Conclusie
Nr. 08/00395
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 7 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
1. Inleiding
1.1. Deze zaak hangt nauw samen met de zaak onder nr. 08/00393, waarin de echtgenote van [verzoeker] de verzoekster is. Mijn conclusies zijn zakelijk gelijkluidend.
1.2. Zowel de rechtbank als het hof hebben [verzoeker]s verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling afgewezen.
1.3. De klachten in cassatie(1) houden uitsluitend in dat het hof ten onrechte art. 288 (nieuw) Fw heeft toegepast, subsidiair art. 288 (oud) Fw onjuist heeft toegepast.
1.4. Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 08/00339, LJN BD3796 - gewezen na indiening van het onderhavige cassatieverzoekschrift - volgt dat het hof terecht art. 288 (nieuw) Fw heeft toegepast. De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.
De zaak leent zich voor afdoening op de voet van art. 81 Wet Pro RO.
2. Feiten en procesverloop(2)
2.1. [Verzoeker] heeft bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een verzoekschrift ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
2.2. Bij vonnis van 31 juli 2007 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.
2.3. [Verzoeker] is in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Ter zitting van 9 januari 2008 is de zaak behandeld, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij arrest van 17 januari 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.4. [Verzoeker] heeft tegen dit arrest (tijdig(3)) cassatieberoep ingesteld.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. De klachten zijn gericht tegen rov. 2 t/m 7 en het dictum (rov. 8) van het arrest van het hof. Daarin overwoog het hof onder meer:
'4. Op grond van het sedert l januari 2008 van toepassing zijnde artikel 288, lid 1, aanhef en onder b van de Faillissementswet (Fw) wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaren voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
5. Op grond van deze bepaling rust op de schuldenaar de bewijslast dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van die schulden te goeder trouw is geweest.
[...]
De slotsom
8. Het vorenstaande brengt mee dat het hof het vonnis zal bekrachtigen.'
3.2. Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 2 t/m 7 en het dictum het per 1 januari 2008 nieuw ingevoerde artikel 288 Fw Pro toe te passen en op die grond te oordelen dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij het aangaan van de schulden te goeder trouw was. Het hof zou aldus het overgangsrecht miskennen. Nu het inleidend verzoekschrift van 16 mei 2007 dateert, derhalve van vóór 1 januari 2008, had het hof krachtens het overgangsrecht het artikel 288 Fw Pro moeten toepassen zoals dat gold vóór 1 januari 2008 en zoals dat is blijven gelden voor verzoekschriften die vóór 1 januari 2008 zijn ingediend.
3.3. Onderdeel 2.1 faalt omdat inmiddels - na het indienen van het cassatieverzoekschrift - uit het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008(4) is gebleken dat het hof terecht het sinds 1 januari 2008 geldende art. 288 Fw Pro heeft toegepast. Ik citeer:
'3.1 [Verzoeker] heeft met een op 7 november 2007 bij het hof ingediend verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn verzoek om ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Het hof heeft bij arrest van 15 januari 2008 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Inmiddels was met ingang van 1 januari 2008 de Wet van 24 mei 2007 houdende wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Stb. 192, in werking getreden. Het hof heeft het verzoek van [verzoeker] beoordeeld aan de hand van het daarin opgenomen nieuwe art. 288 F. Het hiertegen gerichte middel 1 faalt. Op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 tot en met 2.9 moet worden aangenomen dat de nieuwe bepaling van art. 288 onmiddellijke Pro werking heeft.'
Ik geef ook de nrs. 2.4 tot en met 2.9 uit de conclusie van A-G Langemeijer, waarnaar de Hoge Raad verwijst, weer (ook de voetnoten 5 t/m 12 komen uit die conclusie):
'2.4. Het gaat hier om een vraagstuk van overgangsrecht, waarvoor in de eerste plaats de parlementaire geschiedenis van genoemde wet van belang is. Het oorspronkelijke voorstel van wet bevatte in artikel IV een bepaling van overgangsrecht, welke luidde:
"Op verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, alsmede op de naar aanleiding van zodanige verzoeken gegeven beslissingen en de uitvoering daarvan, blijft het voordien geldende recht van toepassing."
Deze bepaling was toegelicht als volgt:
"Artikel IV regelt het overgangsrecht. De gewijzigde bepalingen zullen van toepassing zijn op verzoekschriften waarmee de schuldenaar verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, die vanaf het moment van inwerkingtreding van de wet worden ingediend. Op lopende schuldsaneringsregelingen en op verzoekschriften die voor de datum van inwerkingtreding zijn ingediend, blijft de oude regeling van toepassing." (5)
2.5. Bij Nota van wijziging is het voorgestelde overgangsrecht ingrijpend gewijzigd(6). De wijziging werd als volgt toegelicht:
"Naar aanleiding van commentaar van diverse kanten wordt een nieuwe overgangsregeling voorgesteld, die voorkomt dat gedurende enkele jaren twee wettelijke regimes van toepassing zullen zijn: voor de schuldsaneringsregelingen die op het moment van inwerkingtreding van deze wet reeds zijn gestart zou de huidige wet van toepassing blijven en de herziene wet zou enkel van toepassing zijn op verzoekschriften die vanaf de datum van inwerkingtreding zijn ingediend. Dit lijkt echter een onnodige belasting te betekenen van alle betrokkenen bij de schuldsaneringsregeling. Daarom wordt in het onderhavige voorstel uitgegaan van onmiddellijke werking van de wet, behoudens enkele in artikel IV genoemde artikelen. (...)"
2.6. De gewijzigde overgangsbepaling heeft geen aanleiding meer gegeven tot voor dit geschil relevant debat in het parlement. Artikel IV, in de versie die uiteindelijk in het Staatsblad is verschenen, bevat uitsluitend overgangsbepalingen ten aanzien van schuldenaren op wie de schuldsaneringsregeling op de datum van inwerkingtreding voorlopig van toepassing was verklaard (lid 1), ten aanzien van op de datum van inwerkingtreding reeds vastgestelde saneringsplannen (lid 2) en ten aanzien van, kort samengevat, de vorderingen van het Centraal Justitieel Incassobureau en van slachtoffers van misdrijven begaan door de schuldenaar (lid 3).
2.7. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat de toelatingsmaatstaf van het nieuwe recht onmiddellijke werking heeft en dus ook wordt toegepast in de gevallen waarin het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling vóór 1 januari 2008 is ingediend. In de toelichting op het cassatiemiddel bestrijdt de schuldenaar niet dat de wetgever sedert de genoemde Nota van wijziging is uitgegaan van een onmiddellijke werking van het nieuwe recht. De schuldenaar stelt zich evenwel op het standpunt dat de hoofdregel in art. 4 van Pro de Wet Algemene Bepalingen(7) van toepassing is, tenzij in een wettelijke bepaling daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken.
2.8. Deze klacht treft geen doel. Van een terugwerkende kracht als bedoeld in art. 4 Wet Pro A.B. is geen sprake wanneer onmiddellijke werking van art. 288 (nieuw) Fw voorop wordt gesteld(8). Pas vanaf de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht wordt de nieuwe bepaling toegepast bij de vaststelling of de betrokkene in aanmerking komt voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Iets anders is, dat de onmiddellijke werking van een wet tot wijziging van het toepasselijke materiële recht ertoe kan leiden dat, zoals dat wel eens wordt genoemd, tijdens de wedstrijd de doelpalen worden verschoven: ten tijde van de indiening van het inleidende verzoek moest aan bepaalde eisen worden voldaan en in de loop van het geding zijn strengere eisen gaan gelden. De rechtszekerheid kan hierdoor in het gedrang komen en, voor zover het gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, kan onder zeer bijzondere omstandigheden zelfs sprake zijn van een schending van het recht op eigendom (in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM) of, in verband met dat recht, van het recht op toegang tot de rechter(9). In de onderhavige zaak is geen sprake van een verlies van enig vermogensrecht als gevolg van de onmiddellijke werking van de nieuwe maatstaf voor toelating tot de schuldsaneringsregeling; in ieder geval is in deze zaak daarop geen beroep gedaan.
2.9. De consequentie van het voorgaande is m.i. dat, indien vóór 1 januari 2008 in eerste aanleg op het verzoek om toelating is beslist en de schuldenaar tegen die beslissing hoger beroep instelt(10), het hof met ingang van 1 januari 2008 het nieuwe artikel 288 Fw Pro toepast. In de gepubliceerde jurisprudentie van gerechtshoven sedert 1 januari 2008 is dezelfde lijn gevolgd(11). Ter voorkoming van mogelijk misverstand voeg ik hieraan het volgende toe. Indien het hof vóór 1 januari 2008 in hoger beroep heeft beslist en die beslissing in cassatie wordt bestreden, vindt de toetsing in cassatie plaats - ook na 1 januari 2008 - aan de hand van de vraag of het hof het ten tijde van zijn beslissing geldende recht juist heeft toegepast(12).'
3.4. Op het voorgaande stuit zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 2.1 af.
3.5. Dat geldt ook voor onderdeel 2.2 onder i, klagend over veronderstelde anticipatie door het hof op de per 1 januari 2008 ingevoerde wetgeving. Het hof heeft evenwel niet geanticipeerd, maar - blijkens het vorenstaande: terecht - het nieuwe recht, dat vanaf 1 januari 2008 ook voor de appelbeoordeling van vóór 1 januari 2008 ingediende verzoeken tot toelating tot schuldsaneringsregeling geldt, eenvoudigweg toegepast.
3.6. De klacht in onderdeel 2.2 onder ii luidt dat het van toepassing verklaren van artikel 288 (nieuw) Fw voorts betekent dat er sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, aangezien het hof [verzoeker] in de gelegenheid had moeten stellen om zijn stellingen daaraan aan te passen.
3.7. Deze klacht stuit af op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.2 van meergenoemd arrest van 26 september 2008:
'Middel 2 klaagt subsidiair dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde heeft gehandeld door [verzoeker] niet de gelegenheid te bieden zijn stellingen aan het nieuwe art. 288 aan Pro te passen.
Waar reeds bij Besluit van 18 juni 2007, Stb. 222, was bekendgemaakt dat de bedoelde wet op 1 januari 2008 in werking zou treden, kon al in het appelschrift daarop geanticipeerd worden. Bovendien heeft op 7 januari 2008 een mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden, waarbij voor [verzoeker] gelegenheid heeft bestaan om, desgewenst, na de inwerkingtreding van die wet zijn stellingen daaraan aan te passen.
Onder deze omstandigheden was het hof niet verplicht om ambtshalve [verzoeker] de gelegenheid te bieden zijn stellingen aan het nieuwe art. 288 aan Pro te passen. Middel 2 faalt derhalve.'
3.8. Ook de klacht van onderdeel 2.2 onder iii treft in het licht van het voorgaande geen doel. Zij behoeft geen nadere bespreking.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Identiek aan die in zaak 08/00393.
2 Ontleend aan het arrest a quo (rekestnr. 07/00541).
3 Binnen acht dagen; art. 292 lid Pro 5 (nieuw) Fw.
4 Nr. 08/00339, LJN BD3796, rov. 3.1.
5 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, blz. 39.
6 Nota van wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 29 942, nr. 8, blz. 3, toegelicht op blz. 7. Uit de nota n.a.v. het verslag (nr. 7, blz. 61) blijkt dat een aanzet tot deze wijziging is gegeven door het commentaar van B. Engberts, Hoofdlijnen van het wetsvoorstel wijziging Wsnp, deel 2, SchuldSanering 2005, nr. 5, blz. 1-5, i.h.b. blz. 2. De nieuwe regeling voorkomt dat gedurende enkele jaren twee stelsels naast elkaar blijven bestaan. Zie ook: G.H. Lankhorst, Maandblad Vermogensrecht 2007 nr. 9, blz. 192.
7 Wet van 15 mei 1829, Stb. 28. Art. 4 luidt Pro: "De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht".
8 Evenmin is sprake van een door de rechter nieuw vormgegeven regel, waarvan de terugwerkende kracht op bezwaren stuit; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 643.
9 Vgl. EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 374 m.nt. EAA; EHRM 6 oktober 2005, NJ 2006, 464 m.nt. P.J. Boon. In het nationale recht spreekt de Hoge Raad in HR 9 september 2005, NJ 2006, 619, van het onder meer in art. 69 Overgangswet Pro NBW aanvaarde grondbeginsel van overgangsrecht dat, wanneer een nieuwe wet wordt toegepast, dit niet tot gevolg heeft dat alsdan iemand een vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht rechtsgeldig heeft verkregen.
10 In herinnering wordt gebracht dat tegen de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling noch door schuldeisers noch door andere belanghebbenden hoger beroep kan worden ingesteld: art. 292 lid Pro 1 (oud), resp. art. 292 lid 2 Fw Pro.
11 Naast www.rechtspraak.nl heb ik als bron gebruikt: www.wsnp.rvr.org. Het meest in de buurt komen: Hof 's-Gravenhage 5 februari 2008, LJN: BC6231; Hof Arnhem 17 januari 2008, LJN: BC6664 en enkele uitspraken van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarvan het meest expliciet: 5 maart 2008, LJN: BD1281.
12 Deze gedachte vindt steun in het - hier niet toepasselijke - art. 74 lid 4 Overgangswet Pro NBW. Zie in deze zin ook: conclusie A-G Verkade voor HR 11 april 2008, LJN: BC4845. Over de vraag of, in geval van vernietiging in cassatie van een beslissing waarin oud recht is toegepast, de rechter bij de afdoening na verwijzing het oude dan wel het nieuwe toelatingscriterium moet toepassen, bestaat nog geen jurisprudentie.