Conclusie
R07/032HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting, 31 oktober 2008
Conclusie inzake:
Bestbet Investments N.V.
tegen
Banco di Caribe N.V.
In deze Arubaanse zaak staat de vraag centraal of de ondertekening van een pandakte is geschied door een daartoe gevolmachtigde.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vermeld in het vonnis van 20 september 2005 onder 4.2. In het kort houden deze het volgende in:
1.1.1. Op 10 april 1995 heeft verweerster in cassatie, Banco di Caribe (hierna: Banco) een kredietfaciliteit voor de duur van twee jaren verleend aan Pisces Hair & Suncare (Curaçao) N.V. (hierna: Pisces). Directeur van die vennootschap was een zekere [betrokkene 1].
1.1.2. Tot zekerheid voor dit krediet heeft [betrokkene 1] een certificaat aan toonder ("non-negotiable toonder certificate of deposit") ter waarde van Afl 373.013,- aan Banco in pand gegeven. Daartoe heeft [betrokkene 1] op 7 april 1995 een akte van verpanding ondertekend.
1.1.3. Op 22 januari 1997 heeft [betrokkene 1], gebruik makend van een op 10 februari 1995 afgegeven en tot 9 februari 1997 geldige "general power of attorney" van Bestbet Investments N.V. (thans eiseres tot cassatie en hierna kort aangeduid als Bestbet), een bankrekening ten name van Bestbet geopend bij Banco.
1.1.4. In opdracht van [betrokkene 1] zijn de gelden, die eind 1996 waren vrijgekomen uit het onder 1.1.2 bedoelde certificaat, op deze bankrekening ten name van Bestbet gestort.
1.1.5. Op 14 april 1997 heeft Banco de kredietfaciliteit van Pisces vervangen door een kredietfaciliteit geldig tot 13 april 1999. Deze laatste kredietfaciliteit is verlengd tot 13 april 2000.
1.1.6. Op 24 april 2001 heeft Banco, ter zake van een schuld van Pisces, de rekening van Bestbet gedebiteerd voor een bedrag van Afl 75.000,-. Bestbet heeft tegen deze debitering geprotesteerd.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 7 augustus 2001 heeft Bestbet voor het Gerecht in Eerste Aanleg te Aruba van Banco (terug-)betaling gevorderd van Afl 75.000,- met wettelijke rente. Volgens Bestbet was Banco niet gerechtigd dit bedrag van haar rekening af te schrijven. Als juridische grondslag heeft Bestbet aangevoerd dat sprake is van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking van Banco(1).
1.3. Banco heeft als verweer aangevoerd dat zij op grond van een door Bestbet aan haar verleend pandrecht gerechtigd was, haar vordering op Pisces tot een bedrag van Afl 75.000,- op het tegoed van Bestbet te verhalen. Banco beriep zich in het bijzonder op een pandakte, op 14 april 1997 ondertekend door [betrokkene 1].
1.4. Bestbet heeft in repliek bestreden dat sprake is van een geldige verpanding namens Bestbet. Zij voerde kort samengevat de volgende argumenten aan:
(i) Uit niets, ook niet uit de pandakte van 14 april 1997, blijkt dat Bestbet degene is die een pandrecht heeft verleend. Bij de ondertekening van de pandakte van 14 april 1997 heeft [betrokkene 1] voor zichzelf gehandeld, niet als vertegenwoordiger van Bestbet.
(ii) In reactie op het argument van Banco dat op de pandakte van 14 april 1997 toch het rekeningnummer van Bestbet staat vermeld, heeft Bestbet de authenticiteit van de door Banco overgelegde pandakte bestreden: kennelijk zijn achteraf, na de ondertekening, gegevens aan de akte toegevoegd.
(iii) Subsidiair: gesteld al dat [betrokkene 1] bij de ondertekening van de pandakte van 14 april 1997 heeft gehandeld als vertegenwoordiger van Bestbet, is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging: de geldigheidsduur van de "power of attorney" was op dat moment al verstreken en [betrokkene 1] beschikte op dat moment niet over enige bevoegdheid om namens Bestbet te handelen.
