Conclusie
Nr. 07/12778
Mr. Machielse
Zitting 6 januari 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 12 oktober 2006 voor 1 a en b en 2 primair onder a; medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, voor 3 subsidiair onder a; medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, en voor 4; deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en zes maanden.
2. Mr. T. den Haan, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van art. 261 Sv Pro omdat het hof de dagvaarding ten aanzien van de feiten 1 en 2 ten onrechte niet nietig heeft verklaard.
3.2. In de toelichting op het middel wijzen de stellers er op dat verdachte werkzaam was in de bagagekelder van Schiphol en uit dien hoofde allerlei koffers met inhoud binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Het kan best zijn dat in een aantal van die koffers cocaïne verborgen is geweest, maar degenen die in de bagagekelder van Schiphol werkzaam zijn mogen de inhoud van koffers niet controleren. Verwezen wordt naar het verweer dat in hoger beroep is gevoerd en dat erop neerkomt dat in de tenlastelegging niet is omschreven welke handelingen verdachte nu precies in verband met de ingevoerde cocaïne zou hebben verricht. De verwijzing naar art. 1 lid 4 Opiumwet Pro in de tenlastelegging maakt deze tenlastelegging niet duidelijker. Voorts is in feitelijke aanleg aangevoerd dat het onderscheid tussen de feiten 1 onder a, 2 onder a en 3 niet helder is en dat de rechtbank voor het bewijs van feit 1 onder a en feit 2 onder a dezelfde bewijsmiddelen heeft gebruikt. De advocaat heeft in hoger beroep betoogd dat de tenlastelegging zoveel mogelijkheden in zich bergt dat het ondoenlijk is voor de verdediging om adequaat te reageren.
3.3. Het hof heeft deze verweren in zijn arrest aldus verworpen:
"De geldigheid van de inleidende dagvaarding
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bij pleidooi de nietigheid van de inleidende dagvaarding bepleit, voor zover betreffende het daarin onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde.
Met betrekking tot het tenlastegelegde onder 1 en 2 heeft de raadsman als grond voor nietigverklaring aangevoerd dat het daarin vervatte in te algemene en abstracte bewoordingen is gesteld nu de tenlastelegging volstaat met een herhaling van de delictsomschrijving. Volgens de raadsman - zo begrijpt het hof zijn betoog - is door het enkel herhalen van de delictsomschrijving in dit geval niet duidelijk gemaakt welk handelen verdachte wordt verweten, aangezien het hier geen simpele drugskoerier betreft maar een ontkennende verdachte die als bagagemedewerker op Schiphol ervan werd verdacht cocaïne in te voeren. Dit gegeven afgezet tegen de achtergrond van het zeer omvangrijke dossier is het in dit specifieke geval niet duidelijk tegen welke verdenking verdachte zich moet verdedigen.
Met betrekking tot het tenlastegelegde onder 3 heeft de raadsman aangevoerd dat - zo begrijpt het hof - nu in de tenlastelegging niet wordt verwezen naar een zaaksdossier en de zaken in de tijd dicht bij elkaar liggen, niet duidelijk is op welk concreet feit de tenlastelegging doelt.
De raadsman heeft ten aanzien van het tenlastegelegde onder 4 aangevoerd dat de andere deelnemers aan de - kort gezegd - criminele organisatie niet bij name zijn genoemd, terwijl in het dossier sprake is van verschillende criminele organisaties. Hierdoor - aldus de raadsman - is de tenlastelegging ten aanzien van de feiten 1, 2, 3 en 4 onvoldoende duidelijk, als gevolg waarvan aan de verdachte onvoldoende de gelegenheid is geboden zich naar behoren te verdedigen.
Met betrekking tot dit verweer wordt het volgende overwogen.
Aan de verdachte is onder 1 ten lastegelegd - kort gezegd - het samen met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van telkens een hoeveelheid cocaïne op twee verschillende data. Onder 2 is hem primair eveneens het opzettelijk samen met anderen binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid cocaïne op een bepaalde datum tenlastegelegd, en subsidiair poging daartoe, gevolgd door een aantal uitvoeringshandelingen.
De tenlastelegging onder 1 en 2 primair is door de officier van justitie geredigeerd in termen die kennelijk ontleend zijn aan de wet en voorts is aan de tenlastelegging telkens toegevoegd de vermelding van tijd en plaats. Deze door de officier van justitie gebezigde, kennelijk aan de wet ontleende bewoordingen hebben mede feitelijke betekenis, zodat reeds op grond daarvan niet kan worden gezegd dat de tenlastelegging slechts volstaat met een herhaling van de delictsomschrijving en derhalve in te algemene en abstracte bewoordingen is gesteld. Gelet op de onder 2 subsidiair toegevoegde uitvoeringshandelingen kan van het daaronder tenlastegelegde niet gezegd worden dat volstaan is met het herhalen van de delictsomschrijving.
(...)
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het de verdachte volstrekt duidelijk was op welke transporten, welke handel en welke organisatie en daaraan deelnemende personen de tenlastelegging doelt en derhalve, wat hem daarin wordt verweten.
De verdachte heeft zich aldus ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde naar behoren kunnen verweren en is niet in zijn verdediging geschaad.
Het beroep op de nietigheid van de inleidende dagvaarding, voor zover het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde betreffende, wordt mitsdien verworpen.
De tenlastelegging voldoet -naar het oordeel van het hof- ook overigens aan de eisen, daarvoor gesteld in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het verweer van de raadsman ter zake wordt mitsdien verworpen."
3.4. Het middel betwist de overwegingen van het hof dat uit het onderzoek ter terechtzitting duidelijk is geworden dat het voor verdachte helder is geweest welke transporten, op welke handel, welke organisatie en op welke daaraan deelnemende personen de tenlastelegging doelt. Volgens de toelichting op het middel blijkt dit in ieder geval niet uit hetgeen in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is opgetekend. De stellers van het middel wijzen ook op wat is ten laste gelegd onder 1 sub a in vergelijking met 2 sub a; de tenlasteleggingen zijn identiek behalve dat onder 1 sprake is van een eerste onbekend gebleven hoeveelheid en onder 2 van een tweede onbekend gebleven hoeveelheid cocaïne. De tenlasteleggingen onder 1 en 2 maken niet duidelijk waarin verdachte met betrekking tot de hem verweten feiten anders zou hebben gehandeld dan in zijn dagelijkse werkzaamheden.
3.5. Onder 1 en 2 is aan verdachte tenlastegelegd dat
"1.
hij op een of. meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 juni 2003 tot en met 01 september 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet, een of meer hoeveelhe(i)d(en) cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, te weten:
a. een (eerste) (onbekend gebleven) hoeveelheid op of omstreeks 02 juni 2003 en/of
b. een (onbekend gebleven) hoeveelheid op of omstreeks 10 augustus 2003 en/of
c. een (onbekend gebleven) hoeveelheid op of omstreeks 15 augustus 2003;
2. primair:
hij op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 01 juni 2003 tot en met 01 september 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, a dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet, een of meer hoeveelhe(i)d(en) cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, te weten:
a. een (tweede) (onbekend gebleven) hoeveelheid op of omstreeks 02 juni 2003 en/of
b. een hoeveelheid van ongeveer 23,8 kilo op of omstreeks 16 augustus 2003;
2. subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 juni 2003 tot en met 01 september 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Amsterdam, althans in Nederland (telkens) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) een of meer hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal, bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, opzettelijk
- (al dan niet versluierde) telefonische en/of directe contacten gehouden met een/of meer anderen en/of
- (al dan niet versluierde) afspraken gemaakt met een of meer anderen, gericht op het elkaar ontmoeten en/of, elkaar spreken omtrent de uitvoering van een of meer van die te plegen misdrijf/misdrijven, en/of
- inlichtingen en/of aanwijzingen en/of opdrachten gegeven met betrekking tot de uitvoering en/of
- zich naar Schiphol begeven en/of
- (andere) hand- en spandiensten verricht in verband met de invoer van
a. een (tweede) (onbekend gebleven) hoeveelheid op of omstreeks 02 juni 2003 en/of
b, een hoeveelheid van ongeveer 23,8 kilo op of omstreeks 16 augustus 2003,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
3.6. De tenlastelegging van de feiten 1 en 2 houdt in om wat voor soort verdovende middelen het gaat, geeft een datum aan en noemt Schiphol als plaats waar het tenlastegelegde zou hebben plaatsgevonden.(2) Vooral door het noemen van de luchthaven Schiphol wordt het verwijt dat aan verdachte wordt gemaakt geconcretiseerd. Daaruit kan men immers opmaken dat het zal zijn gegaan om invoer vanuit het buitenland per vliegtuig. Verdachte, die in de bagagekelder van Schiphol belast was met de afhandeling van de bagage en daarom in het bijzonder in de positie was om van buiten het land komende bagage ongemerkt buiten de luchthaven te brengen, moet hebben beseft, zeker na kennisneming van het dossier, dat hem is verweten dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn vertrouwenspositie als medewerker van de bagageafdeling Schiphol om koffers waarin cocaïne verborgen was buiten de controle om naar buiten te smokkelen. Omdat de partijen niet zijn onderschept is in de tenlastelegging niet aangegeven kunnen worden hoe groot de hoeveelheid cocaïne is geweest die op deze wijze telkens Nederland is binnengekomen. Wat de stellers van het middel opwerpen over het ontbreken van een onderscheid tussen datgene wat verdachte gewoonlijk bij de afhandeling van de bagage doet en wat hem hier wordt verweten, ziet eraan voorbij dat de werkwijze van de groep aldus was dat tevoren de kenmerken van een koffer die buiten de controle om naar buiten moest, werden doorgegeven, dat die koffer juist niet werd behandeld als alle overige bagage en dat de inhoud van de koffer via een niet beveiligde uitgang naar buiten werd gebracht.
