Conclusie
Nr. S 07/11957
Mr. Schipper
Zitting: 23 december 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 27 juni 2006 wegens 1. "verkrachting" en 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot twintig maanden gevangenisstraf.
2. Het beroep is ingesteld namens de verdachte. Namens de verdachte heeft mr. R.W.A. Offerrmans, advocaat te Zeewolde, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ik zal als eerste het derde middel bespreken. Dit middel klaagt erover dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat er geen sprake is van een sluitende bewijsconstructie en dat dus - zo versta ik het middel - het bewezenverklaarde niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte als eerste feit bewezenverklaard dat:
"hij op 1 mei 2004 in de gemeente Almere door geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte zijn vinger(s) en zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 1] gebracht/geduwd en bestaande dat geweld hierin dat verdachte die [slachtoffer 1] heeft vastgepakt en vastgehouden en bovenop haar is gaan liggen zodat ze niet weg kon en haar heeft meegesleurd naar de slaapkamer en haar benen uit elkaar heeft gedaan en haar op het bed heeft geduwd en gehouden en toen ondanks dat die [slachtoffer 1] huilde en zei dat hij moest ophouden is doorgegaan"
en als tweede feit dat:
"hij in de periode van 30 april 2004 tot en met 4 mei 2004 in de gemeente Almere tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid (van een materiaal bevattende) cocaine, zijnde cocaine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid"(1)
5. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"Ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde
1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van de meervoudige kamer voor strafzaken in het gerechtshof te Arnhem op 13 juni 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb op 1 mei 2004 te Almere gemeenschap gehad met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] met [betrokkene 1] opgehaald van Schiphol. Ze was naar Curaçao geweest. [Slachtoffer 1] is naar mijn huis gebracht. Het klopt dat ik ook wel [verdachte] of [verdachte] wordt genoemd. [Slachtoffer 1] zei tegen mij dat ik niet in haar klaar mocht komen. Ik kon dat echter niet meer voorkomen. Na de seks ben ik meteen gaan slapen.
U zegt mij dat ik op 30 april 2004 bij mijn woning ben aangekomen en vraagt met hoeveel mensen ik daar was. Er waren toen drie tot vier mensen in mijn woning. Er verbleef ook nog een Turkse jongen in mijn huis. Op een gegeven moment was ik alleen met [slachtoffer 1] in de woning. Ik heb toen een beetje met haar geflikflooid. Ik ging daarna met [betrokkene 1] en [slachtoffer 1] naar de woning van mijn vriendin [betrokkene 2] in [plaats]. We hebben wat gedronken en gekletst. [Betrokkene 1] is ondertussen twee keer weggeweest naar Amsterdam.
In mijn huis is er over de bolletjes met cocaïne gesproken die [slachtoffer 1] had geslikt.
[Betrokkene 1] en [slachtoffer 1] liepen samen naar achteren. [Betrokkene 1] en [slachtoffer 1] vertelden mij dat de bolletjes eruit moesten. Ik ben die dag onafgebroken bij [slachtoffer 1] geweest.
[Slachtoffer 1] moest in de woning van mijn vriendin blijven totdat zij alle bolletjes met cocaïne had uitgepoept. We gingen met mijn instemming naar de woning van mijn vriendin. [Betrokkene 1] en ik zijn vrienden door dik en dun. [Betrokkene 1] vroeg mij om op [slachtoffer 1] te letten toen hij vertrok naar Amsterdam. Dat deed ik.
2. De verklaring van getuige [slachtoffer 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van de meervoudige kamer voor strafzaken in het gerechtshof te Arnhem op 13 juni 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op 30 april 2004 kwam ik terug van een zeven dagen durend verblijf in Curaçao. Ik zou in Curaçao bolletjes met cocaïne slikken en deze mee naar Nederland nemen. Ik moest slikken wat ik kon slikken. Deze afspraak had ik gemaakt met [betrokkene 1]. De drugs vervoerde ik in opdracht van de vader van [betrokkene 1]. Ik heb in totaal 65 bolletjes cocaïne geslikt in Curaçao. Elk bolletje bevatte ongeveer 6 gram cocaïne. De bolletjes heb ik ingeslikt vlak voordat ik in het vliegtuig stapte.
Vanaf Schiphol reden [verdachte], [betrokkene 1] en ik op 30 april 2004 naar [plaats]. Er was daar een Marokkaanse jongen. In [plaats] heb ik een stuk of vijf bolletjes uitgepoept. Die bolletjes gaf ik aan [betrokkene 1]. Daarna ben ik naar de woning van [verdachte] geweest. Toen [betrokkene 1] voor de tweede keer wegging, moest ik van [betrokkene 1] bij [verdachte] blijven. Ik wilde de bolletjes in mijn eigen huis uitpoepen, maar dat mocht niet van [betrokkene 1]. [Verdachte] was bij deze gesprekken en heeft alles gehoord. Toen [betrokkene 1] weg was, wilde [verdachte] mij meenemen naar de slaapkamer. Ik wilde niet. [Verdachte] trok mij aan mijn arm mee en wilde mijn broek uittrekken. Ik wilde dat niet. [Verdachte] heeft toen mijn broek uitgetrokken en zijn lul in mij gedaan. Ik heb gewacht tot hij in slaap gevallen was en ben toen naar de bovenburen gelopen en heb ze verteld dat ik was verkracht.
Na het uitpoepen overhandigde ik de bolletjes aan [betrokkene 1] in het bijzijn van [verdachte]. De seks met [verdachte] duurde ongeveer drie tot vijf minuten. Ik ging schreeuwen en huilen. Ik zei tegen [verdachte] dat ik AIDS had en dat hij mij niet moest neuken. [Verdachte] zei tegen mij: "Ga liggen." Ik zei tegen hem: "Dit is verkrachting." [Verdachte] deed meteen zijn lul in mijn vagina. Na de seks heb ik ongeveer een uur gewacht tot [verdachte] sliep. Ik heb toen gehuild.
3. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2004029618 en gesloten op 4 Juli 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk brigadier en agent van Politie Flevoland, opgemaakt proces-verbaal van aangifte, genummerd 2004029618-8 en gesloten op 1 mei 2004, dossierpagina 035 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1], zakelijk weergegeven:
Ik wens aangifte te doen van verkrachting. De jongen die mij verkracht heeft, ken ik als "[verdachte]". Op 30 april 2004 werd ik vanaf Schiphol door [betrokkene 1] en [verdachte] opgehaald. Vanaf Schiphol reden we met een auto naar [plaats]. We waren met z'n vieren in deze woning. Op een gegeven moment is de Marokkaanse jongen weggegaan. [Betrokkene 1] is ook nog een poosje weggeweest. Ik was toen alleen met [verdachte] in de woning. We hebben wat gestoeid. Hij raakte mijn billen aan en hij pakte mij bij mijn keel. Ik dacht dat dit grapjes waren. Omstreeks 22.00 uur die avond zijn [betrokkene 1], [verdachte] en ik naar een andere woning gereden. Dit was een woning in de [a-wijk] in [plaats]. De flat is volgens mij de woning van de vriendin van [verdachte]. Zij heet volgens mij [betrokkene 2].
[Betrokkene 1] ging vervolgens weg. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei: "Kom op mij zitten." Ik kwam op hem zitten. Ik was namelijk bang dat hij mij weer zou gaan slaan. Toen ik op hem zat, voelde ik dat hij weer zijn pik in mijn kut deed. Ik zag en voelde dat hij met zijn rechterhand zijn pik in mijn kut deed. Ik voelde dat hij hard heen en weer ging, waarbij hij hard in mijn kut op en neergaande bewegingen maakte. Ik voelde hierbij een hevige pijn onder in mijn buik. Tijdens het neuken voelde ik dat [verdachte] mij achter bij mijn nek pakte en mij naar voren trok. Ik kwam toen op hem liggen. Ik voelde dat hij probeerde harder in en uit te stoten. Ik probeerde te schreeuwen, maar omdat ik op hem lag, kon ik niet hard schreeuwen. Ik was erg bang. Ik had namelijk ook die bolletjes in mijn buik en ik was bang dat ze stuk zouden gaan. Ook riep ik tegen hem dat ik een geslachtsziekte had. Ik riep dit omdat ik wilde dat hij zou stoppen. Ondanks dat ik schreeuwde dat ik niet wilde, ging [verdachte] gewoon door met neuken.
4. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2004029618 en gesloten op 4 juli 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], beiden brigadier van Politie Flevoland, opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd 2004029618-41 en gesloten op 5 mei 2004, dossierpagina 142 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
[Slachtoffer 1] had geld nodig, zij moest geld maken, zij had schulden. Zij vroeg aan mij of ik iemand kende die alles wist van bolletjes. Ik heb haar via via in contact gebracht met een jongenman op Curaçao. Een dag voordat zij naar Nederland zou vliegen heeft zij gebeld. [Slachtoffer 1] vroeg of ik haar wilde ophalen van Schiphol. Ik heb haar opgehaald. Ik bracht haar naar het huis van [verdachte]. [Slachtoffer 1] had mij gezegd dat zij de bolletjes moest uitpoepen.
Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde voorts
5. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2004029618 en gesloten op 4 juli 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van Politie Flevoland, opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, genummerd 2004029618-1 en gesloten op 1 mei 2004, dossierpagina 027 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op zaterdag 1 mei 2004, omstreeks 07:48 uur (het hof begrijpt: 06:48 uur), werd ik, verbalisant, samen met mijn collega door de chef van dienst gestuurd naar de [a-straat] nummer [1] te [plaats]. Daar zou een vrouw aan zijn komen lopen welke verkracht zou zijn. Hierop zijn wij onmiddellijk ter plaatse gegaan. Omstreeks 06:52 kwamen wij ter plaatse. Het bleek een flatgebouw te zijn. Bij de voordeur werden wij aangesproken door de bewoner van nummer [1], [betrokkene 3]. Deze vertelde dat er een vrouw bij hem aan de deur was gekomen. Deze vrouw had hem verteld verkracht te zijn door een man, welke nu nog verbleef op nummer [2], de woning direct onder nummer [1].
Ik ben hierop nummer [1] binnengelopen en zag daar het slachtoffer [slachtoffer 1]. Zij was aan het huilen en keek angstig om haar heen. Ik vroeg haar wat er gebeurd was. Ik hoorde hierop dat zij zei dat zij verkracht was door een man welke nu nog aanwezig was in perceel nummer [2].
6. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2004029618 en gesloten op 4 juli 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], agent van Politie Flevoland, opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, genummerd 2004029618-61 en gesloten op 10 mei 2004, dossierpagina 032 e.V., voorzover inhoudende als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ik, verbalisant [verbalisant 2], was op zaterdag 1 mei 2004 tussen 07:05 uur en 08:00 uur in de woning op de [a-straat 1]. Hier sprak ik, verbalisant [verbalisant 2], met de bewoners [betrokkene 4] en [betrokkene 3] van de woning.
De getuige [betrokkene 4] verklaarde aan mij, verbalisant [verbalisant 2], het volgende:
Zij werd op zaterdag 1 mei 2004 tussen 04:30 uur en 05:00 uur wakker omdat ze geluiden hoorde. Zij hoorde van de woning beneden de hare, [a-straat 2], geluiden komen alsof iemand werd mishandeld. Ze hoorde een mannenstem schreeuwen. Hierna hoorde ze een vrouw huilen. Dit geluid van vrouwengehuil heeft zij tot ongeveer 06:00 uur gehoord.
De getuige [betrokkene 3] verklaarde aan mij, verbalisant [verbalisant 2], het volgende:
Hij werd omstreeks 05:15 uur wakker gemaakt door zijn vrouw, [betrokkene 4]. Hij verklaarde dat zij hem wakker had gemaakt omdat er beneden, [a-straat 2], zo'n herrie was. Hij verklaarde dat hij beneden geluiden hoorde alsof er een vrouw huilde. Hij verklaarde dat hij omstreeks 06:30 uur de voordeurbel hoorde en opendeed. Hij verklaarde een vrouw te zien die zei dat ze verkracht was en dat ze de politie wilde bellen.
Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde voorts
7. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2004029618 en gesloten op 4 juli 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door voornoemde verbalisant [verbalisant 3], agent van Politie Flevoland, opgemaakt procesverbaal van bevindingen, genummerd 2004023344 en gesloten op 4 mei 2004, dossierpagina 197 e.V., voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op zaterdag 1 mei 2004 te 11:30 uur werd verdachte [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats], aangehouden ter zake van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. [Slachtoffer 1] verklaarde tijdens het verhoor dat zij een hoeveelheid bolletjes cocaïne had ingeslikt te Curaçao en deze gesmokkeld had naar Nederland.
Op ons verzoek en met medewerking van de verdachte heeft [slachtoffer 1] haar ontlasting niet in de toiletpot van de cel gedaan maar op een emmer. Tot op heden zijn er 31 bolletjes met vermoedelijke cocaïne inbeslaggenomen.
8. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2004029618 en gesloten op 4 juli 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door voornoemde verbalisant [verbalisant 8], hoofdagent van Politie Flevoland, opgemaakt procesverbaal van bevindingen, genummerd 2004029618-36 en gesloten op 4 mei 2004, dossierpagina 271 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op dinsdag 4 mei 2004 werd mij, [verbalisant 8], door [verbalisant 6] een hoeveelheid poeder ter beschikking gesteld, hetgeen inbeslaggenomen was bij:
[slachtoffer 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983. Het nettogewicht van het aangeboden materiaal was 180 gram. Het aangeboden materiaal werd door mij onderzocht op 4 mei 2004 middels een Narco-test. Ik zag dat na de test de uitslag positief was. De verkleuring van het monster was zoals op de gebruikte test is aangegeven. De verkleuring van de test geeft een betrouwbare indicatie van de stof cocaïne."
6. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen -zoals onder 1 wel bewezenverklaard - dat het door de verdachte gebruikte geweld hierin heeft bestaan dat de verdachte [slachtoffer 1] heeft vastgepakt en vastgehouden en bovenop haar is gaan liggen zodat ze niet weg kon en haar benen uit elkaar heeft gedaan.
7. De als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van [slachtoffer 1] houdt in dat de verdachte de broek van [slachtoffer 1] heeft uitgetrokken en zijn penis in haar vagina heeft gedaan. Uit de als bewijsmiddel 3 gebruikte verklaring van [slachtoffer 1] volgt niet dat de verdachte bovenop [slachtoffer 1] is gaan liggen zodat ze niet weg kon maar wel dat [slachtoffer 1] bovenop de verdachte is komen zitten en later liggen. Deze verklaring houdt immers in dat in dat de verdachte tegen haar heeft gezegd "kom op mij zitten", dat zij dit heeft gedaan en toen voelde dat hij zijn penis in haar deed, in haar vagina op en neer gaande bewegingen maakte en haar achter bij de nek pakte en naar voren trok. Uit geen van de gebruikte bewijsmiddelen volgt dat de verdachte als dwangmiddel de benen van [slachtoffer 1] uit elkaar heeft gedaan.
8. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan evenmin volgen - zoals wel onder 1 bewezenverklaard - dat de verdachte zijn vingers in de vagina van [slachtoffer 1] heeft gebracht. Ik acht ik dit echter van minder belang omdat het als een kennelijke vergissing van het Hof kan worden uitgelegd.
9. De hiervoor gesignaleerde tegenstrijdigheden tussen de door het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgestelde feiten en de bewezenverklaring onder 1 en de tekortkomingen in de door het Hof gemaakte bewijsconstructie met betrekking tot de bewezenverklaring onder 1 zijn echter van zodanige aard dat moet worden geconcludeerd dat de bewezenverklaring onder 1 niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.
10. Met betrekking tot de bewezenverklaring onder 2 rijst de vraag of uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen een hoeveelheid cocaïne aanwezig heeft gehad. Deze cocaïne heeft zich immers blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen in vrijwel de gehele in de in de bewezenverklaring omschreven periode ingepakt in bolletjes bevonden in de buik van [slachtoffer 1] terwijl niet onmiddellijk duidelijk is vast te stellen wat de relatie tussen de verdachte en de uitgescheiden bolletjes is geweest. Het geheel van de door het Hof op dit punt gebezigde bewijsmiddelen overziend meen ik echter toch dat het oordeel van het Hof dat bedoelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, niet onbegrijpelijk is.
11. Het middel treft doel met betrekking tot de bewezenverklaring onder 1.
12. Het eerste middel behelst de klacht dat art. 326 Sv Pro(2) is geschonden, omdat het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 13 juni 2006 onvolledig is. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat ten onrechte in het proces-verbaal van de terechtzitting niet is vermeld dat de getuige [slachtoffer 1] ter terechtzitting is gehoord met haar zoon van naar schatting twee jaar oud op schoot en dat daarin evenmin is opgenomen het verzoek van de raadsman om de behandeling van de zaak aan te houden omdat de raadsman zich niet vrij voelde "confronterende vragen" te stellen aan een huilende getuige in een verkrachtingszaak met haar minderjarig kind op schoot. In het tweede middel wordt geklaagd dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het ter terechtzitting van het Hof van 13 juni 2006 gedane verzoek van de verdediging om de zaak aan te houden, zodat de verdediging de gelegenheid zou krijgen om de getuige [slachtoffer 1] op een ander tijdstip, zonder haar tweejarige kind, vragen te kunnen stellen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
13. Ik versta de beide middelen aldus dat deze er mede over beogen te klagen dat het recht van de verdediging om de getuige [slachtoffer 1] te ondervragen is geschonden.
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 13 juni 2006 vermeldt - voorzover hier van belang - dat de getuige [slachtoffer 1] is gehoord. Niet is vermeld dat zij ten tijde van dit horen haar twee jaren oude zoon op schoot had.
15. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich onder meer:
(i) een brief van de raadsman aan het Hof, van 13 augustus 2007, inhoudende:
"In bovengenoemde zaak heb ik het uitgewerkte proces-verbaal mogen ontvangen van de terechtzitting bij uw Gerechtshof op 13 juni 2006. Helaas bevat het proces-verbaal een in mijn ogen ernstige omissie.
Nergens in het proces-verbaal kan ik teruglezen dat getuige [slachtoffer 1] is gehoord met haar zoon van twee jaar oud op schoot. Dit was voor mij concrete aanleiding om de ondervraging te staken, hetgeen door mij duidelijk naar voren is gebracht. Het stellen van vijandige vragen met betrekking tot een zedenzaak waarbij een minderjarig kind van twee jaar oud op schoot zit, achtte ik zeer ongepast. Voorts heb ik aangegeven dat ik mij, gelet op de gang van zaken, niet vrij achtte "agressieve" vragen aan de getuige te stellen.
Gelet op het bovenstaande wil ik u verzoeken het proces-verbaal ter terechtzitting te verbeteren, dan wel schriftelijk aan mij te bevestigen en aan het dossier dat naar de Hoge Raad der Nederlanden wordt gezonden toe te voegen een bevestiging dat de getuige is ondervraagd met haar minderjarige kind op schoot."
(ii) een brief van de voorzitter van de strafkamer van het Hof die de onderhavige zaak heeft behandeld aan de raadsman, van 14 augustus 2007, inhoudende:
"Aan uw verzoek om het proces-verbaal van de zitting van het hof op 13 juni 2006 te verbeteren, meen ik geen gevolg te kunnen geven. Het proces-verbaal is met de overige processtukken naar de Hoge Raad verzonden.
Wel wil ik voldoen aan uw "subsidiaire" verzoek; het is juist, dat de getuige gehoord werd met een peuter (de leeftijd ken ik niet, maar hij zou best twee jaar jong kunnen zijn) op schoot, en gedurende enige tijd aan de borst. Ik meende als voorzitter toe te moeten staan, dat het kindje bij de moeder bleef, omdat die ochtend geen passende verblijfsruimte voor hem beschikbaar was, de getuige vroeg haar kind bij zich te mogen houden, en het op grond van de geschatte leeftijd duidelijk was, dat het kind zich niet bewust kon zijn van wat er in zijn bijzijn werd besproken."
16. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 juni 2006 houdt voorzover hier van belang het volgende in:
"De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:
De gemoedstoestand van de getuige [slachtoffer 1] heeft mij ertoe gebracht het ondervragen te staken, maar geen afstand van de getuige te doen. Er zijn andere, minder ingrijpende, mogelijkheden om de mogelijkheid van een valse aangifte te toetsen. Dit kan bijvoorbeeld door andere getuigen te horen."
17. Ik wil niet verhullen dat ik mij ongemakkelijk heb gevoeld bij de lezing van de stukken in deze zaak. Gelet op de inhoud van de cassatieschriftuur in samenhang met de hiervoor onder 15 (ii) weergegeven brief van de voorzitter van de strafkamer van het Hof moet ervan worden uitgegaan dat ter terechtzitting in hoger beroep een vrouwelijke aangeefster van verkrachting als getuige is gehoord met haar bijna tweejarig kind op schoot in een verkrachtingszaak waarin zij zelf als slachtoffer aangifte had gedaan, terwijl het proces-verbaal van deze terechtzitting daarvan geen enkele melding maakt.
18. Personen jonger dan 18 jaar horen ingevolge art. 269 lid 5 Sv Pro behoudens in bijzondere gevallen ter beoordeling van de voorzitter, een openbare terechtzitting niet bij te wonen. In ieder geval dient het proces-verbaal van de terechtzitting van die aanwezigheid en van de daartoe door de voorzitter verleende toestemming melding te maken.
19. Art. 269 lid 5 Sv Pro heeft de strekking kinderen te beschermen tegen de verderfelijke invloed die het bezoeken van de publieke tribune in een rechtszaal kan hebben.(3) Ik kan meegaan met de opvatting dat een peuter van bijna twee jaar zich niet bewust zal zijn van de inhoud van wat tijdens een terechtzitting wordt besproken. Het lijkt mij echter wel een feit van algemene bekendheid dat kinderen van die leeftijd sfeergevoelig zijn. Mijns inziens moet worden voorkomen dat zij worden blootgesteld aan emotionele en soms agressieve uitingen tijdens een terechtzitting.
20. Er is echter meer. Deze zaak leert dat er nog een ander belang in het geding is bij de aanwezigheid van kinderen in de rechtszaal, te weten de invloed die daarvan uitgaat op de procesdeelnemers. Ik ben het eens met de in het middel besloten opvatting van de steller van het middel dat de aanwezigheid van een bijna tweejarig kind op de schoot van zijn huilende moeder die als getuige en tevens vermeend slachtoffer in een verkrachtingszaak wordt gehoord tot gevolg kan hebben dat procesdeelnemers zich belemmerd voelen in hun vrijheid - en dus bevoegdheid - om van belang zijnde maar confronterende vragen aan deze getuige te stellen.
21. Uit de hiervoor onder 15(ii) weergegeven brief van de voorzitter van de strafkamer van het Hof kan worden afgeleid dat deze meende dat het niet meer mogelijk was het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 juni 2006 te wijzigen omdat dit reeds was verzonden naar de Hoge Raad. De voorzitter heeft in deze brief wel erkend dat hoewel het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep daaromtrent niets vermeldde het bijna tweejarige kind van [slachtoffer 1] op haar schoot aanwezig was. Het hiervoor onder 16 weergegeven betoog van de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de gemoedstoestand van de getuige [slachtoffer 1] hem ertoe heeft gebracht haar ondervraging te staken maar niet om afstand van de getuige te doen. Uit de inhoud van deze stukken in samenhang met de inhoud van de brief van de raadsman zoals hiervoor onder 15(i) vermeld vloeit rechtsreeks het ernstige vermoeden voort dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 juni 2006 niet volledig is geweest en dat de raadsman het verzoek heeft gedaan het onderzoek ter terechtzitting aan te houden teneinde de verdediging de gelegenheid te geven vragen te stellen aan de getuige [slachtoffer 1] buiten aanwezigheid van haar kind.
22. Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch uit de bestreden uitspraak volgt dat het Hof omtrent dit verzoek een gemotiveerde beslissing heeft gegeven. Het Hof heeft einduitspraak gedaan zonder de verdediging de gelegenheid te geven de getuige [slachtoffer 1] te ondervragen buiten aanwezigheid van haar kind. Uit de bespreking van het derde middel blijkt al dat ik van mening ben dat de verdediging belang heeft bij het ondervragen van de getuige [slachtoffer 1]. Ik meen dan ook dat het recht van de verdediging om een getuige te ondervragen als bedoeld in art. 292 Sv Pro(4) en art. 6 lid 3 EVRM Pro is geschonden.
23. Het eerste en het tweede middel slagen voorzover zij de strekking hebben erover te klagen dat het recht van de verdediging om de getuige [slachtoffer 1] te ondervragen is geschonden.
24. In het vierde middel wordt geklaagd dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden omdat er meer dan acht maanden zijn verstreken tussen het moment waarop beroep in cassatie is ingesteld en het moment waarop de stukken bij de Hoge Raad zijn binnengekomen.
25. Het middel is terecht voorgesteld. Namens de verdachte is op 10 juli 2006 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de stukken geplaatst stempel zijn deze op 15 augustus 2007 bij de Hoge Raad ingekomen. Dit betekent dat er tussen het moment van het instellen van het cassatieberoep en het moment waarop de stukken bij de Hoge Raad zijn ingekomen meer dan acht maanden zijn verstreken. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro geschonden. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen op een tijdstip waarop meer dan twee jaren zijn verstreken nadat beroep in cassatie is ingesteld. Ook dit is een schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Het Hof waarnaar de zaak na de door mij voorgestane vernietiging door de Hoge Raad wordt verwezen, zal met deze schendingen van de redelijke termijn rekening kunnen houden.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De woorden "dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid" zijn kennelijk per abuis in de bewezenverklaring opgenomen. Ik lees de bewezenverklaring in zoverre verbeterd.
2 Deze bepaling is op grond van art. 415 Sv Pro ook van toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof.
3 T&C Strafvordering, zevende druk, aantekening 8 bij art. 269 Sv Pro.
4 Deze bepaling is op grond van art. 415 Sv Pro ook van toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof.