Conclusie
07/10859
mr J. Spier
Zitting 13 juni 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Autoster Bergen BV
(hierna: Autoster)
tegen
[Verweerder]
1. Vaststaande feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 17 april 2007.
1.2 [Verweerder] is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt.
1.3 Ten tijde van het ongeval was [verweerder] in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster.(1) De ambulance was haar eigendom.
2. Procesverloop voor zover nog van belang
2.1 [Verweerder] heeft Autoster op 21 juli 2003 gedagvaard voor de Kantonrechter Venlo. Hij heeft gevorderd Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het onder 1.2 genoemde ongeval, op te maken bij staat. Deze vordering is subsidiair gebaseerd op art. 7:611 BW Pro. Ten tijde van het ongeval was hij werkzaam in de uitoefening van zijn werkzaamheden; hij vervulde toen een "nooddienst-functie".(2) Zijn werkgever heeft dat bevestigd in welk verband hij verwijst naar een brief van 24 februari 1999 aan Bovemij (prod. 3) waarin is te lezen: "Hij [[verweerder], A-G] reed op dat moment met een auto van ons bedrijf, als gevolg vanhet feit dat hij de nooddienst functie vervulde".
2.2 In haar cva zet Autoster uiteen dat zij in overleg is met haar verzekeraar (Bovemij) over aansprakelijkheid en draagplicht van Bovemij en dat zij "mede in verband [daarmee]" de in de cva opgenomen verweren voert (onder 2). Zij betwist dat [verweerder] ten tijde van het ongeval doende was in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij neemt afstand van de inhoud van de onder 2.1 geciteerde brief omdat de auteur (de financial controller) niet van de feiten op de hoogte was; [Verweerder] was namelijk niet bevoegd de ambulancedienst te vervullen. De auto is zonder toestemming van Autoster naar huis meegenomen (blz. 4). De stelling van [verweerder] dat hij voor de nooddienst bij haar stond ingeroosterd ontkent zij "bij gebrek aan wetenschap" (cvd onder 5).
2.3 Na bij tussenvonnis van 28 juli 2004 een aantal - nadien door partijen beantwoorde - vragen te hebben gesteld, heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 6 oktober 2004. Thans is nog slechts van belang dat de Kantonrechter op grond van het door [verweerder] overgelegde nooddienstrooster ervan uitgaat dat [verweerder] om de zes weken nooddienst heeft (rov. 5.1). Autoster had ten tijde van het ongeval één ambulance. Daaruit en uit de omstandigheid dat deze door [verweerder] werd bestuurd, leidt de Kantonrechter af dat [verweerder] ten tijde van het ongeval nooddienst had, wat trouwens onvoldoende is weersproken. Mitsdien moet worden aangenomen dat hij [in de ambulance] reed ter uitoefening van de opgedragen werkzaamheden (rov. 5.2).
2.4 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Autoster heeft dat bestreden; zij kan zich met de bestreden vonnissen verenigen (mva onder 12).
2.5.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het Hof - voor zover nog van belang - het bestreden vonnis vernietigd en de vordering toegewezen.
2.5.2 Volgens het Hof is thans tussen partijen in confesso dat [verweerder] ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance "te beschikken" omdat hij toen fungeerde als nooddienst-medewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om tijd te besparen - gemoeid met het vanaf het woonhuis rijden naar de garage van Autoster - namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster had daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar aangetekend. [Verweerder] maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance op een wijze die daarmee in overeenstemming was (rov. 4.9).
2.5.3 In rov. 4.13 bespreekt het Hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:611 BW Pro, meer in het bijzonder het oplopen van de schade tijdens deelname aan het verkeer in de uitoefening van de werkzaamheden (rov. 4.13.3). Na te hebben gewezen op de reeds in rov. 4.9 genoemde omstandigheden, wijst het Hof erop dat de betrokken werknemers beschikten over een mobiele noodtelefoon om permanent bereikbaar te zijn; deze dienden zij altijd bij zich te hebben. Dit alles tezamen genomen voert tot de slotsom dat
"dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de (..) auto-ambulance, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd om die te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond [verweerder] immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken, hetgeen met zich brengt dat in redelijkheid geen onderscheid meer moet worden gemaakt tussen een rit op de weg naar of van een gestrande auto en de rit van [verweerder] die ochtend naar zijn normale werkzaamheden met bovendien een kans op een oproep tijdens die rit" (rov. 4.13.4 eerste alinea)."
