,--, in elk geval een of meer depotstortingen(en), en/of [benadeelde partij 30] en/of [benadeelde partij 31] (depotstorting(en) van Hfl. 50.000,-- en/of Hfl. 45.000,--, in elk geval een of meer depotstorting(en), en/of [benadeelde partij 32] (depotstorting(en) van Hfl 10.000,-- en/of Hfl 20.000,-- en/of Hfl 177.050,75, in elk geval een of meer depotstoring(en), en/of [benadeelde partij 18] (depotstorting van Euro 125.000,--, in elk geval een depotstorting, en/of [benadeelde partij 33] (depotstorting(en) van Euro 65.000,-- en/of Euro 38.588,35, in elk geval een/of meer depotstorting(en) en/of [benadeelde partij 19] (depotstorting(en) van Euro 17.000,-- en/of Euro 35.000,--, in elk geval een of meer depotstorting(en), en/of [benadeelde partij 8] (depotstorting van Euro 100.000,--, in elk geval een depotstorting), en/of [benadeelde partij 21] (depotstorting van Euro 100.000,-- in elk geval een depotstorting), en/of [benadeelde partij 12] (depotstorting van Euro 51.000, in elk geval een depotstorting), voornoemd werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte en/of het aangaan van bovenomschreven schuld".
27. Hiervan heeft het Hof bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder 3 is vermeld. Het bestreden arrest houdt op p. 6 voorts het volgende in:
"Waar het om de tenlastegelegde oplichting gaat acht het hof bewezen dat verdachte valselijk en/ of listiglijk en/ of bedrieglijk en in strijd met de waarheid (met wat waarheid was op het moment dat zij die gelden aantrok), in een aantal gevallen op gefingeerde gronden (een belegging in Amerika of in monumentaal onroerend goed) de betrokken gedupeerden redelijkerwijze niet te behalen of in elk geval op dat moment niet te verwachten rendementen heeft voorgespiegeld."
28. In deze overweging rept het Hof niet over het aannemen van een valse hoedanigheid. Op grond hiervan zou, indien wordt geoordeeld dat de - via een uitgestreepte kopie van de dagvaarding in het arrest opgenomen - bewezenverklaarde valse hoedanigheid niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, ervan uitgegaan kunnen worden dat het Hof kennelijk abusievelijk in de bewezenverklaring heeft laten staan dat de verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen. De bewezenverklaring onder 2 zou dan in zoverre verbeterd gelezen kunnen worden. Dit zou meebrengen dat het middel wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Maar dat de valse hoedanigheid niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid lijkt mij niet zonneklaar.
29. Het Hof heeft (onder meer) vrijgesproken van het onderdeel "zich al dan niet door tussenkomst van een call-center aan het publiek, waaronder een of meer van voornoemde personen, gepresenteerd als zijnde (vertegenwoordigster van) een officiële kredietinstelling en/of officieel bemiddelingskantoor". Daarin heeft het Hof de bewezenverklaarde valse hoedanigheid dus niet gezien. De vraag is of uit de bewijsmiddelen een andere valse hoedanigheid dan die van officiële kredietinstelling of officieel bemiddelingskantoor kan worden afgeleid.(8) Ik merk daarbij op dat een kredietinstelling in art. 1 aanhef Pro en onder 1, eerste, van de Wtk 1992 werd omschreven als: een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen. Het begrip bemiddelingskantoor was in de Wtk niet gedefinieerd. Wel was geregeld onder welke omstandigheden vrijstelling van het in art. 82 Wtk Pro genoemde verbod te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden, wordt verleend. Dat is onder meer het geval wanneer de bemiddeling plaatsvindt ten behoeve van een kredietinstelling in de zin van de Wtk.(9) Kennelijk heeft het Hof de passage "officiële kredietinstelling en/of officieel bemiddelingskantoor" in de tenlastelegging in die (beperkte) zin opgevat dat daarmee werd gedoeld op een kredietinstelling in de zin van de Wtk 1992 en/of een bemiddelingskantoor dat optrad in overeenstemming met de krachtens die wet gestelde regels en heeft het geoordeeld dat de verdachte niet de valse hoedanigheid van een dergelijk(e) kredietinstelling of bemiddelingskantoor heeft aangenomen.
