Conclusie
Nr. S 07/10659 P
Mr. Bleichrodt
Zitting 21 oktober 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 27 november 2006 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.653,20 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Mr. F.L.L. Vermeeren, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft namens betrokkene cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.(1)
3.1 Het middel komt op tegen 's Hofs overwegingen, voor zover deze inhouden:
'Ten aanzien van zaak 9 overweegt het hof als volgt. De rechtbank heeft de verdachte van dit feit vrijgesproken. Dit feit stond niet meer ter beoordeling van het hof. Uit de in het vonnis van de rechtbank opgenomen redengeving van de vrijspraak blijkt dat de rechtbank slechts door de wijze waarop dit feit ten laste is gelegd tot een vrijspraak is gekomen. Het hof is van oordeel dat uit het strafdossier van voldoende aanwijzingen blijkt dat de veroordeelde in deze een strafbaar feit heeft begaan en dat, nu aannemelijk is dat de veroordeelde uit dit strafbare feit voordeel heeft verkregen, dit feit als soortgelijk feit in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken.'
3.2 Het middel klaagt in het bijzonder over 's Hofs overwegingen betrekking hebbende op zijn oordeel dat de Rechtbank verdachte ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde feit(2) (kort gezegd: primair de diefstal van een oplegger inclusief materialen, subsidair de heling daarvan) 'enkel door de wijze waarop dit feit is tenlastegelegd' tot een vrijspraak is gekomen, een zogeheten 'technische vrijspraak' dus. De steller van het middel betoogt met zoveel woorden dat 's Hofs oordeel dienaangaande niet zonder meer begrijpelijk is, nu de Officier van Justitie ten aanzien van dit feit 'twee opties heeft aangedragen', waarmee de steller van het middel kennelijk bedoelt dat het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 5 tenlastegelegde feit primair het medeplegen van diefstal en subsidiair schuld dan wel opzetheling van de in de tenlastelegging onder 5 genoemde goederen aan betrokkene had tenlastegelegd. Nu de Rechtbank van beide opties heeft vrijgesproken valt niet in te zien, aldus de steller van het middel, waarom het Hof heeft geoordeeld dat de Rechtbank 'slechts door de wijze waarop dit feit is tenlastegelegd, tot een vrijspraak is gekomen'. De Rechtbank heeft in de hoofdzaak ten aanzien van feit 5 in haar vonnis van 30 augustus 2005 overwogen:
'De bewijsbeslissing.
De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte onder 5 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
Primair is verdachte tenlastegelegd het (mede)plegen van diefstal van een aantal goederen. De rechtbank is echter van oordeel dat de gedragingen van verdachte niet kunnen worden aangemerkt als het (mede)plegen van diefstal. Uit het proces-verbaal en het verhandelde ter terechtzitting dient te worden opgemaakt dat verdachte aan [betrokkene 1] heeft verzocht zorg te dragen voor het transport van een oplegger door die oplegger op 20 november 2004 te gaan ophalen in Oosterhout. Aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] er niet van op de hoogte was dat het hier geen gewoon transport, maar diefstal betrof van de oplegger. Er is niet gebleken van enige uitvoeringshandeling van verdachte ten aanzien van de diefstal. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank sprake van het "doen plegen" van de diefstal door verdachte, zoals bedoeld in artikel 47 aanhef en sub b 1 Sr en niet van (mede)plegen van diefstal.
Nu evenwel (mede)plegen van diefstal is tenlasteglegd, zal verdachte van het hem onder 5 primair tenlastegelegde moeten worden vrijgesproken.
Gelet op het voorgaande dient verdachte ook voor het onder 5 subsidiair tenlastegelegde, opzetheling dan wel schuldheling, te worden vrijgesproken.'
Gelet op het hierboven weergegeven gedeelte uit het vonnis van de Rechtbank is 's Hofs oordeel dat de Rechtbank betrokkene van het onder 5 tenlastegelegde 'slechts door de wijze waarop dit feit is tenlastegelegd' tot een vrijspraak is gekomen niet onbegrijpelijk.
Dit onderdeel van het middel faalt dan ook.
3.3 Het in de gewraakte overweging van het Hof vervatte oordeel komt erop neer dat een feit ter zake waarvan betrokkene is vrijgesproken, niettemin mag worden meegenomen in de berekening van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, ingeval het een "technische vrijspraak" betreft. Voor zover het middel geacht moet worden de klacht te bevatten dat dit oordeel onjuist is, merk ik het volgende op.
3.4 Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken het voordeel verkregen door betrokkene ter zake van het onder 5 tenlastegelegde feit, door het Hof op pagina 3 onder 4 van zijn arrest aangeduid als 'zaak 9' ('heling circuswagen'), waarmee het Hof verwijst naar de zaaknummering uit het financieel rapport van 25 april 2005. Zaak 9 heeft betrekking op een tussen 18 en 20 november 2005 te Oosterhout gestolen trailer met materialen.(3) Uit het vonnis van de Rechtbank in de strafzaak blijkt dat onder 5 aan betrokkene primair het medeplegen van diefstal te Oosterhout tussen 18 en 20 november 2005 van een trailer (oplegger) alsmede de daarin aanwezige materialen was tenlastegelegd en subsidiair de heling daarvan. Van het onder 5 tenlastegelegde heeft de Rechtbank de verdachte vrijgesproken, terwijl tegen die vrijspraak geen hoger beroep is ingesteld.
3.5 Het voorgaande brengt mee dat het Hof in zijn schatting van het voordeel heeft betrokken het voordeel, voortvloeiende uit een feit waarvan de veroordeelde is vrijgesproken. Uit de uitspraak van het EHRM van 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers (Geerings tegen Nederland) volgt dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel, verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. HR 9 september 2008, LJN BF0090, NJ 2008, 497 houdt in dat de omstandigheid dat het gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, daaraan niet afdoet.
3.6 Het Hof heeft dus ten onrechte het voordeel voortvloeiende uit het feit bedoeld in zaak 9, te weten een bedrag van € 1300,- , in zijn schatting van het voordeel betrokken. Voor zover het middel geacht kan worden hierover te klagen, slaagt het. De Hoge Raad kan een en ander herstellen door op de door het Hof vastgestelde betalingsverplichting genoemd bedrag in mindering te brengen.
4. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen van het Hof met betrekking tot de hiervoor vermelde zaak 9 en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 11.353,- bedraagt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 07/11142 tegen betrokkene aanhangige zaak, waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Het Hof duidt dit feit aan als 'zaak 9' ('heling circuswagen'), waarmee het Hof verwijst naar de zaaknummering overeenkomstig het financieel dossier 'onderzoek BRZ14' d.d. 25 april 2005, zoals opgemaakt door de Bovenregionale Recherche Zuid-Nederland en de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost.
3 Zie aanvulling op het verkorte arrest.