2.6 Autoster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dat is door [verweerder] bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Inleiding en juridisch kader
3.1 Na mijn uitvoerige conlusie van 30 mei 2008 in de zaak Maatzorg/[...] (rolnr C 07/121) lijkt overbodig nader in te gaan op de juridische aspecten van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW Pro. Ik volsta met de opmerking dat Uw Raad in een recent arrest aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW Pro voor woon-werkverkeer heeft afgewezen(3) en de aansprakelijkheid voor - kort gezegd - werkgerelateerde arbeidsongevallen in het gemotoriseerde verkeer nadere invulling heeft gegeven.(4)
3.2.1 In de onderhavige zaak staat [verweerder] na tien jaar nog met vrijwel lege handen. Zijn werkgever heeft met een - op zich bewonderenswaardige - openheid aangegeven haar verweer mede invulling te geven door op dat moment nog lopende discussies met haar verzekeraar. Zij heeft (dus) vrijwel alle thans nog relevante stellingen van [verweerder] ontkend. Kantonrechter én Hof hebben de meeste van haar ontkenningen/stellingen (m.i. zeer overtuigend en dan ook niet bestreden) gemotiveerd naar het rijk der fabelen verwezen.
3.2.2 Reeds in de inleidende dagvaarding heeft [verweerder] zich beroepen op een brief van zijn werkgever waarin deze de stelling die het middel - naar de kern genomen - bestrijdt zelf verwoordt. Autoster heeft de juistheid van het in deze brief gestelde weliswaar bestreden, maar die bestrijding is op zich én in samenhang met haar vele overige, naar is gebleken eveneens onjuiste, stellingen voorzichtig uitgedrukt onaannemelijk.
3.3 's Hofs feitelijke oordelen in rov. 4.7 en 4.9 worden in cassatie niet bestreden.
3.4 's Hofs oordeel is sterk verweven met (een waardering van) de feiten. Het is alleszins begrijpelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft niet miskend dat art. 7:611 BW Pro geen soelaas biedt voor wat mrs Meijer en Dempsey "gewoon" woon-werkverkeer noemen (o.m. s.t. onder 21) .
4. Bespreking van de klachten
4.1.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt (tweede alinea onder het hoofdje klachten) dat geen aansprakelijkheid bestaat bij "het 'gewone' woon-werkverkeer"; zie onder 3.1. Het noemt vier omstandigheden die erop zouden wijzen dat daarvan sprake was. Ik loop deze onder 4.2 langs, waarbij tussen haakjes de nummers van de in het middel genoemde stellingen worden vermeld.
4.1.2 Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat alle klachten m.i. afstuiten op de eigen stelling van de financial controller van (de rechtsvoorganger van) Autoster van wie, anders dan Autoster heeft aangevoerd, mag worden aangenomen dat hij van de ware toestand op de hoogte was. Niet alleen omdat dit, gezien zijn functie, alleszins in de rede ligt (zodat gedegen toelichting behoefde waarom dit anders zou zijn) maar óók omdat vrijwel alle stellingen van Autoster onjuist zijn bevonden (art. 21 tweede Pro volzin Rv).
4.2.1 Het Hof is er, anders dan Autoster betoogt (1), vanuit gegaan dat van "gewoon" woonwerk-verkeer geen sprake was. In dat verband acht ik met name van belang dat 1) [verweerder] nooddienst had, 2) permament bereikbaar moest zijn en 3) de door hem en een aantal andere werknemers gekozen werkwijze in het oog springend voor de uitvoering van deze nooddienst nuttig en zinvol was. Immers kon slechts op die wijze worden bewerkstelligd dat hij, zou een oproep binnenkomen, zo snel mogelijk op de plaats des onheils zou kunnen zijn. Dit -'s Hofs - oordeel is volkomen begrijpelijk en een alleszins adequate weerlegging van het betoog van Autoster.