30. De bewijsmiddelen houden echter wel in - zoals ook is bewezenverklaard - dat de verdachte zich heeft voorgedaan als een betrouwbare,(10) kredietwaardige, onderneming die met de gelden van haar cliënten zou omgaan zoals met die cliënten was afgesproken en deze gelden zou beleggen althans investeren en aan het eind van de looptijd van het desbetreffende contract weer zou terugbetalen, terwijl zij in werkelijkheid heel andere plannen met de gelden had, deze niet heeft belegd en ook niet, althans slechts gedeeltelijk en na veel moeite, terugbetaalde. Daaruit heeft het Hof een door de verdachte aangenomen valse hoedanigheid kunnen afleiden.(11)
31. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
32. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door de verdachte vrij te spreken van een essentieel onderdeel van het onder 2 tenlastegelegde. Daarmee wordt gedoeld op het onderdeel dat inhoudt dat de verdachte zich al dan niet door tussenkomst van een call-center aan het publiek, waaronder een of meer van de in de tenlastelegging genoemde personen, heeft gepresenteerd als zijnde (vertegenwoordigster van) een officiële kredietinstelling en/of officieel bemiddelingskantoor.
33. Ik stel voorop dat dit onderdeel mijns inziens in ieder geval niet als een essentieel onderdeel van de tenlastelegging in zijn geheel kan worden gezien. Voor het bewezenverklaarde bewegen tot afgifte van geld "door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels" is immers niet van belang of de verdachte ook bedoelde valse hoedanigheid heeft aangenomen.
34. Bovendien faalt het middel naar mijn inzicht ook voor het overige. Kennelijk heeft het Hof aan de passage "aannemen van een valse hoedanigheid" mede feitelijke betekenis toegekend. Dat heeft het Hof ook kunnen doen, nu de bewoordingen van de tenlastelegging niet dwingen tot een uitleg die inhoudt dat de valse hoedanigheid volgens de steller van het tenlastelegging slechts was gelegen in het zich presenteren als een officiële kredietinstelling of officieel bemiddelingskantoor.(12) Ik verwijs naar mijn bespreking van het vierde middel. Door van dit onderdeel van de tenlastelegging vrij te spreken is de tenlastelegging dan ook niet gedenatureerd.
35. Het middel faalt.
36. Het zesde middel bevat de klacht dat het Hof de tenlastelegging wat betreft het daarin onder 4 opgenomen feit nietig had moeten verklaren, en dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een terzake gevoerd verweer.
37. Aan de verdachte werd onder 4 verweten dat:
"(strafbaar gesteld bij artikel 341 in Pro verbinding met artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht)
De besloten vennootschap [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis (van de rechtbank Almelo van 7 mei 2004, bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 14 juni 2004) in staat van faillissement is verklaard,
in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 26 april 2004 te Hengelo en/of (elders) in Nederland, meermalen althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon,
* een of meer geldbedrag(en), althans enig goed, aan de boedel onttrokken heeft, immers buiten bereik en beheer van e (te benoemen) curator gebracht en gehouden, het betreft:
- een of meer geldbedrag(en) (tot een totaal van Euro 229.000,-- of daaromtrent) door de kosten van de oprichting door [verdachte] in privé van [C] te voldoen/betalen (en/of deze niet op [verdachte] (trachten) te verhalen;
en/of
- een geldbedrag van US $ 50.000,-- door weigerachtig te zijn en te blijven dat geldbedrag - dat was overgeboekt naar/beschikbaar was op een bankrekening in de Verenigde Staten van Amerika - naar een (Nederlandse) bankrekening van [A] B.V. over te (doen) boeken;
en/of
- een of meer geldbedrag(en) (tot een totaal van Euro 75.000,--) door de kosten van de oprichting door [verdachte] en/of [betrokkene 1] van [B] mbH en/of [E] GmbH en/of [A] GmbH te voldoen/betalen (en/of deze niet op [verdachte] en/of [betrokkene 1] (trachten) te verhalen;
en/of
- een geldbedrag van Euro 21.743,08 door namens [verdachte] en/of [betrokkene 1] onverschuldigd een deel van de kosten van aanschaf van onroerend goed door [betrokkene 2] te voldoen/betalen (en/of deze niet op [verdachte] en/of [betrokkene 1] (trachten) te verhalen;
en/of
* niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerst lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 15a, eerst lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers:
- werd door [A] B.V. geen kasadministratie bijgehouden, althans niet juist, tijdig en/of niet volledig bijgehouden;
en/of
- waren niet van alle inleningen van gelden de overeenkomsten van geldlening en andere op deinlening betrekking hebbende stukken in de (bedrijfs-)administratie van [A] B.V. opgenomen,
ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van [A] B.V. niet te allen tijde (juist en volledig) kon worden gekend,
tot welk€ feit(en) zij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of
aan welke verboden gedraging(en) zij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven;
art 341 ahf Pro/ond a ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht"
38. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer onder het kopje "Partiële nietigheid van de dagvaarding" als volgt samengevat en verworpen:
"Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard voor zover daarin tenlaste wordt gelegd dat verdachte niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting tot het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omdat dit bestanddeel niet in de omschrijving van artikel 341 van Pro het Wetboek van Strafrecht is terug te vinden en de dagvaarding daarom op dit punt onbegrijpelijk zou zijn en derhalve nietig.
Het hof is van oordeel dat de tenlastelegging een voldoende duidelijke en voldoende feitelijke opgave inhoudt van het strafbare feit dat verdachte onder 4 tenlaste is gelegd en dus in zoverre in overeenstemming is met de eisen die artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering stelt. Het verweer wordt derhalve verworpen."
39. Ik wijs erop dat de raadsman - zoals ook nog eens in de toelichting op het middel wordt opgemerkt - blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar heeft betoogd dat de officier van justitie in de op art. 341 juncto Pro 51 Sr. gestoelde tenlastelegging heeft neergelegd dat niet voldaan zou zijn aan het voeren van een administratie ingevolge art. 2:10, eerste lid, BW en dat dit bestanddeel niet terug te vinden is in art. 341 Sr Pro maar wel in art. 343 Sr Pro. met als gevolg dat de dagvaarding op dit punt onbegrijpelijk en derhalve nietig is.
40. Het beroep op nietigheid van de dagvaarding richtte zich dan ook - anders dan het middel stelt - niet tegen het gehele onder 4 tenlastegelegde feit maar slechts tegen het in het middel genoemde gedeelte. Het Hof heeft de verdachte echter vrijgesproken van dit gedeelte van de tenlastelegging. De verdachte heeft dan ook geen enkel belang bij de in het middel opgeworpen klacht. Reeds daarom kan het middel niet tot cassatie leiden.
41. Ik merk verder op dat de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het beroep op nietigheid van de dagvaarding feitelijke grondslag mist zoals blijkt uit de hiervoor onder 38 weergegeven verwerping van dit beroep.
42. Voorts ben ik van mening dat het oordeel van het Hof dat de tenlastelegging een voldoende duidelijke en voldoende feitelijke opgave inhoudt van het strafbare feit dat verdachte onder 4 is tenlastegelegd en dus in zoverre in overeenstemming is met de eisen die art. 261 Sv Pro stelt, niet onbegrijpelijk is en evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat in die opgave mede een feitelijke gedraging staat omschreven die niet in art. 341 Sr Pro maar wel in art. 343 Sr Pro met straf wordt bedreigd, doet hieraan niet af.
43. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
44. Het zevende middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat alle benadeelde partijen hun vorderingen op de bij de wet bepaalde wijze hebben ingediend en derhalve ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Ook zou het Hof niet afdoende hebben gerespondeerd op een terzake ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ten slotte zou ten onrechte in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet zijn opgenomen het door de raadsman van verdachtes medeverdachte gevoerde verweer, ten aanzien waarvan verdachtes raadsman had verzocht het deels aan het desbetreffende proces-verbaal te hechten.
45. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de benadeelde partijen zich in eerste aanleg niet overeenkomstig art. 51b Sv hebben gevoegd, omdat niet blijkt dat zij zich vóór aanvang van het onderzoek op de terechtzitting op 27 juli 2004 hebben gevoegd(13) (art. 51 lid 1 Sv Pro) en evenmin dat zij op de terechtzitting aanwezig zijn geweest of dat hun vorderingen op enigerlei andere wijze aan de orde zijn gekomen dan dat van de formulieren, die de Officier van Justitie kennelijk inmiddels in het dossier had gevoegd, ter terechtzitting van 1 februari 2005 de korte inhoud is meegedeeld. Uit dit laatste zou niet kunnen volgen dat ter terechtzitting opgave is gedaan van de inhoud van de vordering en de gronden waarop deze berust, zoals art. 51 lid 2 Sv Pro voorschrijft.
46. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer onder het kopje "ontvankelijkheid van de vorderingen van de benadeelde partijen" als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat alle benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vorderingen dienen te worden verklaard aangezien zij zich met hun vorderingen niet vóór de aanvang van de terechtzitting van 27 juli 2004 in het geding hebben gevoegd.
Dit verweer is strijdig met de wettelijke regeling inzake voeging van benadeelde partijen in het strafgeding.
Ingevolge artikel 51b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kan een benadeelde partij zich voor de aanvang van de terechtzitting voegen door een opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust bij de officier van justitie die met de vervolging van het strafbare feit berust (ik lees: is belast, Sch). Deze opgave vindt plaats door middel van een voegingsformulier.
Ingevolge artikel 51b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan een benadeelde partij zich echter ook ter terechtzitting voegen door opgave, zoals voornoemd, bij de rechter uiterlijk voordat de officier van justitie in de gelegenheid is gesteld overeenkomstig artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafvordering het woord te voeren. Deze opgave kan ook mondeling worden gedaan.
Nu alle benadeelde partijen hun vorderingen op de bij de wet bepaalde wijze hebben ingediend voordat de officier van justitie de eerste maal overeenkomstig art. 311 van Pro het Wetboek van strafvordering het woord voerde, kunnen zij in zoverre in hun vorderingen worden ontvangen.
Het verweer wordt derhalve verworpen."
47. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 25 november 2004 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De raadsman deelt, zakelijk weergegeven, mede:
Ik sluit mij aan bij hetgeen mr. Wolters naar voren heeft gebracht (...) met betrekking tot de voegingsformulieren.
De officier van justitie verklaart hierop, zakelijk weergegeven:
Die late verwerking is een feit. Ik heb ze ook niet eerder kunnen zien. Het heeft allerlei oorzaken, waaronder administratieve. Ik kan alleen maar de schuld daarvan neerleggen bij het openbaar ministerie en excuses daarvoor aanbieden."
Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 1 en 2 februari 2005 houdt in dat de voorzitter de korte inhoud heeft medegedeeld van zevenentwintig formulieren benadeelde partij in het strafproces ten name van: [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 3], [benadeelde partij 4], [benadeelde partij 5], [benadeelde partij 6], [benadeelde partij 7], [benadeelde partij 8], [benadeelde partij 9], [benadeelde partij 10] en [benadeelde partij 11], [benadeelde partij 12], [benadeelde partij 13], [benadeelde partij 14], [benadeelde partij 15], [benadeelde partij 16], [benadeelde partij 17], [benadeelde partij 18], [benadeelde partij 19], [benadeelde partij 20], [benadeelde partij 21], [benadeelde partij 22], [benadeelde partij 23], [benadeelde partij 24], [benadeelde partij 25], [benadeelde partij 26], [benadeelde partij 27] en [benadeelde partij 28].
48. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 oktober 2005 houdt in dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig een aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"Afwijzing Vorderingen benadeelde partij
(...)
Subsidiair verzoek ik u hier als herhaald en ingelast te beschouwen wat door Mr. D.M.W.H. Wolters in de zaak van medeverdachte Keller ter zitting van uw Hof is aangevoerd en welk verweer mutatis mutandis ook voor cliënte kan worden gevoerd. Dit verweer is aan deze pleitnota gehecht en maakt daarvan onderdeel uit. Ik verzoek de griffier zekerheidshalve in [het] p.v. van de zitting te vermelden dat het betreffende verweer inzake de benadeelde par[tij(en) ook daadwerkelijk ter zitting is gevoerd."
Aan deze pleitnota (en daarmee aan het (verkorte) proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep) is gehecht een twaalf pagina's tellend stuk met als opschrift "Pleitnotities van mr. R.J. Mesland m.b.t. de vorderingen van de benadeelde partijen". Kennelijk betreft dit het verweer dat mr. Mesland van mr. Wolters heeft overgenomen.(14) Voor zover het middel klaagt dat ten onrecht in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet is opgenomen het door de raadsman van verdachtes medeverdachte gevoerde verweer faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het desbetreffende stuk houdt onder meer het volgende in:
"Wijze van voegen
Voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting kan de benadeelde partij zich voegen door een opgave van de vordering en van de gronden waarop deze berust, bij de Officier van Justitie. De voeging vindt plaats door indiening van het daarvoor bestemde formulier (art. 51b eerste lid Sv). (...)
De benadeelden die zich niet op de in art. 51b Sv vermelde wijze hebben gevoegd, dienen niet-ontvankelijk in hun vordering te worden verklaard.
Bestudering van de voegingsformulieren / stukken afkomstig van de benadeelde partijen leert dat zij vrijwel zonder uitzondering hun vordering niet voor aanvang van de terechtzitting hebben opgegeven.
(...)
Ingevolge het tweede lid van art. 51b Sv geschiedt de voeging ter terechtzitting door de opgave van de vordering bij de rechter.
Lezing van de processen-verbaal van hetgeen zich ter zitting heeft voorgedaan leert dat geen van de benadeelden zich op de zitting bij de rechter als benadeelde partij heeft gevoegd en dat ook geen van de benadeelde partijen is verschenen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 1 en 2 februari 2005 blijkt dat de Rechtbank de inhoud van de door het Openbaar Ministerie ontvangen formulieren (als bedoeld in art. 51b Sv) heeft voorgehouden. Ook de Rechtbank is er kennelijk (ten onrechte) van uitgegaan dat er gevoegd is voor aanvang van de terechtzitting, dus zoals bedoeld in art. 51b eerste lid Sv. De andersluidende beslissing van de Rechtbank (in de zaak [verdachte]), namelijk dat er op juiste wijze (op de zitting) is gevoegd, is derhalve niet juist. Immers, geen van de benadeelde partijen is verschenen, althans heeft ter terechtzitting bij de rechter opgave van haar vordering gedaan. Reparatie van het verzuim heeft de officier van justitie kennelijk niet nodig gevonden. De benadeelde partijen hadden zich alsnog kunnen voegen door op de zitting te verschijnen en aldaar mondeling of schriftelijk opgave te doen van hun vordering. Dat is, zo blijkt uit de zittingsverbalen, echter niet gebeurd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat voeging bij de Officier van Justitie door middel van een formulier als bedoeld in het eerste lid van art. 51b Sv na aanvang van de terechtzitting niet mogelijk is.