Met de verwijzing naar het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de stukken die ter terechtzitting aan verdachte zijn voorgehouden de aanknopingspunten boden om de verdenking op voldoende wijze te reconstrueren en dat het voor verdachte duidelijk moet zijn geweest waarvan hij werd beschuldigd. Tevens is het hof kennelijk het oordeel toegedaan geweest dat uit de stukken zijn voorgehouden voldoende duidelijke aanwijzingen dat er op een dag met twee verschillende vluchten twee verschillende partijen cocaïne zouden worden aangevoerd.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof voor het bewijs van feit 1 sub b gebruik heeft gemaakt van verklaringen van getuigen die door de verdediging niet ondervraagd zijn kunnen worden omdat zij ter terechtzitting in hoger beroep zich hebben beroepen op hun zwijgrecht. In de toelichting op het middel wordt herhaald wat de advocaat in hoger beroep heeft aangevoerd over de onmogelijkheid om aan getuigen vragen te stellen. Aldus zou verdachte geen eerlijk proces hebben gekregen.
4.2. Ter ondersteuning van het standpunt is in feitelijke aanleg en een cassatie een beroep gedaan op de uitspraak van het EHRM in de zaak Luca.(3) In die zaak was de verdachte veroordeeld voor drugsdelicten in hoofdzaak op basis van verklaringen van getuigen die als medeverdachte ter terechtzitting zich beriep op zijn verschoningsrecht en weigerde als getuige een verklaring af te leggen. Het EHRM overwoog:
"43. In the instant case, the Court notes that the domestic courts convicted the applicant solely on the basis of statements made by N. before the trial and that neither the applicant nor his lawyer was given an opportunity at any stage of the proceedings to question him.
44. In those circumstances, the Court is not satisfied that the applicant was given an adequate and proper opportunity to contest the statements on which his conviction was based.
45. The applicant was, therefore, denied a fair trial. Accordingly, there has been a violation of Article 6 ?? 1 and 3(d)."
4.3. Van zo'n situatie is in de onderhavige zaak echter geen sprake. Het bewijs van feit 1 sub b berust niet enkel en alleen op de verklaringen van [betrokkene 3]. Ik wijs bijvoorbeeld op bewijsmiddel 6.1 waaruit valt op te maken dat op 14 augustus 2003 op de girorekening van de echtgenote van verdachte een bedrag is gestort van € 5.000,00, welke storting dus heeft plaatsgevonden enkele dagen na de afwikkeling van feit 1 sub b (zaak 12). Het bewijs van de betrokkenheid van verdachte bij dit feit wordt voldoende ondersteund door de inhoud van de afgeluisterde telefoongesprekken die als bewijsmiddel 4 op pagina 42 van de aanvulling op het verkort arrest is opgenomen. Deze telefoongesprekken moeten worden gezien tegen de achtergrond van bewijsmiddel 2 (blz. 40 van de aanvulling) waarin [betrokkene 6] [betrokkene 3] als degene aanwijst die bij de KLM verdovende middelen uit de bagage kon halen en dat ook op 10 augustus 2003 voor hem heeft gedaan. Deze [betrokkene 6] is op 10 augustus om 20.14 gebeld door [betrokkene 3] maar na een ontmoeting tussen beidenheeft plaatsgevonden bij het Amstel station, waarbij [betrokkene 6] aan [betrokkene 3] geld heeft gegeven in ruil waarvoor hij een rugtasje kreeg met verdovende middelen. Op blz. 44 van de aanvulling blijkt dat op 10 augustus 2003 om 20.08 uur verdachte heeft gebeld naar [betrokkene 3] met de mededeling dat hij kan komen. Voorts gaan beiden met dezelfde lift van de bagageafdeling naar buiten, het beveiligde gebied van Schiphol uit en vertrekken zij van de parkeerplaats P40 van Schiphol.