1.5. In reactie op dit laatste argument heeft Banco bestreden dat [betrokkene 1] onbevoegd zou zijn om Bestbet te vertegenwoordigen. Daartoe heeft Banco onder meer aangevoerd dat Bestbet, op grond van een bepaling in de Algemene Voorwaarden van de bank, jegens Banco instaat voor de bevoegdheid van degenen die door haar als gevolmachtigde op de zgn. handtekeningenkaart zijn opgegeven.
1.6. Na eerst bij tussenvonnis van 5 februari 2003 een comparitie van partijen te hebben bevolen, heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 15 oktober 2003 overwogen dat een deskundigenbericht nodig was om te kunnen oordelen over de beweerde valsheid in de pandakte van 14 april 1997. Voor het geval dat niet blijkt van valsheid van dit document, overwoog het Gerecht onder meer:
"[betrokkene 1] heeft op 22 januari 1997, tekenend als directeur van Bestbet, en in ieder geval op dat moment in het bezit zijnde van een geldige algemene volmacht, een bankrekening geopend op naam van Bestbet. Op die bankrekening heeft [betrokkene 1] gelden gestort die vrijkwamen uit een toondercertificaat. Bestbet had hem dit certificaat ter beschikking gesteld, zodat hij daarmee zaken kon doen, zo verklaarde [betrokkene 1] ter comparitie. Het zou deels zijn gegaan om privé-geld van [betrokkene 1], deels om geld van Bestbet (...). [betrokkene 1] heeft (...) deze gelden vervolgens verpand aan Banco. Zelfs al zou met Bestbet worden aangenomen dat het [betrokkene 1] op dat moment in hun onderlinge verhouding niet vrij stond om deze gelden namens haar te verpanden voor de schuld van een derde, waarmee Bestbet niets van doen had [bedoeld is: Pisces, noot A-G], dan nog kan Bestbest zulks in redelijkheid niet aan Banco tegenwerpen omdat van deze onbevoegdheid naar Banco toe op dat moment niets bleek. [betrokkene 1] was immers eerder gerechtigd om een toondercertificaat, hem ter hand gesteld door Bestbet, te verpanden aan Banco. Nu hij vervolgens dezelfde gelden, na storting door [betrokkene 1] op een rekening van Bestbet, wederom verpandde met uitdrukkelijke vermelding van die rekening(2), mocht Banco ervan uitgaan dat hij daartoe was gerechtigd. Het enkele feit dat de verpandingsakte op naam van [betrokkene 1] staat en niet de naam van Bestbet vermeldt, staat daaraan, gelet op voormelde omstandigheden, niet in de weg. Nu [betrokkene 1] gelden op een rekening van Bestbet verpandde, kan dit toch in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat hij dit deed in zijn kwaliteit van gemachtigde van Bestbet. Banco behoefde daarbij reeds op grond van haar algemene voorwaarden geen rekening te houden met het mogelijk ontbreken op het tijdstip van verpanding van een volmacht van Bestbet aan [betrokkene 1]. (...)" (rov. 2.3)
1.7. Het deskundigenonderzoek naar de echtheid van de akte heeft geen doorgang gevonden omdat Bestbet heeft geweigerd de kosten van het onderzoek voor te schieten. In het eindvonnis van 12 mei 2004 heeft het Gerecht de gevolgtrekking gemaakt dat de pandakte van 14 april 1997 voor echt en onvervalst moet worden gehouden. Onder verwijzing naar het eerder overwogene heeft het Gerecht de vordering van Bestbet afgewezen.
1.8. Bestbet heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij tussenvonnis van 20 september 2005 heeft het hof Bestbet toegelaten te bewijzen dat de ondertekende pandakte van 14 april 1997 later met rekeninggegevens van Bestbet en Pisces is aangevuld. Tevens stelde het hof Banco in de gelegenheid om de zgn. handtekeningenkaart in het geding te brengen.