Zie HR 16 maart 2004, NBSTR 2004/156, r.o. 5.7
Als gezegd zijn voormelde benadeelden niet-ontvankelijk in hun vordering."
49. Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof niet (afdoende) heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv Pro, inhoudende dat de benadeelde partijen zich niet rechtsgeldig hebben gevoegd, faalt het reeds omdat het miskent dat de tweede volzin van dit artikellid niet van toepassing is op betogen die zich richten tegen de vordering van de benadeelde partij.(15)
50. Het middel berust op de opvatting dat een benadeelde partij zich na de aanvang van de terechtzitting uitsluitend kan voegen door ter terechtzitting te verschijnen en aldaar opgave te doen van de inhoud van de vordering en de gronden waarop deze berust. Het Hof heeft echter in zijn hiervoor onder 46 weergegeven oordeel tot uitdrukking gebracht dat de benadeelde partij zich ter terechtzitting ook kan voegen door opgave van de inhoud van zijn vordering en van de gronden waarop deze berust met gebruikmaking van het voegingsformulier als bedoeld in art. 51b, eerste lid, Sv. Dit oordeel van het Hof lijkt mij juist. De in het middel gehuldigde opvatting vindt geen steun in de bewoordingen van art. 51b, tweede lid, Sv waarin immers is bepaald dat ter terechtzitting de voeging geschiedt door de opgave bedoeld in het eerste lid en dat deze opgave ook mondeling kan worden gedaan. Voorts kan aan de wetsgeschiedenis een argument worden ontleend ten gunste van het door het Hof in deze gegeven oordeel. De bij de wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29 ingevoerde uitbreiding van de mogelijkheid om zich in het strafproces te voegen heeft immers plaatsgevonden in het belang van de benadeelde partij. Een van de redenen daarvoor was dat de wetgever tegemoet wilde komen aan het uit de oude regeling voortvloeiende bezwaar dat de benadeelde partij op de terechtzitting aanwezig diende te zijn om zich te kunnen voegen.(16)
51. Aldus heeft het Hof genoegzaam duidelijk gemaakt dat en waarom het meende dat de benadeelde partijen ontvankelijk waren in hun vorderingen. Het Hof heeft immers klaarblijkelijk geoordeeld dat zij het door elk van hen ingevulde formulier, waarin de gronden van hun vorderingen waren opgenomen, via de Officier van Justitie, die deze formulieren in het dossier heeft gevoegd, aan de rechter hebben doen toekomen. Dat oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ik wijs er daarbij op dat de voeging van de benadeelde partij door de wetgever niet aan formele eisen is gebonden(17) en de wet (dus) niet voorschrijft dat de vordering en de gronden waarop die berust door de rechter ambtshalve uitvoeriger aan de orde wordt gesteld dan dat van de indiening van de vordering melding wordt gemaakt. Dat is in het onderhavige geval gebeurd.
52. Het middel faalt.
53. Het achtste middel bevat de klacht dat het Hof "ten onrechte" heeft geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de benadeelde partijen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 3], [benadeelde partij 4], [benadeelde partij 5], [benadeelde partij 6], [benadeelde partij 7], [benadeelde partij 8], [benadeelde partij 9], [benadeelde partij 12], [benadeelde partij 14], [benadeelde partij 15], [benadeelde partij 16], [benadeelde partij 17], [benadeelde partij 20], [benadeelde partij 22] en [benadeelde partij 23] rechtstreeks schade hebben geleden als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde, aangezien die bewezenverklaring niet inhoudt dat zij door de verdachte zijn opgelicht. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof deze benadeelde partijen daarom niet-ontvankelijk had dienen te verklaren (art. 361 lid 2 aanhef Pro en onder b Sv).
54. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover er daarin vanuit wordt gegaan dat de bewezenverklaring onder 2 niet inhoudt dat [benadeelde partij 8] is opgelicht. Voor het overige is van belang dat de Memorie van Toelichting bij de Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten, Stb. 1999, 30, p. 17, inhoudt dat aan de voorwaarde dat de schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde feit is voldaan als in de tenlastelegging de gedraging is omschreven die de schade heeft veroorzaakt, zodat de vordering op die basis kan worden onderzocht. Aan die voorwaarde voldoet de tenlastelegging en ook de bewezenverklaring in het onderhavige geval. Daaraan doet niet af dat in het middel genoemde personen daarin niet met name genoemd zijn, aangezien de bewezenverklaarde oplichting, die inhoudt dat een "een groot aantal personen, waaronder" de met name genoemden is opgelicht, niet tot de genoemde personen is beperkt. Ik wijs er in dit verband ten overvloede op dat de eis die het middel lijkt te stellen, te weten dat uit de bewezenverklaring zelf duidelijk moet zijn wie als gevolg van het feit rechtstreeks schade heeft geleden, mij niet werkbaar voorkomt. In voorkomende gevallen zal immers ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging nog niet duidelijk zijn wie de benadeelde partije(en) is/zijn.(18)
55. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
56. Het negende middel bevat de klacht dat het Hof zijn oordeel tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 3], [benadeelde partij 4], [benadeelde partij 16], [benadeelde partij 20], [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 6], [benadeelde partij 8], [benadeelde partij 9], [benadeelde partij 12], [benadeelde partij 14], [benadeelde partij 15], [benadeelde partij 17], [benadeelde partij 18], [benadeelde partij 21], [benadeelde partij 22] en [benadeelde partij 19] onvoldoende met redenen heeft omkleed, gelet op hetgeen de verdediging terzake had aangevoerd.
57. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verweren ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen bij het Hof zijn te verdelen in drie categorieën, te weten a) het onvoldoende aangetoond zijn van schade, b) het niet van eenvoudige aard zijn van de vordering en c) het feit dat er mogelijk sprake was van medeschuld.
58. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan ik niet afleiden dat de verdediging aldaar een zodanig gepreciseerde verdeling van de verweren heeft gemaakt als in de toelichting op het middel is aangevoerd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de desbetreffende verweren zo begrepen dat zij slechts strekken ten betoge dat de vorderingen niet eenvoudig van aard zijn.
59. De rechter hoeft niet te motiveren waarom hij de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard acht, ook niet als dat betwist wordt.(19)
60. Het Hof heef telkens (ten aanzien van alle vorderingen van de in het middel genoemde personen) overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de desbetreffende benadeelde partij als gevolg van verdachtes onder 2 bewezenverklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden "tot na te melden bedrag" en dat de verdachte tot vergoeding van die schade gehouden is zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is (het bedrag noemt het Hof vervolgens telkens in het dictum van het bestreden arrest). In voorkomend geval heeft het Hof overwogen dat de vordering naar het oordeel van het Hof voor het overige niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding en dat de benadeelde partij daarom in zoverre niet in haar vordering kan worden ontvangen.
61. Het oordeel tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen zoals gemotiveerd en omschreven in de bestreden uitspraak acht ik niet onbegrijpelijk gelet op de door het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgestelde feiten en voorts in aanmerking genomen dat uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat elk van deze partijen is bewogen tot afgifte van geldbedragen als gevolg van gedragingen van de verdachte als omschreven in de bewezenverklaring onder 2 en de door het Hof toegewezen bedragen de hoogte van de door de benadeelde partijen aan de verdachte betaalde bedragen en de verder door deze geleden schade niet overtreffen.
62. Het middel faalt.
63. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch enkel ten aanzien van de daarbij opgelegde straf, tot vermindering van die straf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik merk niettemin op dat de (straf)cassatieprocedure niet voorziet in een veroordeling van de verdachte in de kosten die de benadeelde partij in cassatie heeft gemaakt, vgl. HR 20 maart 2001, NJ 2001, 394.
