Conclusie
Rolnummer: 08/ 04877
Mr. Wuisman
Rolzitting: 9 januari 2009
CONCLUSIE TER ZAKE VERZOEK TOT VERSTEKVERLENING
inzake:
1. Hulley Enterprises Limited
en
2. Yukos Universal Limited
eiseressen tot cassatie,
advocaat: Mr. M.E. Gelpke;
tegen
1. Yukos International UK B.V.,
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerder 3],
4. OOO Promneftstroy,
5. OAO Rosneft,
verweerders in cassatie,
advocaat voor verweerders sub 1, 2 en 3: Mr K.G.W. van Oven,
advocaat voor verweerster sub 4: Mr. E. Grabandt,
verweerster sub 5 niet verschenen.
1. Inleiding
1.1 Eiseressen tot cassatie - hierna te noemen: te samen Hulley c.s en ieder apart Hulley en Yukos Universal - zijn in cassatie gekomen van een door het hof Amsterdam op 21 augustus 2008 uitgesproken arrest, waarin wordt afgewezen de op artikel 217 Rv Pro. stoelende incidentele vordering van Hulley c.s. tot tussenkomst in een bij het hof aanhangig spoedappel in een kort geding-procedure tussen enerzijds verweerders in cassatie sub 1, 2 en 3 (hierna te samen te noemen: Yukos International c.s.) als appellanten en verweersters in cassatie sub 4 en 5 (hierna te samen te noemen Rosneft c.s.) als geïntimeerden.
1.2 Hulley c.s. hebben alle verweerders in cassatie gedagvaard om ter zitting van 28 november 2008 van de Hoge Raad te verschijnen. Verweerster sub 5, OAO Rosneft, is tot op heden niet verschenen. Verzocht is tegen haar verstek te verlenen.
1.3 Hulley c.s. hebben met inachtneming van mede het Haagse Verdrag inzake de betekening en kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken zaken van 15 november 1965 (Hierna: Haags Betekeningsverdrag) de volgende stappen ondernomen om tot betekening en kennisgeving van het cassatieberoep aan OAO Rosneft - een rechtspersoon eveneens naar het recht van de Russische Federatie, statutair gevestigd te (1154700) Moskou, Russische Federatie, en aldaar kantoorhoudend aan Sofijskaja Nab 26/1, zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland - te komen:
a. het uitbrengen van een exploot aan het Parket van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te Den Haag, met achterlating van twee afschriften en een vertaling in het Russisch van het exploot en met het verzoek dit exploot te doen betekenen overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 6 van het Haags Betekeningsverdrag door eenvoudige afgifte of zo dit niet mogelijk is door betekening of kennisgeving met inachtneming van de vormen die in de wetgeving van de Russische Federatie zijn voorgeschreven voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en bestemd zijn voor zich aldaar bevindende personen;
b. het zenden van een afschrift van het onder a genoemde exploot met een vertaling in het Russisch per aangetekende brief en tevens per koerierdienst aan het hiervoor genoemde adres;
c. het uitbrengen van een exploot op de voet van artikel 63 Rv Pro aan de procureur in de appelinstantie Mr. M. Deckers, die kantoor houdt aan het Gustav Mahlerplein 2 te Amsterdam.
2 Achtergrond
2.1 Uit het in cassatie bestreden arrest van het hof blijkt dat Yukos International c.s. in eerste aanleg opheffing van onder Yukos International gelegde conservatoire en executoriale beslagen hebben gevorderd ten einde het mogelijk te maken dat crediteuren van Yukol Oil Company, een Russische onderneming die in 2006 in staat van faillissement is verklaard en via Yukos Finance B.V. de aandelen in Yukos International hield, worden voldaan en dat Rosneft c.s. om voorlopige voorzieningen hebben verzocht ten einde te bereiken dat het bij Yukos International aanwezige vermogen aan de vrije beschikkingsmacht van het bestuur van deze vennootschap onttrokken blijft. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 maart 2008 de vordering van Rosneft c.s. deels en die van Yukos International c.s. vrijwel geheel toegewezen. Yukos International c.s. zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in appel gekomen.
2.2 Hulley c.s. hebben gevorderd dat aan hen wordt toegestaan in het appel tussen te komen. In verband daarmee hebben zij gesteld dat zij tesamen bijna 51 % van de geplaatste aandelen in Yukos Oil Company hebben en dat zij als (groot)aandeelhouder van Yukos Oil Company gerechtigd zijn tot een deel van het vermogen van Yukos Finance B.V., dat in wezen bestaat uit de nog bij Yukos International aanwezige activa. Met de tussenkomst beogen zij te bereiken dat de vordering van Yukos International c.s., die strekt tot het herkrijgen door haar van de vrije beschikkingsmacht over haar activa, niet wordt toegewezen, en dat Rosneft c.s. zich van elk verhaal op Yukos International zullen onthouden, totdat onherroepelijk is beslist wie tot de activa van Yukos Finance B.V. gerechtigd is. In geschil is of de aandelen in deze laatste vennootschap nog aan Yukos Oil Company toebehoren. Hulley c.s. nemen het standpunt in dat dat het geval is.
2.3 Omtrent het appel oordeelt het hof in rov. 3.8 dat het gaat om een kortgeding-procedure en dat het appel als spoedappel wordt behandeld.
3. Beantwoording van de vraag of verstek kan worden verleend.
3.1 Van de Centrale Autoriteit van de Russische Federatie is op 23 december 2008 een bericht bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, inhoudende - kort gezegd - dat niet tot betekening van de cassatiedagvaarding is overgegaan omdat de betekening niet kon worden uitgevoerd vóór de in de dagvaarding aangezegde zittingsdag van de Hoge Raad.
3.2 Het onder 3.1 vermelde bericht brengt op zichzelf genomen mee dat niet tot verstek-verlening kan worden overgegaan. Immers Ingevolge artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Betekeningsverdrag wordt een beslissing aangehouden, totdat - kort gezegd - gebleken is van een betekening of kennis overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen.
3.3 Lid 3 van genoemd artikel 15 laat Pro intussen toe dat door de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of conservatoire maatregelen kunnen worden genomen. Omtrent lid 3 overweegt de Hoge Raad in rov. 2.2 van zijn beschikking d.d. 14 december 2007, NJ 2008, 13((1)) onder meer:
"Blijkens de wordingsgeschiedenis van deze uitzonderingsbepaling kan het spoedeisende karakter van een procedure eraan in de weg staan dat de rechter, zoals voorgeschreven in art. 15 lid Pro 1, zijn beslissing aanhoudt totdat is gebleken dat aan de in die bepaling gestelde vereisten is voldaan (......). Op grond van art. 15 lid 3 kan Pro de voorzieningenrechter dan ook in een kort geding verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde verlenen zonder dat 'in spoedeisende gevallen' behoeft te blijken dat aan de voorwaarden van art. 15 is Pro voldaan (......). Wel zal met inachtneming van de vereiste spoed zoveel mogelijk, overeenkomstig de doelstelling van het verdrag, gewaarborgd moeten zijn dat een uitgebracht exploot degene voor wie het is bestemd daadwerkelijk bereikt en - indien het om een dagvaarding gaat - zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren. Een en ander geldt ook in hoger beroep en cassatie, waarbij opmerking verdient dat ten tijde van het instellen van deze rechtsmiddelen in een kortgedingprocedure niet meer zonder meer nog sprake is van een spoedeisend geval als bedoeld in art. 15 lid Pro 3."
3.4 De vraag of er thans in cassatie nog sprake is van een spoedeisend geval, lijkt - bij de thans bekende gegevens - bevestigend te kunnen worden beantwoord. De vordering van Hulley c.s. tot tussenkomst ziet op een tussenkomst in een kort geding. Met de tussenkomst beogen Hulley c.s. te bewerkstelligen dat Yukos International c.s. en Rostnef c.s. de voorzieningen toegewezen krijgen, waarom zij in het kort geding hebben verzocht en die in eerste aanleg geheel respectievelijk gedeeltelijk al zijn toegewezen. Het al in de appel-fase verkerende kort geding wenst het hof als een spoedappel te behandelen. Onder deze omstandigheden dient snel duidelijk te worden of het hof de vordering tot tussenkomst terecht dan wel onterecht heeft afgewezen. Niet alleen is ongewenst dat, indien de hoofdprocedure in afwachting van de afloop van de cassatieprocedure stil ligt, de voortgang van de hoofdprocedure door het incident te lang wordt opgehouden, maar ook dat, indien de hoofdprocedure ondanks het cassatieberoep in het incident wordt voortgezet((2)), de vordering van Hulley c.s. louter door onnodig verlies van tijd wegens problemen met het betekenen van de cassatiedagvaarding haar zin verliest.
3.5 Zoals hierboven in 1.3 vermeld, zijn er diverse wegen bewandeld om Rosneft van het cassatieberoep op de hoogte te stellen. Daartoe behoort ook het uitbrengen van het exploot van dagvaarding op de voet van artikel 63 Rv Pro aan de procureur van Rosneft in de hoofd-procedure in appel. Het komt hoogst onwaarschijnlijk voor dat deze procureur niet die stappen heeft gezet die nodig zijn om Rosneft of, indien hij dat niet zelf is, de raadsman/vrouw van Rosneft in Nederland op de hoogte te doen geraken van het cassatieberoep in het tussenkomstincident.
3.6 Er kan, zo komt het voor, te dezen toepassing worden gegeven aan lid 3 van artikel 15 Haags Pro Betekeningsverdrag.
3.7 Volledigheidshalve wordt nog de volgende, met betrekking tot de artikelen 56 en 63 Rv op til zijnde verandering onder de aandacht gebracht. Op 13 november 2008 is van toepassing geworden de door het Europees Parlement en de Raad op 13 november 2007 vastgestelde Verordening (EG) nr. 1393/2007 inzake betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken en tot intrekking van de Verordening (EG) nr. 1348/2000. Onder 8 van de considerans van eerst genoemde verordening - de nieuwe EG-Betekeningsverordening - wordt omtrent de werking van de verordening opgemerkt: "Deze verordening is niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij." De nieuwe verordening geeft aanleiding om via de nog bij de Tweede Kamer in behandeling zijnde Wet tot wijziging van de Uitvoeringswet EG Betekeningsverordening ook de artikelen 56 en 63 Rv te gaan aanpassen. De aanpassing strekt ertoe, kort gezegd, dat in geval van betekening op de voet van artikel 63 Rv Pro er, anders dan het geval was onder de Verordening (EG) nr. 1348/2000 - de oude EG Betekeningsverordening - geen betekening meer hoeft te volgen conform de nieuwe EG Betekeningsverordening. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van wet tot wijziging van de Uitvoeringswet EG Betekeningsverordening wordt in verband hiermee op blz. 11 onder meer het volgende opgemerkt:
"Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit niet het geval is omdat hier niet sprake is van een situatie waarin een stuk "van een lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar" (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse situatie van artikel 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening 1348/2000 en artikel 56 Rv Pro, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen. Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening "niet van toepassing is op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht die woonplaats van die partij".
Ter uitvoering hiervan wordt voorgesteld de tweede volzin van artikel 56, derde lid, Rv te schrappen. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een voorstel voor een toevoeging aan art. 63, eerste lid, Rv, inhoudende dat de betekening aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie overeenkomstig die bepaling mogelijk is, ook als het stuk bestemd is voor een persoon die een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een andere Staat waar verordening 1393/2007 van toepassing is (zie ook de toelichting op artikel II, onderdeel C, hierna). Deze voorgestelde wijziging betekent een wijziging van de huidige betekeningspraktijk."((3))
Met de hiervoor vermelde beoogde veranderingen in de artikelen 56 en 63 Rv zal de thans veelal onnodig optredende vertraging in het in behandeling kunnen nemen van aangewende rechtsmiddelen als appel en cassatieberoep worden voorkomen in geval van een procedure tegen een partij in een staat, waar de nieuwe EG Betekeningsverordening van toepassing is. Die onnodige vertraging doet zich ook voor in gevallen waarin het Haags Betekeningsverdrag van toepassing is. De onderhavige zaak is, naar het toeschijnt, een voorbeeld daarvan. Het op dit laatste verdrag betrekking hebbend HR-arrest d.d. 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH((4)) komt door voormelde ontwikkelingen na voltooiing van de hiervoor genoemde wetswijziging wellicht ook voor heroverweging in aanmerking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verlening van verstek tegen verweerderster 5.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
voor deze:
1. De beschikking betreft de verlening van verstek in de cassatieprocedure tussen enerzijds Yukos Finance B.V. c.s. en anderzijds [betrokkene 1], curator in het faillissement van OAO Yukos Oil Company te Moskou.
2. Op zichzelf ligt het in de reden en is het ook niet ongebruikelijk dat in geval van een vordering tot tussenkomst de hoofdprocedure niet wordt voortgezet, zolang er nog geen definitieve beslissing in het incident is gevallen. Of het aanmerken van het appel als spoedappel voor het hof aanleiding is geweest om met de hoofdprocedure voort te gaan ondanks het cassatieberoep in het incident, is door de in cassatie verschenen partijen niet aangegeven. Het lijkt dan maar het beste om aan te houden wat gebruikelijk is, te weten het aanhouden van de hoofdprocedure totdat in het incident een onherroepelijke beslissing is gevallen.
3. TK 2007-2008, 31 522, nr.3. De parlementaire behandeling van het wetsontwerp is gevorderd tot de 'Nota naar aanleiding van het Verslag' d.d. 28 oktober 2008.
4. In dit arrest beslist de Hoge Raad, kort gezegd, dat de in artikel 407 lid 5 Rv Pro (oud) voorziene mogelijkheid om een cassatiedagvaarding uit te brengen bij de procureur van de verweerder in cassatie in de appelinstantie de toepassing van het Haags Betekeningsverdrag onverlet laat.