1.9. Bij eindvonnis van 21 november 2006 heeft het hof beslist dat het opgedragen bewijs niet is geleverd. Op de inmiddels overgelegde handtekeningenkaart staat [betrokkene 1] als (enige) tekeningsbevoegde persoon (zonder tijdsbeperking) aangegeven. Op grond van dat gegeven kwam het hof tot het oordeel dat [betrokkene 1] ook na 9 februari 1997 bevoegd was om de op de rekening van Bestbet bij de bank gestorte gelden aan Banco te verpanden (rov. 2.4). Het hof sloot zich voorts aan bij het oordeel van het Gerecht dat [betrokkene 1] de pandakte niet voor zich, maar namens Bestbet heeft ondertekend. Daarbij nam het hof tevens in aanmerking dat het op de pandakte vermelde rekeningnummer een rekening betreft van Bestbet en dat het eerder bedoelde certificate of deposit van Bestbet vervolgens weer in het bezit van Banco is gekomen. [betrokkene 1] kan de pandakte dus alleen als gevolmachtigde van Bestbet hebben getekend (rov. 2.5). Het hof heeft het vonnis van het Gerecht bekrachtigd.
1.10. Namens Bestbet is - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. Banco heeft verzocht het beroep te verwerpen. Bestbet heeft afgezien van een afzonderlijke toelichting. Banco heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de pandakte van 14 april 1997 echt en onvervalst is: het desbetreffende oordeel van het hof is niet bestreden. Aldus resteert de vraag of [betrokkene 1] bij ondertekening van die pandakte is opgetreden als vertegenwoordiger van Bestbet en, zo ja, of hij bevoegd was om Bestbet te vertegenwoordigen, althans of Banco hem redelijkerwijs mocht beschouwen als daartoe bevoegd.
2.2. Het cassatiemiddel valt uiteen in twee klachten. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan het wettelijk kader dat de vraag beheerst of een toereikende volmacht is verleend. Omdat de pandakte geen melding maakt van een verleende volmacht of van het bestaan van een andere pandgever dan [betrokkene 1] zelf, had het hof het criterium van art. 3:61 lid 2 BW Pro dan wel art. 3:36 BW Pro moeten toepassen. In het bijzonder had het hof moeten onderzoeken of sprake was van een `toedoen' aan de zijde van Bestbet, zoals kan worden afgeleid uit de tekst van deze twee artikelen. Volgens de klacht zijn de door het hof genoemde feitelijkheden niet te kwalificeren als een `toedoen' aan de zijde van Bestbet.
2.3. Voorop gesteld: het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is in deze zaak niet van toepassing. Ik wil ervan uitgaan dat in het middel het Burgerlijk Wetboek van Aruba is bedoeld. Boek 3 van het nieuw Burgerlijk Wetboek van Aruba (BWA) is eerst in werking getreden op 1 januari 2002(4). De vraag of [betrokkene 1] bij het ondertekenen van de pandakte op 14 april 1997 is opgetreden namens Bestbet, respectievelijk de vraag of [betrokkene 1] op die datum daartoe bevoegd was, moet m.i. worden beoordeeld naar het op 14 april 1997 geldende recht. Op die datum voorzag het wetboek nog niet in een uitdrukkelijke regeling van de volmacht. Wel was in het (oud) BWA de lastgeving geregeld(5).
2.4. Het huidige art. 3:61 lid 2 BWA Pro, in de titel over volmacht, houdt het volgende in: is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. Reeds uit de tekst van deze bepaling volgt dat zij tot uitgangspunt neemt dat een rechtshandeling in naam van een ander is verricht. In de bestreden rechtsoverweging (rov. 2.5) behandelt het hof slechts de vraag óf [betrokkene 1] bij het ondertekenen van de pandakte heeft gehandeld in naam van Bestbet. Voor de beantwoording van die vraag is art. 3:61 lid 2 BWA Pro niet van belang. In rov. 2.4 behandelt het hof de vraag of [betrokkene 1] bevoegd was om Bestbet te vertegenwoordigen. Nu het hof deze laatste vraag bevestigend heeft beantwoord, kwam het hof niet meer toe aan toepassing van art. 3:61 lid 2 BWA Pro.