2 Deze verklaring is deels ook als bewijsmiddel 35 opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest.
3 Dat was anders in HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675, m.nt. PMe.
4 Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, 3e, p. 347, die verwijst naar HR 13 januari 1987, NJ 1987, 863, m.nt. ThWvV. In de zaak die leidde tot HR 15 augustus 2006, LJN AX8648 (derde middel) had de verdachte een niet in het terzake toepasselijke recht gespecialiseerd advocaat geadieerd. De Hoge Raad verwierp het middel met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
5 Vgl. HR 18 maart 2003, NJ 2004, 491, in welke zaak overigens van een deskundigenadvies geen sprake was.
6 Dit zijn de personen van wie de verdachte volgens de toelichting op het middel geld heeft aangetrokken in de periode waarin zij zou hebben gemeend dat zij niet in strijd met de Wtk handelde.
7 Vgl. HR 20 juni 2006, 01938/05, HR 5 juni 2007, 01334/06 (tweede middel). De Hoge Raad deed beide zaken af met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
8 In HR 2 februari 1999, NJ 1999, 368, is bepaald dat aan de woorden "het aannemen van een valse hoedanigheid" mede feitelijke betekenis toekomst.
9 Zie art. 11 lid 1 van Pro de Vrijstellingsregeling Wtk 1992.
10 Zie ook de overweging in de strafmotivering van het Hof, inhoudende dat de verdachte haar cliënten heeft doen geloven dat zij een betrouwbare onderneming voerde.
11 Ik wijs er op dat het Hof op p. 6 van het bestreden arrest overweegt dat de verdachte geen levensvatbare onderneming heeft gerealiseerd, laat staan in stand gehouden en dat haar handelwijze er op neer kwam dat zonder aanwijsbare beleggingsactiviteiten beleggingen met een toegezegd hoog rendement werden aangetrokken en de desbetreffende gelden, voor zover dat al gebeurde, benutte om eerdere beleggers tevreden of rustig te houden. Vgl. HR 25 september 2007, NJ 2007, 532. Zie ook (de conclusie voor) HR 7 maart 2000, NJ 2000, 383. In HR 9 mei 1972, NJ 1972, 415 en 18 september 1978, NJ 1978, 658 werd het zich voordoen als een rekeninghouder met voldoende saldo als het aannemen van een valse hoedanigheid aangemerkt. Ook in HR 22 mei 1990, NJ 1990, 801 en HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497 was de valse hoedanigheid gelegen in het zich - met gebruikmaking van het maatschappelijke verwachtingspatroon - voordoen als kredietwaardige klant.
12 Vgl. De Jong in Melai, aant. 6.2 bij art. 261 Sv Pro.
13 Ten aanzien van benadeelde partij [benadeelde partij 20] wordt opgemerkt dat zijn/haar formulier weliswaar voor aanvang van de terechtzitting in eerste aanleg door het parket is ontvangen, maar dat niet blijkt dat de officier van Justitie van deze vordering mededeling heeft gedaan aan (de raadsman van) de verdachte voor de terechtzitting.
14 Daarop duidt bij uitstek de verwijzing naar "de zaak [verdachte]".
15 HR 3 oktober 2006, LJN AW3559, NS 2006, 421.
16 Vgl. HR 16 maart 2004, LJN AO 1486.
17 Vgl. Kamerstukken 1989-1990, 21 345, nr. 3, p. 14.
18 Langemeijer, Het slachtoffer en het strafprocesrecht, Deventer, 2004, p. 57 geeft, zij het in ander verband, het voorbeeld van een brandstichting in een garage waardoor meerdere auto's beschadigd worden.
19 Vgl. HR 17 juni 1997, DD 97.301, nr. 103.926. Zie over motiveringseisen ingeval van betwisting van de vordering van benadeelde partij Langemeijer, a.w. p. 96 en de daar genoemde rechtspraak.