De stelling dat in deze zaak rechtspraak van het EHRM in de zaak Luca van toepassing is kan ik dus niet onderschrijven.
4.4. Voorts wordt geklaagd dat het hof art. 395 Sv Pro heeft geschonden door de verklaringen van [betrokkene 3] wel voor het bewijs te gebruiken maar niet in te gaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat deze verklaringen niet betrouwbaar zijn.
4.5. Ik betwist dat het hier om een onderbouwd standpunt gaat. De advocaat heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hof gemaand voorzichtig zijn met bekentenissen die nadien worden ingetrokken en verder slechts gewezen op een enkele mogelijke inconsistentie en dan niet eens in de verklaringen van [betrokkene 3] die voor het bewijs zijn gebruikt, maar in twee telefoongesprekken die hij heeft gevoerd en die zijn afgeluisterd. Waarom uit het enkele feit dat er onduidelijkheid bestaat over wat de medeverdachte [betrokkene 3] nu precies heeft bedoeld in beide telefoongesprekken zou moeten volgen dat zijn tegenover de politie afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn is mij niet duidelijk geworden.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof in de nadere bewijs overwegingen op blz. 27 van de aanvulling zich beroept op feiten of omstandigheden niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen terwijl evenmin is aangedaan met voldoende mate van nauwkeurigheid aan welke wettige bewijsmiddelen het hof die feiten en omstandigheden heeft ontleend.
5.2. Het betreft de volgende overwegingen:
"Nadere bewijsoverwegingen
(...)
Het is het hof uit de andere, in deze zaak aan de orde zijnde transporten bekend dat op zaterdag, aan het eind van de middag, een KLM risicovlucht vanuit Peru op Schiphol arriveert. Dit verklaart waarom [betrokkene 3] pas aan het eind van de middag om 18.04 uur naar [verdachte] belt en hem vraagt hoe het ermee staat. "
5.3. De stellers van het middel hebben gelijk, maar ik vraag mij af of dat ergens toe moet leiden. De gewraakte passage is van zodanig ondergeschikte betekenis dat zij geheel kan worden weggelaten zonder de nadere bewijsoverwegingen te verzwakken. Het hof heeft immers aangegeven dat er op 31 mei 2003 een transport op komst is en dat de afspraken worden gemaakt voor de afhandeling ervan. Voorts blijkt dat de partij cocaïne niet kan worden gevonden en dat naar Peru moet worden gefaxt om het verlies van de cocaïne te verklaren. Nu dit deel van overwegingen kan worden weggelaten zonder geweld aan de rest van overwegingen aan te doen adviseer ik de Hoge Raad deze nadere bewijsoverwegingen te lezen met weglating van deze passage.
6. Het laatste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 20 oktober 2006 is cassatie ingesteld en het dossier is eerst op 19 oktober 2007 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Ik merk op dat inmiddels sinds het instellen van cassatie al meer dan twee jaar zijn verstreken. Dit alles brengt mij ertoe de Hoge Raad voor te stellen de opgelegde straf te verlagen.
7. Het vierde middel is terecht voorgesteld hetgeen zal dienen te leiden tot verlaging van de opgelegde straf. De eerste twee middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar dat zal naar mijn mening niet tot cassatie hoeven te leiden mits de Hoge Raad bereid is de nadere bewijsoverwegingen van het hof verbeterd te lezen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 07/11720 ([medeverdachte 4]), nr. 07/12201 ([medeverdachte 1]), nr. 07/10818 ([medeverdachte 2]) en nr. 07/10181 ([medeverdachte 5]), in welke zaken ik ook vandaag concludeer.
2 Zie bijvoorbeeld HR 14 november 2000, NJ 2001, 18.
3 EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101 m.nt. Schalken.