4.2.2 Dat in casu geen noodoproep heeft plaatsgevonden (2) doet m.i. niet ter zake omdat dit wijsheid achteraf is. Het komt niet daarop aan maar op de mogelijkheid dat er zo'n oproep zou komen.
4.2.3 De stelling dat het louter zou gaan om een vrije keuze van [verweerder], miskent a) dat sprake is van een uitermate zinvolle en maatschappelijk nuttige keuze (zie onder 4.2.1) én dat de werkgever deze keuze jarenlang heeft gebillijkt. Daarmee brengt het Hof - alleszins begrijpelijk - tot uitdrukking dat ook de werkgever inzag dat het ging om een verstandige keuze die hij dan ook van harte steunde. Daarop wijst ook evident de al vaker genoemde brief van de financial controller. Daarmee verliest tevens de onder (4) verwoorde stelling belang.
4.3 Op blz. 6 van de cassatiedagvaarding wordt in de eerste volle alinea een subsidiaire klacht vertolkt. Deze neemt aan dat voor 's Hofs oordeel dragend is dat [verweerder] ten tijde van het ongeval met de litigieuze ambulance reed. Die klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit rov. 4.9 en 4.13.4 blijkt heel duidelijk dat het Hof zijn oordeel grondt op een aantal omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. Bovendien ziet de klacht voorbij aan 's Hofs onder 4.2.3 besproken oordeel.
4.4 De volgende alinea neemt aan dat dragend voor 's Hofs oordeel is dat [verweerder] mobiel bereikbaar moest zijn. Ook die klacht berust op een verkeerde lezing nu het Hof, als gezegd, een reeks omstandigheden noemt. Voor het overige is de klacht onbegrijpelijk omdat [verweerder], anders dan de steller lijkt te zeggen,(5) de ambulance in casu nu juist wél bestuurde.
4.5 De afsluitende alinea van de cassatiedagvaarding noemt nog twee omstandigheden: [verweerder] bracht de ambulance in casu terug en hij was "even goed" voor de noodoproep/dienst beschikbaar geweest indien hij voor het "relatief korte woon-werk-ver-voer" eigen of andermans auto had gebruikt. Deze klacht faalt. Dat spreekt voor zich; zie, voor zover nodig, onder 4.2.1. Ik laat verder maar rusten dat mr Meijer een novum binnensmokkelt met de bewering dat het ging om relatief kort woon-werkverkeer.(6) In elk geval geeft hij niet aan waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.
4.6.1 In de s.t. van mrs Meijer en Dempsey onder 28/29 wordt in verband met de verzekeringsplicht nog opgemerkt dat de onderhavige zaak speelde vóór de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen. Voorts wordt - een ontoelaatbaar novum - nog iets te berde gebracht over de verzekerbaarheid toentertijd. Nog daargelaten dat deze stellingen in het middel niet zijn terug te vinden, zien zij eraan voorbij dat de genoemde arresten (zoals vrijwel altijd) betrekking hebben gevallen die voordien speelden(7) en dat de daarin geformuleerde regel op die oude gevallen wordt toegepast. Wellicht was dat (achteraf bezien) minder gelukkig, maar een debat daarover kan niet voor het eerst in de s.t. in cassatie worden aangezwengeld.
4.6.2 Ik voeg hieraan nog toe dat ik de door beiden uitgesproken zorg voor het met terugwerkende kracht vergaand inperken van het begrip woon-werkverkeer alleszins begrijp. Maar in 's Hofs sterk op de concrete omstandigheden toegespitste benadering is daarvan m.i. geen sprake. Daar komt bij dat eveneens voorzichtigheid past bij het vrijwel klakkeloos aannemen dat sprake is van zodanig verkeer. Die laatste oplossing zou weliswaar aantrekkelijk zijn voor de werkgever (en zijn verzekeraar, indien deze dekking verleent), maar navenant nadelig voor slachtoffers, ook wanneer zij de rest van hun leven de ernstige gevolgen van het ongeval mee moeten torsen. Anders gezegd: iedere algemene en categorische regel, die abstraheert van de concrete omstandigheden van het geval, is ofwel zeer aansprakelijke of juist zeer benadeelde onvriendelijk. Alleen al daarom verdient m.i. de voorkeur om deze niet te formuleren. Maar daarvoor bestaan ook andere redenen, waarop ik onder 5.3-5.6 nader inga.
4.7.1 De s.t. namens Autoster onder 31/32 en 40 probeert nog een klacht binnen te smokkelen: de aansprakelijkheid zou niet groter zijn dan het bedrag dat door de ongevallenverzekering is gedekt. Die klacht is in het middel evenwel niet te lezen. Als aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW Pro bestaat, is de opvatting bovendien niet juist.(8)
4.7.2 Voor de goede orde stip ik hierbij nog aan dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat Autoster niet aan haar verplichtingen heeft voldaan door het afsluiten van een collectieve ongevallenverzekering met een maximale dekking van van fl. 60.000 (rov. 4.13.4 in fine).
5. Afronding
5.1 Sommige geleerden - Barendrecht voorop(9) - zullen de in deze conclusie voorgestane afdoening van de klachten ongetwijfeld verketteren. De samenleving heeft, naar zij menen, recht op en behoefte aan hard and fast rules.
5.2 Ik wil niet ontkennen dat zulke regels voordelen hebben; men weet (ogenschijnlijk) waaraan men toe is. Maar er kleven aanzienlijke nadelen aan. Ongelijke gevallen worden gelijk behandeld. Vrij algemeen wordt ingezien dat dit een verkeerde toepassing is van het gelijkheidsbeginsel.
5.3.1 Toch heb ik mij uiteraard de vraag gesteld of het niet mogelijk zou zijn om voor woon-werkverkeer een duidelijke regel te formuleren. Bijvoorbeeld door te oordelen dat iedere rit van huis naar de werkgever als zodanig moet worden aangemerkt. Zo'n regel heeft de charme van de eenvoud, maar laat maatoplossingen niet toe.(10) Niet alleen zouden gevallen als de onderhavige er buiten vallen, maar ook gevallen waarin werknemers bij toerbeurt een door de werkgever ter beschikking gesteld busje besturen, één hunner door eigen schuld een ongeval veroorzaakt waardoor alle inzittenden ernstig gewond raken. De bestuurder zou dan als enige niets krijgen.(11)
5.3.2 En hoe zit het met de werknemer die bijvoorbeeld op verzoek van de werkgever, of om taartjes te halen in verband met zijn verjaardag een omweg maakt?
5.3.3 Niet iedere werknemer is werkzaam bij zijn juridische werkgever. Velen (zoals monteurs, stratenmakers, advocaten, vertegenwoordigers etq) reizen naar verschillende plaatsen. Bestaat dan een kenmerkend verschil tussen een rit van en naar de eigenlijke werkgever en van en naar de eerste cliënt, het eerste bedrijf, het kantongerecht of de eerste straat? Moet daarbij worden gedifferentieerd alnaargelang deze laatste locaties verder weg liggen dan de afstand van het huis van de werknemer en de werkgever? En, zo ja, komen we dan niet in de knoop omdat de ene werknemer veel dichter bij de werkgever woont dan de andere?
5.4.1 Zo zijn oneindig veel meer voorbeelden te bedenken die illustreren dat het, in elk geval in mijn ogen, onmogelijk is om harde en duidelijke regels te formuleren die recht doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Duidelijk is ook dat een regel als onder 5.3.1 bij wijze van voorbeeld gegeven niet voldoet.
5.4.2 Bij die stand van zaken verdient het m.i. sterk de voorkeur om kwesties als de onderhavige in belangrijke mate als feitelijk te bestempelen. Gebeurt dat niet, dan wordt de doos van pandora geopend. Men behoeft geen helderziende te zijn om in te zien dat Uw Raad dan zal worden getracteerd op een eindeloze veelheid van zaken die allemaal een klein beetje van elkaar verschillen. Zaken waarin geen rechtseenheid valt te bereiken (anders dan ten koste van bevredigende uitkomsten in concrete zaken), zoals bijvoorbeeld de lawine van art. 7:658 BW Pro-zaken helaas nog vrijwel wekelijks illustreert.
5.5 Deze voorbeelden maken m.i. ook duidelijk dat de door Uw Raad in het arrest [...]/NCM(12) geformuleerde maatstaf (gaat het om vervoer dat met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst?) wel voor een aantal casus duidelijkheid biedt,(13) maar niet voor alle. Met name voor gevallen als de onderhavige kan zowel een bevestigend als een ontkennend antwoord worden verdedigd, afhankelijk van de vraag op welke feiten en omstandigheden men de nadruk legt.
5.6 De door het Hof genoemde omstandigheid dat [verweerder] noodoproepdienst had en in verband daarmee met de ambulance reed (toevallig nu naar zijn werkgever, maar dat was anders geweest wanneer hij ineens een oproep had gekregen, een omstandigheid waarmee rekening moest worden gehouden en die de reden was dat hij met de ambulance reed) is m.i. beter verenigbaar met werkgerelateerdheid dan met het ontbreken daarvan. Dat maakt m.i. de verwevenheid met de feiten duidelijk en daarmee de beperkte toetsingsmogelijkheid in cassatie.
5.7 Het is dan ook wijs én begrijpelijk dat het middel niet heeft ingezet op een regel als geformuleerd onder 5.3.1 tweede volzin.(14) In de s.t. van mrs Meijer en Dempsey sub 18 wordt de beslissing in het arrest Vonk/Van der Hoeven dan ook toegejuicht. Maar wanneer niet voor een regel à la die genoemd onder 5.3.1 wordt gekozen, is de vrijwel onvermijdelijke consequentie dat een beoordeling van dit soort kwesties in belangrijke mate wordt overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter, voor zover deze ten minste de juiste maatstaf heeft toegepast, daaronder begrepen de nadere invulling voor aansprakelijkheid in dit soort zaken vermeld onder 5.5. Toetsing in cassatie in dan nog steeds, maar beperkt, mogelijk. Nu het Hof de juiste - zo-even bedoelde - maatstaf heeft toegepast, kan zijn oordeel in mijn ogen de toets der kritiek ruimschoots doorstaan.
Conclusie
Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het Hof heeft dat niet expliciet vastgesteld. Het valt af te leiden uit prod. 3 bij cve en uit de onder 2.1 geciteerde prod. 3.
2 Dit wordt in de cvr onder 10 e.v. uitvoerig uitgewerkt.
3 HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.
4 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.
5 Blz. 7 regel 2/3 "ongeacht .."
6 Voor zover wordt bedoeld (s.t onder 34) dat minder dan 20 km relatief kort is, kan daarover zeer verschillend worden gedacht. De bron van deze wijsheid is de website routenet waar noot 9 van de cassatiedagvaarding naar verwijst (sic).
7 Te weten in 1995 (Vonk/Van der Hoeven) en 17 februari 1998 (De Bont/Ouden-allen); het onderhavige ongeval vond vijf maanden later plaats.
8 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.
9 Zie laatstelijk NJB 2008 blz. 1332 e.v.
10 Een dergelijke regel wordt impliciet verworpen in HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.7.
11 Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS waarin die uitkomst niet aanvaardbaar wordt geacht.
12 HR 20 november 2007, JA 2008, 32 rov. 3.6 Van Orsouw en Potharst.
13 Zo zal bijvoorbeeld het eerder genoemde taartjes voorbeeld niet kunnen worden aangemerkt als woon-werkverkeer.
14 Wellicht gebeurt dat wel in de s.t. onder 31 maar hetgeen daar staat, valt in het middel niet te lezen.