2.5. Art. 3:36 BWA Pro, in de titel over rechtshandelingen, houdt in dat tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Deze bepaling regelt de derdenbescherming. Het middelonderdeel gaat, naar ik begrijp, uit van de gedachte dat de bank als derde is afgegaan op handelingen of mededelingen van Bestbet in de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en Bestbet.
2.6. Voor vestiging van een pandrecht is (onder meer) een geldige titel nodig. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden(6). De omstandigheid dat in de pandakte zelf niet is vermeld dat [betrokkene 1] optrad namens Bestbet is niet beslissend. In dit geval heeft het hof op grond van een aantal omstandigheden aangenomen dat [betrokkene 1] optrad namens Bestbet. Het hof baseert dit oordeel op dezelfde gronden als de rechtbank (zie alinea 1.6 hiervoor) en daarnaast op de omstandigheid dat - naar inmiddels vaststaat - het op de pandakte vermelde rekeningnummer een bankrekening betreft van Bestbet en dat het certificate of deposit van Bestbet vervolgens weer in het bezit van Banco is gekomen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hier toepasselijke maatstaf en is naar behoren gemotiveerd.
2.7. Hieruit volgt tevens, dat het oordeel van het hof niet is gegrond op een vertrouwen dat de bank als derde heeft gesteld in handelingen of mededelingen van Bestbet in de relatie tussen [betrokkene 1] en Bestbet. Art. 3:36 BWA Pro mist (ook) om die reden toepassing. De vraag of een zodanig vertrouwen van Bestbet is terug te voeren op een `toedoen' van de pseudovolmachtgever, komt in rov. 2.5 niet aan de orde omdat het hof daarin slechts de vraag behandelt wie de wederpartij van Banco was. In rov. 2.4 komt deze vraag niet aan de orde omdat het hof in die overweging heeft uitgemaakt dat Bestbet bevoegd door [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.
2.8. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte niet de aard van het pandrecht in zijn beslissing heeft betrokken. Gelet op de toelichting doelt deze klacht op het onderscheid tussen een vuistpand en een bezitloos pandrecht. Bij een vuistpand is het opstellen van een pandakte geen voorwaarde voor vestiging; bij een bezitloos pandrecht wel (zie thans art. 3:237 lid 1 BWA Pro). In de pandakte dient de pandgever te verklaren dat hij tot het verpanden van het desbetreffende goed bevoegd is (art. 3:237 lid 2 BWA Pro). Bestbet acht dit voorschrift van belang, omdat in de akte van 14 april 1997 een zodanige verklaring ontbreekt.
2.9. Met Banco in haar s.t. meen ik dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden. In het geding in de feitelijke instanties is niet door Bestbet naar voren gebracht dat een dergelijke verklaring van de pandgever ontbrak en dat dit consequenties zou moeten hebben voor de beslissing. Daarnaast mist Bestbet belang bij deze klacht omdat het voorschrift van art. 3:237 lid 2 BWA Pro, voor zover al van toepassing, betrekking heeft op de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever. In de feitelijke instanties was tussen partijen niet in geschil of de pandgever bevoegd was over het object van verpanding te beschikken. In geschil was of [betrokkene 1] heeft gehandeld voor zichzelf dan wel namens Bestbet en in het laatste geval: of hij wel bevoegd was om namens Bestbet te handelen. Er was voor het hof geen aanleiding om uitdrukkelijk aandacht te besteden aan het voorschrift van art. 3:237 lid 2 BWA Pro.
2.10. Het middel noopt m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Meer subsidiair heeft Bestbet ook nog wanprestatie en onrechtmatige daad van Banco gesteld.
2 Het Gerecht gaat in deze overweging uit van de veronderstelling dat de pandakte echt en onvervalst is.
3 Binnen drie maanden (art. 4 Cassatieregeling Pro N.A.A.)
4 Zie het Landsbesluit houdende de inwerkingtreding van de Boeken 1, 3 en 5 t/m 8 van het NBW en de Landsverordening overgangsbepalingen nieuw BW, AB 2001 nr. 138.
5 Zie art. 1811 - 1838 (oud) BWA. In de jurisprudentie werd aansluiting gezocht bij de maatstaf van HR 6 mei 1926, NJ 1926, blz. 721.
6 HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS.