Conclusie
07/11948
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 19 december 2008
Conclusie inzake:
Philip Morris Holland B.V.
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 1] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige dochter [de dochter]
Deze zaak heeft betrekking op de vraag of en, zo ja, op welke wijze bij de berekening van de omvang van de overlijdensschade van nabestaanden (weduwe en dochter) op de voet van art. 6:108 lid 1 BW Pro rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de weduwe na het overlijden van haar echtgenoot minder is gaan werken dan zij deed ten tijde van het overlijden.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
Op 15 juni 1998 is [betrokkene 1], echtgenoot van verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1]) en vader van [de dochter] (geboren op [geboortedatum] 1996, hierna: [de dochter]) (hierna tezamen ook: [verweerster] c.s.) tijdens werkzaamheden voor eiseres tot cassatie (hierna: Philip Morris) als gevolg van een bedrijfsongeval om het leven gekomen.
1.2 Bij brief van 22 maart 1999 heeft Philip Morris aansprakelijkheid voor dit ongeval erkend.
1.3 Ten tijde van het ongeval was [verweerster 1] gedurende 28 uur per week werkzaam als assistent van het hoofd administratie van de Regionale Scholengemeenschap Professor Zeeman te Zierikzee. [Verweerster 1] zou per 1 augustus 1998 tevens drie lesuren Duits op voormelde scholengemeenschap gaan geven. Zij was voor het overlijden van haar echtgenoot al in deze functie benoemd. Dit leraarschap is niet doorgegaan. Op 10 april 2002 is [verweerster 1] uit dienst getreden. Sedert 9 september 2002 is zij werkzaam als medewerker kinderopvang bij de Dienst Bedrijfsvoering van de politie Zeeland voor 15 uur per week. Per 1 januari 2004 is haar functie gewijzigd in personeelsfunctionaris A voor 12 uur per week. Met ingang van 1 januari 2005 is zij voor hetzelfde aantal uren werkzaam als vakadviseur C. Per 1 juni 2006 heeft [verweerster 1] die werkzaamheden uitgebreid tot 16 uur per week.
1.4 Tussen partijen is afgesproken dat Philip Morris de kosten voor kinderopvang en ziektekosten voor de periode 1 september 1998 tot en met oktober 1999 op basis van onkostennota's zou vergoeden. Philip Morris heeft in dit kader ƒ 8.978,42 (€ 4.074,24) aan [verweerster 1] betaald.
1.5 Voorts heeft Philip Morris in het kader van voornoemd overlijden een uitkering betaald aan [verweerster 1] ter hoogte van € 69.788,22 (ƒ 153.793,-).
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 29 maart 2005 hebben [verweerster] c.s. Philip Morris gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom. [Verweerster] c.s. hebben, na wijziging van eis, gevorderd (zakelijk weergegeven) dat de kantonrechter Philip Morris, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot vergoeding van:
1. een bedrag van € 145.453,99 aan [verweerster 1] pro se wegens gederfd levensonderhoud, met wettelijke rente;
2. een bedrag van € 93.976,93 aan [verweerster 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de dochter], wegens gederfd levensonderhoud, met wettelijke rente;
3. de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 26.702,59, waarop op de voet van art. 6:44 BW Pro in mindering strekken de namens Philip Morris gedane betalingen voor buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
4. de verschenen en toekomstige accountantskosten ter hoogte van € 11.581,-, met wettelijke rente.
1.7 [Verweerster] c.s. hebben zich (kort gezegd) op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de schade wegens gederfd levensonderhoud in de zin van art. 6:108 lid 1 BW Pro voor de situatie na overlijden rekening moet worden gehouden met het concrete arbeidsinkomen van [verweerster 1] zoals zich dat, doordat zij na het overlijden van haar echtgenoot minder is gaan werken, heeft ontwikkeld en in de toekomst, met het ouder worden van [de dochter](2), naar verwachting zal ontwikkelen.
1.8 Philip Morris heeft dit weersproken en (samengevat) aangevoerd dat tot uitgangspunt dient dat bij de berekening van de schade wegens gederfd levensonderhoud geen rekening dient te worden gehouden met de door het overlijden veroorzaakte wijziging in de inbreng door arbeid van [verweerster 1] in het gezinsinkomen; het inkomen van [verweerster 1] dient in de schadeberekening voor de situatie na overlijden gelijk te worden gesteld aan haar (hypothetisch) inkomen in de situatie zonder overlijden.
1.9 Bij tussenvonnis van 21 december 2005 heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerster] c.s. op onjuiste wijze met het inkomen van [verweerster 1] in hun overlijdensschadeberekening rekening houden door in de beschikbare financiële middelen het werkelijk door [verweerster 1] genoten salaris te betrekken dat lager is dan het inkomen dat zij verdiende ten tijde van het overlijden van haar echtgenoot. Volgens de kantonrechter is de keuze van [verweerster 1] om minder te gaan werken, omdat zij meer tijd moet/wenst te besteden aan de verzorging van [de dochter], haar eigen keuze (hoe begrijpelijk wellicht ook); zij beperkt hiermee echter haar financiële middelen en vergroot hierdoor haar behoeftigheid en daarmee de schade. De kantonrechter is van oordeel dat het door [verweerster] c.s. toegepaste uitgangspunt bij de schadeberekening leidt tot een niet in rechte te honoreren oprekking van het systeem van overlijdensschadebegroting. De kantonrechter heeft een mondelinge behandeling gelast, teneinde alsnog een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Voorts heeft de kantonrechter de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep opengesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.10 [Verweerster] c.s. zijn van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 29 mei 2007 heeft het hof het tussenvonnis van 21 december 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de zaak terugverwezen naar de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, om met inachtneming van de in rov. 4.3.6 van het arrest gegeven maatstaf de zaak verder te beoordelen.
1.11 Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 29 mei 2007 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
1.12 Philip Morris heeft tegen het arrest van 29 mei 2007 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] c.s. nog hebben gedupliceerd.
2. Inleidende opmerkingen
2.1 Art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en onder a BW bepaalt dat indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is overlijdt, die ander verplicht is tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner en de minderjarige kinderen van de overledene, tot ten minste het bedrag van het hun krachtens de wet verschuldigde levensonderhoud.(4) Blijkens de Parlementaire Geschiedenis ligt in het begrip 'derven van levensonderhoud' opgesloten dat rekening moet worden gehouden met zowel de draagkracht die de overledene, was hij blijven leven, in de toekomst vermoedelijk zou hebben gehad, als met de behoeften van de nabestaanden, zoals deze zich na het overlijden verder ontwikkelen en zoals deze mede door alle hun toekomende baten zullen worden bepaald, uitkeringen als gevolg van het overlijden zelf daaronder begrepen. De hier bedoelde behoeftigheidseis wijkt niet af van die in de zin van het alimentatierecht. (5)
2.2 De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 4 februari 2000(6) in dit verband overwogen dat het bij de toepassing van art. 6:108 BW Pro gaat
"om schade die de nabestaande lijdt door het derven van levensonderhoud dat hij van de overledene ontving. Het recht op schadevergoeding krachtens dit artikel is in zoverre beperkt dat geen recht op schadevergoeding bestaat, voor zover de nabestaande, gezien zijn financiële omstandigheden en de stand waarin hij leeft, ondanks deze schade als niet-behoeftig kan worden aangemerkt (vgl. HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 m.nt. GJS). Bij het bepalen van de behoefte(7) van de nabestaande behoort in beginsel zijn gehele financiële positie in aanmerking te worden genomen. Hieruit vloeit voort dat alle gunstige financiële omstandigheden de behoefte van de nabestaande kunnen beperken en dat daarmee uit dien hoofde - derhalve anders dan bij wege van voordeelstoerekening - ook bij de hem verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden." (rov. 3.5).
Het ging in dat geval om een uitkering uit hoofde van levensverzekering. De rechter na verwijzing diende
"nader te onderzoeken in hoeverre en op welke wijze - gelet op alle omstandigheden van het geval en op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband daarmee meebrengen - bij de aan (de weduwe) en haar kinderen verschuldigde vergoeding van de geleden inkomensschade met de uitkering uit hoofde van de verzekering rekening moet worden gehouden." (rov. 3.7)
2.3 In het arrest uit 1970 waarnaar wordt verwezen en waarin onder vigeur van art. 1406 BW Pro (oud) op identieke wijze invulling wordt gegeven aan het begrip overlijdensschade, is nog toegevoegd dat voor het bepalen van de behoeftigheid in beginsel rekening moet worden gehouden met alle feiten die daarop van invloed zijn,
"ongeacht of die feiten verband houden met het overlijden".
2.4.1 Bij arrest van 16 december 2005(8) heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en sub a tot en met c BW gaat
"om de vraag naar de behoeften van de langstlevende in de betekenis die aan die term ook in art. 1:397 lid 1 BW Pro(9) toekomt (hetgeen meebrengt dat) de behoeftigheid (...) is gerelateerd aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en de nabestaande deel uitmaakten." (rov. 3.3.1)
P-G Hartkamp heeft in dit verband in zijn conclusie voor het arrest opgemerkt dat in het alimentatierecht niet alleen bepalend is datgene waarover de alimentatiegerechtigde feitelijk kan beschikken, maar ook datgene wat hij in redelijkheid kan verwerven.(10)
Zoals Vranken in zijn noot onder het arrest opmerkt(11), volgt uit het arrest dat de behoeftigheid afhankelijk is van de individuele omstandigheden, zoals het uitgavenpatroon en de levenswijze van betrokkenen en ontstaat er niet pas aanspraak op overlijdensschade in de situatie dat de nabestaande na het overlijden niet meer in staan is zelf in zijn meest elementaire behoeften te voorzien.
2.4.2 Met betrekking tot de sub c gestelde eis dat de overledene geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van de daarin bedoelde nabestaanden voorzag, wordt in het zojuist genoemde arrest overwogen dat die niet inhoudt dat de overledene het grootste aandeel had in de gemeenschappelijke kosten van levensonderhoud, maar dat het bij de hier bedoelde eis
"aankomt op de vraag of de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaande door het overlijden van de partner is toegenomen." (rov. 3.3.1)
Vranken(12) betrekt dit criterium kennelijk op alle drie categorieën a tot en met c van art. 6:108 lid 1 en Pro leidt hieruit af dat behoefte een relatief begrip is en daarmee een relatieve maatstaf voor de vaststelling van de omvang van de overlijdensschade.
2.5 Recentelijk is in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008(13) bevestigd dat in de aanhef van art. 6:108 lid 1 BW Pro ("schade door het derven van levensonderhoud") de beperking besloten ligt (voor alle sub a tot en met d omschreven gevallen) dat geen aanspraak bestaat op schadevergoeding voor zover de nabestaande, kort gezegd, gelet op alle omstandigheden van het geval ondanks zijn schade niet als behoeftig kan worden aangemerkt.
2.6 In de praktijk wordt voor de vaststelling van de op de voet van art. 6:108 lid 1 BW Pro te vergoeden overlijdensschade veelal gebruik gemaakt van een berekeningsmethode die - in zeer grote lijnen - het volgende inhoudt(14). Uitgangspunt is een vergelijking van de situatie zonder voortijdig overlijden met de situatie na overlijden. Aan de hand van de verwachte carrière van de overledene en de nabestaanden wordt het hypothetisch netto gezinsinkomen in de situatie zonder overlijden vastgesteld. Dit netto gezinsinkomen bepaalt de levensstandaard of wel de behoefte van het gezin. Het wordt opgedeeld in vaste en variabele kosten, welke vervolgens per gezinslid worden toegerekend. Aldus wordt de individuele behoefte per gezinslid zichtbaar. Vervolgens wordt het te verwachten netto gezinsinkomen na overlijden vastgesteld - overlijdensuitkeringen daaronder begrepen - en aan de afzonderlijke nabestaanden toegerekend. Vergelijking van de individuele behoefte met het individuele inkomen na overlijden levert tenslotte de individuele behoeftigheid ofwel de schade door gederfd levensonderhoud per nabestaande op. Daarbij kan het zich met betrekking tot een of meer individuele nabestaanden voordoen dat het inkomen de behoefte overtreft, zodat er sprake is van een overschot.
2.7 De beslissing over de behoeftigheid is feitelijk van aard en kan daarom in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst.(15)
2.8 Op grond van art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en onder d BW is de aansprakelijke persoon gehouden tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan degene die met de overledene in gezinsverband samenwoonde en in wiens levensonderhoud de overledene bijdroeg door het doen van de gemeenschappelijke huishouding, voor zover deze nabestaande schade lijdt doordat na het overlijden op andere wijze in de gang van de huishouding moet worden voorzien. De term 'het doen van de gemeenschappelijke huishouding' dient ruim te worden uitgelegd en omvat ook de dagelijkse verzorging en opvoeding van kinderen.(16)
2.9 Hartlief heeft er in dit verband op gewezen dat denkbaar is dat de nabestaande geen kosten maakt omdat hij zelf in de huishouding voorziet door minder te gaan werken dan wel een deel van zijn vrije tijd te benutten. In het eerste geval heeft hij weliswaar geen kosten gemaakt, maar wel concrete schade geleden, die in beginsel ook voor vergoeding in aanmerking komt. De omvang van de vergoeding zal in dit geval waarschijnlijk via (een beroep op) de in art. 6:101 BW Pro neergelegde schadebeperkingsplicht worden beperkt tot de bespaarde kosten aan professionele hulp. In het tweede geval acht Hartlief een redenering denkbaar die vergelijkbaar is met die uit het arrest HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB (ouders staken vrije tijd in de verzorging van hun gewonde kind): wanneer het in de gegeven omstandigheden redelijk zou zijn professionele hulp in te schakelen, maar de nabestaande daarvan om hem moverende redenen afziet, zou een vergoeding van maximaal de bespaarde kosten aan professionele hulp op haar plaats zijn.(17)
2.10 Er kan overlap bestaan tussen de onderdelen a tot en met d van art. 6:108 lid 1 BW Pro. Zo kan de echtgenoot (zoals bedoeld onder a) tevens degene zijn voor wie de overledene de huishouding deed (zoals bedoeld onder d). In een dergelijk geval kan de betreffende nabestaande zijn vordering baseren op de verschillende toepasselijke bepalingen, zij het dat niet meer dan de totale werkelijke schade kan worden gevorderd.(18) Een gebeurtenis kan aan meer dan één gerechtigde een vergoedingsaanspraak uit art. 6:108 BW Pro geven. Ieder heeft een zelfstandig vorderingsrecht. Voordelen die bij de één opkomen - bijvoorbeeld de overblijvende echtgenoot - mogen niet worden toegerekend aan de vorderingen van de anderen, bijvoorbeeld de kinderen.(19)
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen, die uiteenvallen in verscheidene subonderdelen, en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3.3 tot en met 4.3.7, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"4.3.3. Bij het bepalen van de behoeften van de nabestaanden (onder meer) bedoeld in lid 1 sub a, gaat het om de vraag naar de behoefte in de betekenis die aan die term ook in art. 1:397 lid 1 BW Pro toekomt. De vraag moet worden beantwoord of de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaanden door het overlijden van (in casu) de echtgenoot en vader is toegenomen (zie HR 16 december 2005, C04/276HR, RvdW 2006, 1(20)). Daarbij is voldoende dat sprake is van schade door het derven van levensonderhoud.
4.3.4. Voorts geldt dat bij het bepalen van de behoefte van de nabestaanden in beginsel hun gehele financiële positie in aanmerking behoort te worden genomen. Daaruit vloeit voort dat gunstige financiële omstandigheden de behoefte van de nabestaanden kunnen beperken en dat daarmee uit dien hoofde ook bij de hun verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden (zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600).
4.3.5. Uit het voorgaande volgt, naar het oordeel van het hof, dat indien [verweerster 1] door omstandigheden gelegen in het overlijden van [betrokkene 1] levensonderhoud derft, dit gederfde levensonderhoud ingevolge art. 6:108 lid 1 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komt. [Verweerster 1] stelt dat zich zodanige omstandigheden voordoen, nu zij door het overlijden van [betrokkene 1] niet in staat is om, zoals vóór diens overlijden, gedurende 28 uur per week te werken als assistent van het hoofd van de administratie van een scholengemeenschap, terwijl zij evenmin na het overlijden van [betrokkene 1] is kunnen starten met het geven van drie lesuren Duits, waarvoor zij reeds vóór diens overlijden was aangenomen. Thans, zo stelt [verweerster 1], kan zij door omstandigheden gelegen in het overlijden van [betrokkene 1], slechts zestien uur per week (aanvankelijk zelfs minder) werken als vakadviseur C. [Verweerster 1] heeft aangegeven hoe haar inkomen zich vervolgens na en door het overlijden van [betrokkene 1] zal ontwikkelen (zie MvG sub 4.3). [Verweerster 1] heeft nader toegelicht dat zij sedert het overlijden van [betrokkene 1] meer tijd dient te besteden aan de opvoeding en verzorging van [de dochter]. Voor het dodelijke ongeval zorgden beide ouders voor [de dochter]. [Verweerster 1] was daartoe in staat omdat zij 28 uur per week werkte. Op de uren die zij werkte zorgde [betrokkene 1] dan wel zijn moeder voor [de dochter]. Dat was mogelijk omdat hij in wisseldiensten werkte. [De dochter] heeft sinds het overlijden van haar vader extra aandacht nodig van haar moeder, mede in verband met de verlatingsangst die zij heeft ontwikkeld. [Verweerster 1] heeft om die reden haar werkzaamheden per 1 januari 2004 teruggebracht naar thans zestien uur per week (dagv. in eerste aanleg 6.5-6.6).
4.3.6. Naar het oordeel van het hof dient te worden beoordeeld of [verweerster 1], gelet op alle omstandigheden van het geval, thans in redelijkheid slechts zestien uur per week werkzaam kan zijn in de door haar vervulde functie, alsmede of haar inkomen zich door het overlijden van [betrokkene 1] heeft ontwikkeld en zal ontwikkelen zoals door haar aangegeven. Niet kan zonder meer als uitgangspunt worden genomen haar inkomen dat zij direct voorafgaand aan het ongeval verdiende, alsmede dat zij gedurende drie uur Duitse les zou gaan geven. Dit uitgangspunt, dat in het bestreden vonnis wordt gehanteerd en dat ook door Philip Morris wordt voorgestaan (zie MvA sub 4.21), is naar het oordeel van het hof niet juist. Evenmin kan echter zonder meer als vertrekpunt worden genomen het inkomen dat [verweerster 1] sedert het overlijden van [betrokkene 1] is gaan verwerven (zie hiervoor rechtsoverweging 4.2.2). In dit verband is betreffende de vraag naar het inkomen dat [verweerster 1] na het overlijden van [betrokkene 1] in redelijkheid zou dienen te verwerven een toetsing van alle omstandigheden vereist.
4.3.7. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt niet juist is. De opgeworpen grief slaagt dan ook. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de zaak naar de kantonrechter terugverwijzen om deze met inachtneming van de in rechtsoverweging 4.3.6 geformuleerde uitgangspunten verder te beoordelen en, wat betreft het bij de schadeberekening te hanteren uitgangspunt, alle omstandigheden van het geval te wegen. De kantonrechter was daar, gelet op het door hem gekozen uitgangspunt, niet aan toe gekomen. Philip Morris zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld."
3.2 Onderdeel 1 klaagt (in vier subonderdelen) dat het hof, gelet op zijn rov. 4.3.3 en 4.3.5, tot uitgangspunt neemt dat een nabestaande op grond van art. 6:108 lid 1 BW Pro aanspraak kan maken op vergoeding van gederfd levensonderhoud dat is veroorzaakt door het overlijden, óók indien het gaat om bijdragen (in natura) in het levensonderhoud van de nabestaande die niet door de overledene werden (of zouden worden) geleverd, en daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, op grond van art. 6:108 lid 1 BW Pro kan een nabestaande ter zake van gederfd levensonderhoud niet meer of anders vorderen dan de bijdrage in het levensonderhoud die de nabestaande - in de hypothetische situatie zonder overlijden - van de overledene zou hebben ontvangen. [Verweerster 1] vordert in feite vergoeding van de vermindering van haar eigen inkomen ten gevolge van het overlijden van haar echtgenoot. Met zijn oordeel dat óók het gedeeltelijk weggevallen inkomen van [verweerster 1] op grond van art. 6:108 lid 1 BW Pro voor vergoeding in aanmerking kan komen, heeft het hof de reikwijdte en toepassing van deze rechtsregel miskend, aldus nog steeds het onderdeel.
3.3 Bij de bespreking van dit middel moet voorop worden gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de berekening van de overlijdensschade geschiedt aan de hand van de hiervoor onder 2.6 globaal geschetste methode ter vaststelling van de behoeftigheid. Zij hebben ieder een rapport overgelegd dat in essentie op die methode berust.(21) Zij verschillen, voor zover in cassatie van belang, slechts over de vraag of bij de in het kader van die methode vereiste vaststelling van het gezinsinkomen na overlijden moet worden uitgegaan van het afgenomen arbeidsinkomen van [verweerster 1] of van het hypothetisch inkomen van [verweerster 1] zonder overlijden. Het hof heeft in dit verband - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil in hoger beroep de vraag betreft welk uitgangspunt bij de berekening van overlijdensschade ex art. 6:108 BW Pro moet worden gehanteerd, te weten - kort samengevat - het hypothetisch inkomen van [verweerster 1] in de situatie zonder overlijden alsmede de feitelijke situatie en feitelijke behoefte zoals ontstaan na en als gevolg van het overlijden (standpunt [verweerster] c.s.) dan wel het gelijkblijven van het inkomen van [verweerster 1] in de situatie zonder en na overlijden (standpunt Philip Morris).
3.4 In dit licht faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat een nabestaande op grond van art. 6:108 lid 1 BW Pro aanspraak kan maken op vergoeding van gederfd levensonderhoud dat niet door de overledene werd (of zou worden) geleverd dan wel op vergoeding van de vermindering van het eigen inkomen van de nabestaande. Dergelijke schade komt inderdaad niet (zonder meer) voor vergoeding in aanmerking. Het hof heeft, na de vaststelling van hetgeen partijen verdeeld houdt (rov. 4.3), eerst gerefereerd aan de wetsgeschiedenis van art. 6:108 lid 1 BW Pro (Parl. Gesch. Boek 6, p. 404), waaruit wat betreft het begrip 'derven van levensonderhoud' blijkt dat in dat begrip ligt opgesloten dat rekening moet worden gehouden met zowel de draagkracht die de overledene, was hij blijven leven, in de toekomst vermoedelijk zou hebben gehad, als met de behoeften van de nabestaanden, zoals deze zich na het overlijden verder ontwikkelen en zoals deze mede door alle hun toekomende baten zullen worden bepaald (rov. 4.3.2). Het hof heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2005, NJ 2008, 186, overwogen dat het daarbij gaat om behoeften in de zin van art. 1:397 lid 1 BW Pro, waarbij de vraag moet worden beantwoord of de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaanden door het overlijden van (in casu) de echtgenoot en vader is toegenomen (rov. 4.3.3). Daarbij heeft het hof overwogen dat bij het bepalen van de behoefte van de nabestaanden in beginsel hun gehele financiële positie in aanmerking behoort te worden genomen (rov. 4.3.4). Het heeft daarbij kennelijk ook de omstandigheid van belang geacht dat [verweerster 1] minder is gaan werken na het overlijden van haar echtgenoot. Het hof heeft echter geoordeeld dat niet zonder meer van een van de door partijen voorgestane uitgangspunten kan worden uitgegaan, doch moet worden beoordeeld of - kort gezegd - de door [verweerster] c.s. tot uitgangspunt genomen inkomensontwikkeling na overlijden redelijk is (rov. 4.3.6). Dit alles, als gezegd, binnen het kader van de door beide partijen onderschreven berekeningsmethode ter vaststelling van de behoeftigheid. Het is dan ook in dit kader en in samenhang met rechtsoverweging 4.3.6 dat de bestreden rechtsoverwegingen 4.3.3 en 4.3.5, waarin gewag wordt gemaakt van de vergoedbaarheid van "gederfd levensonderhoud" moeten worden begrepen.
3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3.6 waarin het hof, zoals hiervoor besproken, overweegt dat in het kader van de bepaling van de behoeftigheid moet worden beoordeeld welk inkomen [verweerster 1], gelet op alle omstandigheden, in redelijkheid zou dienen te verwerven. Het wordt uitgewerkt in zeven subonderdelen, waarvan subonderdeel 2.1 slechts een inleiding bevat.
3.6 Subonderdeel 2.2 gaat uit van het slagen van de in onderdeel 1 vervatte klachten. Nu onderdeel 1 faalt, geldt zulks ook voor subonderdeel 2.2.
3.7 De subonderdelen 2.3 tot en met 2.7 zijn voorgesteld ingeval art. 6:108 BW Pro wél ruimte biedt voor het vergoeden van de verminderde bijdrage van [verweerster 1] aan het gezinsinkomen ten gevolge van het overlijden van haar echtgenoot, ofwel, zo begrijp ik, voor het geval die verminderde bijdrage in beginsel wel van betekenis is bij het vaststellen van de schadevergoeding.
Volgens de subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 geeft het oordeel van het hof dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden getoetst welk inkomen [verweerster 1] na het overlijden in redelijkheid zou dienen te verwerven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat de verplichting om de (aan de hand van de gehele financiële situatie bepaalde) behoeftigheid te vergoeden, begrensd wordt door de hypothetische bijdrage (draagkracht) van de overledene, zodat slechts indien en voor zover een vermindering van het inkomen van de nabestaande in de hypothetische situatie zonder overlijden tot een verhoogde bijdrage (draagkracht) van de overledene had geleid dan wel had kunnen leiden, deze vermindering in het inkomen van de nabestaande zelf voor vergoeding in aanmerking kan komen. Net als ten aanzien van alimentatievorderingen geldt, bestaat in beginsel slechts recht op een bijdrage (in natura) in het levensonderhoud indien (art. 1:392 lid 2 BW Pro) en voor zover (art. 1:397 lid 1 BW Pro) de nabestaande behoefte heeft aan deze bijdrage én indien en voor zover de overledene draagkracht zou hebben gehad voor het leveren van deze bijdrage. Dit brengt mee dat negatieve financiële omstandigheden alleen dan kunnen leiden tot een recht op schadevergoeding dat meer bedraagt dan feitelijk door de overledene werd verstrekt, indien deze omstandigheden ook in de situatie zonder overlijden tot een grotere bijdrage van de overledene in het levensonderhoud van de nabestaande hadden geleid dan wel hadden kunnen leiden. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd (subonderdeel 2.7). Daarin wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de (redelijke) vermindering van het inkomen van [verweerster 1] in de hypothetische situatie dat haar echtgenoot niet was komen te overlijden tot een verhoging van zijn bijdrage (draagkracht) in het levensonderhoud van [verweerster 1] had geleid respectievelijk had kunnen leiden, dat oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd.(22)
3.8 Voormeld betoog komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat de verplichting tot vergoeding op grond van art. 6:108 BW Pro haar grens vindt in de hypothetische bijdrage van de overledene in het levensonderhoud van de nabestaande. Dit betoog faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Zoals bij de bespreking van middel 1 al aan de orde kwam, zijn partijen het eens over een schadeberekening op basis van (onder meer) de vaststelling van de hypothetische bijdrage van de overledene enerzijds en het inkomen van de nabestaande na overlijden anderzijds. De rechtsstrijd van partijen in hoger beroep had geen betrekking op de hypothetische bijdrage (draagkracht) van de overledene, maar op het behoefte-element aan de zijde van [verweerster] c.s.. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de tot uitgangspunt te nemen hypothetische bijdrage van de overledene, noch over de uiteindelijke omvang van de schadevergoeding, noch over de vraag of de laatste de eerste kan overtreffen. Het heeft uitsluitend geoordeeld dat - bij de bepaling van de behoeften - dient te worden beoordeeld welk inkomen [verweerster 1], gelet op alle omstandigheden van het geval, na het overlijden van haar echtgenoot in redelijkheid zou dienen te verwerven en de zaak ter verdere beslechting aan de hand van deze maatstaf naar de kantonrechter terugverwezen. Het staat derhalve nog niet vast dat een berekening op basis van het door het hof geformuleerde uitgangspunt leidt tot toekenning van een schadevergoeding die de hypothetische bijdrage van de overledene overtreft.
3.9 Hier kan nog worden opgemerkt dat voormeld oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. Als reeds opgemerkt heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat de vraag naar de behoeften van de langstlevende dient te worden beantwoord aan de hand van de betekenis die aan die term in art. 1:397 lid 1 BW Pro toekomt.(23) In de literatuur en jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat in dit verband niet alleen bepalend is datgene waarover de alimentatiegerechtigde feitelijk kan beschikken, maar ook datgene wat hij in redelijkheid kan verwerven.(24) Bovendien is het oordeel van het hof in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2000, waarin als uitgangspunt is geformuleerd dat bij het bepalen van de behoeftigheid de gehele financiële positie van de nabestaande in aanmerking moet worden genomen, ongeacht of die verband houdt met het overlijden. Het ligt in de rede om, evenals in dat geval werd geoordeeld dat - met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheidheid - financiële voordelen in mindering moeten worden gebracht, in dit geval te oordelen dat - met inachtneming van hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen - rekening moet worden gehouden met omstandigheden die het gezinsinkomen negatief beïnvloeden. Dit klemt te meer indien die negatieve factoren direct verband houden met het overlijden.
3.10 Onderdeel 3 heeft betrekking op vergoeding van gederfd levensonderhoud in natura op de voet van art. 6:108 lid 1 onder Pro d BW. Subonderdeel 3.1 klaagt dat (i) voor zover (curs. A-G) het hof heeft geoordeeld dat een vermindering in het inkomen van [verweerster 1] in verband met het wegvallen van de hypothetische bijdrage in natura van haar echtgenoot op grond van art. 6:108 lid 1 BW Pro aan haar dient te worden vergoed (rov. 4.3.5) althans heeft geoordeeld dat (ii) bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding voor deze weggevallen hypothetische bijdrage in natura relevant is welk inkomen [verweerster 1] na het overlijden in redelijkheid in het licht van alle omstandigheden zou dienen te verwerven (rov. 4.3.6), dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting danwel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De klachten zijn verder uitgewerkt in de subonderdelen 3.2 tot en met 3.5.
3.11 Het onderdeel faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. In de procedure in feitelijke instanties heeft kennelijk steeds art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en onder a BW centraal gestaan. Het door [verweerster] c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde rapport [A](25) strekt, gelet op zijn inhoud, kennelijk ter vaststelling van schade in de zin van art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en onder a BW(26). In het vonnis van de kantonrechter van 21 december 2005 wordt onder het kopje "relevante regelgeving" art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en sub a BW geciteerd (rov. 3.2) en vervolgens kennelijk in het kader van die grondslag de vraag besproken wat het uitgangspunt bij de berekening moet zijn met betrekking tot het door [verweerster 1] genoten salaris na overlijden. In de memorie van grieven (sub 2.1) wordt het geschil door [verweerster] c.s. omschreven als de vraag op welke wijze met het gewijzigd inkomen van [verweerster 1] rekening moet worden gehouden in de berekening van het gederfd levensonderhoud in de zin van art. 6:108 lid Pro 1, aanhef en onder a BW. Deze bepaling wordt in die memorie geciteerd (sub 5.2) en dient ook verder tot uitgangspunt van de beschouwingen (5.3 e.v.). In het bestreden arrest wordt door het hof art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en onder a BW geciteerd (rov. 4.3.1), waarna die grondslag expliciet wordt genoemd in rov. 4.3.3. Hieruit moet mijns inziens worden afgeleid dat het oordeel van het hof in de bestreden overwegingen 4.3.5 en 4.3.6 betrekking heeft op de grondslag van art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en sub a BW. Het hof heeft dus niet overwogen dat een vermindering in het inkomen van [verweerster 1] in verband met het wegvallen van de hypothetische bijdrage in natura van haar echtgenoot op grond van art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en onder d BW aan haar dient te worden vergoed, noch dat in het kader van die grondslag moet worden beoordeeld welk inkomen [verweerster 1] in redelijkheid zou dienen te verwerven. Dit wordt naar mijn mening niet anders doordat [verweerster 1] eerst bij pleidooi in hoger beroep nog heeft betoogd(27) dat naast art. 6:108 lid 1 aanhef Pro en sub a BW ook de onder d in dat artikel genoemde categorie een grondslag biedt voor de vordering van [verweerster 1].
Ten slotte zij herhaald dat in hoger beroep uitsluitend de vraag voorlag of en, zo ja, op welke wijze met het verminderde inkomen van [verweerster 1] rekening diende te worden gehouden bij de vaststelling van de behoeftigheid van de nabestaanden.
3.12 Onderdeel 4 is een bezemklacht, inhoudende dat indien een of meer van de hiervoor aangevoerde (sub)onderdelen slagen, ook de voortbouwende beslissing van het hof in rov. 4.3.7 en het dictum niet in stand kan blijven.
3.13 Het onderdeel - dat in het licht van het voorgaande geen bespreking behoeft - faalt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 29 mei 2007 onder 4.1 t/m 4.2.3 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, van 21 december 2005 onder 3.1.
2 Rapport [A] d.d. 12 januari 2005, par. 3 sub a (dagv. prod. 3): wanneer [de dochter] 13 jaar wordt zal zij 50% gaan werken, en vanaf 2015 ([de dochter] wordt dan 19 jaar), net als in de situatie zonder overlijden, 90% tot aan haar pensionering.
3 De cassatiedagvaarding is op 17 augustus 2007 uitgebracht.
4 Zie hierover bijvoorbeeld: Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nrs. 479-486; Schadevergoeding (Bolt), art. 6:108 BW Pro en Mon. BW B-37 (Van Wassenaer/Bouman) 2008, nrs. 21-23 en 28.
5 Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 397 en EV I, p. 404; Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, MvA II Inv., p. 1311 en 1316.
6 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600 m.nt. MMM.
7 Bedoeld is kennelijk: behoeftigheid. Zie in die zin ook HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 en HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 724. Zie over het verschil tussen de begrippen behoefte en behoeftigheid L.H. Pals, Onrechtmatige doodslag, 1983, p. 35.
8 HR 16 december 2005, NJ 2008, 186 m.nt. JBMV.
9 Zie daarover bijv. Asser-De Boer (2006), nrs. 621, 1030 en 1034-1036 en Personen- en familierecht (Wortmann), art. 1:397 BW Pro, aant. 1 onder c.
10 Zie conclusie voor het arrest onder 22, met jurisprudentie. In die zin ook T. Hartlief, noot onder het arrest, AA 2006/4, p. 286.
11 J.B.M. Vranken, NJ-noot onder het arrest, sub 8.
12 NJ-noot onder het arrest, sub 9.
13 HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 724.
14 Zie over deze berekeningsmethode o.a. H.J. van der Hoeven in: M.L.M. Renckens (red), Schaderegeling voor slachtoffers, 1993, par. 12.5; H.M. Storm, H.P.A.J. Kamp, E.W. Schön, Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 224-256; Handboek personenschade, Schadevergoeding bij overlijden (G.C. Endedijk), par. 5 en bijlage 1; Schadevergoeding (Bolt), art. 108, aant. 32 e.v.. Zie over verschillende rekenmodellen in detail C. Visser, Rekenen wij correct?, VR 2008/10, p. 302 e.v.
15 HR 3 april 1970, NJ 1970, 379 m.nt. GJS; HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 m.nt. GJS; conclusie A-G Spier (sub 2.7) voor HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600 m.nt. MMM.
16 Zie HR 5 juni 1981, NJ 1982, 221 m.nt. CJHB.
17 T. Hartlief in zijn noot onder HR 16 december 2005, AA 2006/4, p. 287 en dezelfde in: NTBR 2006, 64 onder 24.
18 Parl. Gesch. Boek 6, p. 398.
19 Mon. BW B-37 (Van Wassenaer/Bouman), nr. 22.
20 NJ 2008, 186 m.nt. JBMV.
21 Zie het door [verweerster] c.s. overgelegde rapport [A] d.d. 12 januari 2005 (dagv. prod. 3) respectievelijk de door Philip Morris overgelegde berekening van [B] (CvA prod. 7).
22 Zie ook de s.t. zijdens Philip Morris, voetnoot 25.
23 HR 16 december 2005, NJ 2008, 186 m.nt. JBMV, rov. 3.3.1.
24 Zie Asser-De Boer (2006), nr. 1035 i.v.m. 621; Personen- en familierecht (Wortmann), art. 1:397 BW Pro, aant. 1 onder c; A-G Hartkamp in zijn conclusie voor het arrest van 16 december 2005 onder 20 en 22. Zie voorts Schadevergoeding (Bolt), art. 6:108 BW Pro, aant. 24; T. Hartlief, AA 2006/4, p. 286. Terzijde: vóór het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2005 merkte Hartkamp met betrekking tot art. 6:108 BW Pro nog op dat over de vraag of ook rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de gerechtigde weduwe door arbeid een eigen inkomen kan verwerven, geen eenstemmigheid bestaat (Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 483). Ontkennend: Storm, Kamp en Schön, Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 232. Zie m.b.t. art. 1406 BW Pro (oud): HR 30 januari 1959, NJ 1960, 85 m.nt. LEHR (nu van de weduwe gelet op de maatschappelijke positie en het inkomen van wijlen haar echtgenoot niet gevergd kan worden dat zij geheel of gedeeltelijk door het aanvaarden van een functie in loondienst in haar onderhoud gaat voorzien, behoort bij de schadeberekening geen rekening te worden gehouden met hetgeen zij wel zou kunnen, doch in feite niet zal verdienen).
25 Dagv. prod. 3.
26 Zie ook de formulering van de opdracht op p. 3 van het rapport.
27 Pleitnotities mr Zwagerman d.d. 26 maart 2007, sub 6.