Conclusie
Zaaknummer: 07/11398
mr. Wuisman
Rolzitting: 16 januari 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr. H.J.W. Alt
tegen
CP&A Outdoor Services B.V.((1)),
verweerster in cassatie,
advocaat: Mr. E. Grabandt
1. Feiten en procesverloop
1.1 In het in deze procedure gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, d.d. 6 oktober 2005 treft men onder 5 een in appel onbestreden gebleven opsomming van in rechte vaststaande feiten aan. Daaraan is het volgende ontleend:
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is omstreeks 1999 bij verweerster in cassatie (hierna: CP&A) in dienst getreden.
(ii) Sedert november 2003((2)) bestaat zijn functie hoofdzakelijk uit het schoonmaken van telefooncellen en andere objecten. Hij ontvangt voor elke werkdag een overzicht van door hem te reinigen objecten. Met een bedrijfsauto met reinigingsproducten en reinigingsmateriaal rijdt hij naar de diverse locaties door het land om de schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren. Hij voert deze werkzaamheden alleen uit.
(iii) In dagrapporten dient [eiser] o.a. melding te maken van de reistijd tussen de verschillende schoon te maken objecten en de begin- en eindtijd van het schoonmaken van een object.
(iv) Op 6 juli 2004 is aan [eiser] ontslag op staande voet verleend. De reden voor het ontslag is in de ontslagbrief van die dag als volgt verwoord:
"Op donderdag 24 juni 2004 bent u door [betrokkene 2], Project Coördinator, om 12:00 gesignaleerd ter hoogte van Amersfoort/Leusden. Gezien het feit dat [betrokkene 2] intern op de hoogte is van de planning, kwam deze situatie vreemd voor. U was immers die dag ingepland op de route Utrecht. U bent geconfronteerd met deze constatering en gaf als verklaring dat u op dat moment 'pauze' had.
In tegenstelling tot deze verklaring van u, bleek u op uw rapport te hebben ingevuld dat op dat tijdstip in Utrecht KPN cellen heeft schoongemaakt (zie bijlage 1). Bovendien laat het aantal gewerkte uren zoals door u opgegeven geen ruimte om een pauze met een afgelegde afstand Utrecht/Amersfoort te rechtvaardigen.
Dit betreft de eerste vastlegging van geconstateerde dagrapportfraude.
De waarschuwing naar aanleiding van deze constatering heeft U er niet van weerhouden de bedrijfsleiding voor een tweede maal te misleiden:
Op maandag 5 juli 2004 is door [betrokkene 1], assistent-bedrijfsleider gecontroleerd in Wijk bij Duurstede. Bij aankomst om 13:25 uur bij de laatst te onderhouden cel die dag bleek dat deze inmiddels was schoongemaakt.
Vervolgens bent u om 15.30 op het filiaal te Deventer teruggekeerd.
Uit bestudering van het dagrapport bleek wederom dat u willens en wetens een valse voorstelling van zaken heeft gegeven. U heeft de lokatie Wijk bij Duurstede genoteerd nadat is geconstateerd dat deze reeds was schoongemaakt. Uit bijlage 2 blijkt dat u om 15:00 de laatste cel zou hebben schoongemaakt; hetgeen zoals aangegeven niet conform de waarheid is.
Deze op zichzelf reeds dringende reden, gevoegd bij de constateringen zoals uiteengezet in ons aangetekend schrijven d.d. 2 april 2004, nopen ons tot het nemen van de hierbovengenoemde beslissing. Door uw toedoen, en uw toedoen alleen, is er een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan welke geen basis meer biedt voor een verdere samenwerking."
1.2 In een op 30 november 2004 bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, aanhangig gemaakte procedure bestrijdt [eiser] primair dat de grond waarop ontslag op staande voet is verleend (dagrapportfraude), zich heeft voorgedaan en subsidiair dat die grond een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. In het verband van het primaire verweer merkt hij op dat van 'knoeierij' of 'doelbewust manipuleren van de dagindeling' geen sprake is geweest, maar van een aan het eind van de dag bij benadering invullen van de rapporten waarbij hij ervan uitging en ook mocht uitgaan dat een exacte verantwoording van de tijdstippen waarop werkzaamheden werden uitgevoerd niet van belang was (zie dagvaarding in eerste aanleg onder 13; conclusie van repliek onder 1 t/m 10). CP&A bestrijdt een en ander en licht in dat verband onder meer toe waarin het belang van het correct invullen van de dagrapporten is gelegen (zie conclusie van antwoord, met name onder 8).((3))
1.3 De kantonrechter honoreert in zijn vonnis d.d. 6 oktober 2005 het verweer van [eiser] niet. In de rov. 10 en 11 zet de kantonrechter uiteen dat en waarom er voor CP&A op 6 juni 2004 een dringende reden heeft bestaan voor het verlenen van ontslag van [eiser] op staande voet. In het bijzonder wijst de kantonrechter er op dat het voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat het voor CP&A van groot belang was dat begin- en eindtijden van verrichte werkzaamheden overeenkomstig de werkelijkheid werden ingevuld en dat dit op 24 juni 2004 niet is gebeurd en, hoewel gewaarschuwd naar aanleiding van dit voorval, ook niet op 5 juli 2004. Ook acht de kantonrechter van belang dat [eiser] al bij brief van 2 april 2004 officieel is gewaarschuwd, mede omdat hij de dagrapporten, nu voor wat betreft de kilometerregistratie, meer malen niet juist heeft ingevuld.
1.4 [Eiser] komt van het vonnis van de kantonrechter in appel bij het hof Arnhem en voert als grief aan dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel komt dat CP&A een dringende reden had om hem op staande voet te ontslaan. In de toelichting op de grief wijst hij er op dat het niet invullen van de dagrapporten noch fraude (bewuste manipulatie) noch een (in de procedure door CP&A aangevoerde) op grovelijke wijze veronachtzamen van plichten ingevolge de arbeidsovereenkomst vormt. CP&A bestrijdt de grief en hetgeen ter onderbouwing daarvan door [eiser] is aangevoerd.
1.5 In zijn arrest d.d. 29 mei 2007 komt het hof tot de slotsom dat de door [eiser] aangevoerde grief faalt en het vonnis van de kantonrechter, voor zover het inhoudt een afwijzing van de vorderingen van [eiser], voor bekrachtiging in aanmerking komt.
1.6 Bij exploot van 27 augustus 2007 komt [eiser] in cassatie. CP&A concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Nadat de standpunten in cassatie door de advocaten van partijen - aan de zijde van CP&A mede door Mr. E.G. van de Pol - nog schriftelijk zijn toegelicht en namens [eiser] is gerepliceerd, worden de procesdossiers voor arrest overgelegd.
2 Bespreking cassatiemiddel
2.1 Er is één cassatiemiddel voorgedragen dat uit twee onderdelen is opgebouwd. Onderdeel 2 mist zelfstandige betekenis en blijft om die reden hier verder buiten bespreking. Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen, waarin de klachten zijn geformuleerd, en een toelichting waarin nadere opmerkingen over de klachten worden gemaakt.
de subonderdelen (i) en (ii)
2.2 In subonderdeel (i) wordt in het bijzonder rov. 5.1 bestreden.((4)) In die overweging vermeldt het hof onder meer wat CP&A aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Dat is volgens het hof:
"de voorvallen op 24 juni 2004 en op 5 juli 2005 (beide betreffende het onjuist invullen van de onderhoudslijsten en de constateringen als uiteengezet in de brief van CP&A aan [eiser] van 2 april 2004, alle betreffende voorvallen op 5 juni 2003, 17 november 2003, 19 januari 2004 en maart 2004 (alle betreffende het niet correct uitvoeren van werkzaamheden) en de voorvallen op 21 januari 2004 en op 11 maart 2004 (beide betreffende onjuiste kilometerregistratie)."
De hiertegen gericht klacht komt hierop neer dat het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg van de door [eiser] in appel aangevoerde grief geeft, indien het hof ervan uitgaat dat van de door CP&A uitgedragen dringende reden geen bestanddeel vormt "geconstateerde fraude met dagrapporten". Blijkens de brief van 6 juli 2004 is dat bestanddeel het essentiële, althans in elk geval een essentieel onderdeel van de gegeven dringende reden.
2.3 In subonderdeel (ii) wordt in het bijzonder rov. 5.7 aangevochten, waarin het hof overweegt:
"Anders dan [eiser] acht het hof niet van belang of het niet correct invullen van de tijden op de onderhoudslijsten al dan niet als "fraude" kan worden aangemerkt. Het hof is van oor-deel dat de essentie is dat hij de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld, terwijl hij wist of had moeten weten dat hij dit wel moest doen, mede gelet op voornoemde zwaarwegend belang daarvan voor CP&A."
Hiermee wordt, zo wordt in subonderdeel (ii) - mede gelet op de toelichting erop - betoogd, door het hof miskend:
(a) dat een aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond 'fixeert' in die zin dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag moet worden uitgegaan van de aan de werknemer meegedeelde dringende reden en dat in casu die dringende reden omvat deze 'fraude met dagstaten c.q opzettelijke misleiding', terwijl niet is gesteld of gebleken dan wel door het hof is vastgesteld dat aan [eiser] het aanstonds duidelijk had moeten zijn dat 'hardnekkige weigering om te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten' en 'het op grovelijke wijze veronachtzamen van plichten' mede in de meegedeelde dringende reden was begrepen;
(b) althans dat, indien het hof van oordeel is dat van de door CP&A opgegeven dringende reden slechts een gedeelte in rechte is komen vast te staan en met name niet de in de ontslagbrief genoemde 'fraude' en 'bewuste misleiding', dan het verleende ontslag op staande voet slechts voor rechtmatig mag worden gehouden, indien (1) het gedeelte dat wel is komen vast te staan op zichzelf als dringende reden voor ontslag op staande voet kan worden beschouwd, (2) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen op grond van wat in rechte wel is komen vast te staan en (3) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van de ontslagaanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
2.4 De klachten in de subonderdelen (i) en (ii, vooral het gedeelte onder a. daarvan) roepen in de eerste plaats de vraag op welke betekenis het hof bij zijn oordeelsvorming aan het element 'fraude' toekent. Dat is niet echt duidelijk. Twee interpretaties dienen zich aan:
1. het element fraude heeft bij de overwegingen van CP&A om tot het verlenen van ontslag op staande voet aan [eiser] geen of hooguit een ondergeschikte rol gespeeld;
2. ongeacht de rol die het element fraude bij de overwegingen van CP&A om tot ontslag op staande voet van [eiser] over te gaan heeft gespeeld, als dringende reden, die het aan [eiser] verleende ontslag op staande voet reeds geheel kan dragen, is al te beschouwen dat [eiser] de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld, terwijl hij wist of had moeten weten dat hij dit wel moest doen.
Hierna zal worden nagegaan of beide oordelen in cassatie stand kunnen houden. Daarbij zal blijken dat bij de toetsing van beide oordelen bijzondere regels spelen, waarmee beoogd wordt de bescherming van de werknemer tegen ontslag op staande voet te verhogen.
2.5 Bij de eerste interpretatie gaat het vooral om de vraag of het hof een (on)begrijpelijke uitleg van de aan [eiser] meegedeelde dringende reden heeft gegeven. Bij de beantwoording dient het volgende in aanmerking te worden genomen. De dringende reden moet op zodanige wijze worden gedaan dat er bij de werknemer omtrent de reden voor het ontslag, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Deze eis dient te worden gesteld, aangezien de werknemer zich moet kunnen beraden op de vraag of hij de aangevoerde reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De werknemer mag niet in het ongewisse blijven over de reden van het ontslag.((5))
2.6 Beziet men de ontslagbrief van 6 juli 2004 in het licht van de zojuist vermelde vooropstelling, dan valt niet goed in te zien dat ervan kan worden uitgegaan dat bij de beweegredenen aan de kant van CP&A de elementen 'fraude' en 'misleiding' geen dan wel hooguit een ondergeschikte rol hebben gespeeld. ((6)) In de brief worden de twee gevallen van onjuiste invulling van de dagrapporten betreffende de op 24 juni en 5 juli 2004 verrichte werkzaamheden door CP&A op zichzelf al als een dringende reden gezien. Over die twee gevallen laat CP&A zich duidelijk uit in termen van dagrapportfraude en bewust misleiden van de bedrijfsleiding. Ook wordt gesproken van een onherstelbare vertrouwensbreuk. De brief laat niet, althans niet zonder nadere toelichting, toe deze zo te verstaan dat er bij [eiser] in redelijkheid geen enkele twijfel kan hebben bestaan dat die kwalificaties geen of hooguit een ondergeschikte rol bij de motivering van het ontslag op staande voet hebben gespeeld.
2.7 Het voorgaande betekent dat de klacht in subonderdeel (i) over een onbegrijpelijke uitleg van de ontslagbrief van 6 juli 2004, meer in het bijzonder van de daarin opgenomen ontslagreden, terecht is voorgedragen.
2.8 De klacht over een onbegrijpelijke uitleg van de ontslagbrief kan echter geen doel treffen, indien rechtens kan worden aangenomen dat als dringende reden voor het aan [eiser] verleende ontslag op staande voet ook of reeds kan gelden het feit dat [eiser] de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld, terwijl hij wist of had moeten weten dat hij dit wel moest doen.
2.9 In het hiervoor in 2.8 bedoelde geval doet zich een situatie voor, die grote gelijkenis of verwantschap vertoont met die waarin van het feitencomplex dat als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd, slechts een gedeelte komt vast te staan. Ook dan kan een ontslag op staande voet voor gerechtvaardigd worden gehouden, mits is voldaan aan de drie voorwaarden, die hierboven in 2.3 onder b al zijn genoemd.((7)) Deze benadering lijkt hier ook op zijn plaats.
2.10 Allereerst kan men zich al de vraag stellen of het hof de vraag of in het onderhavige geval (reeds) sprake is van een dringende reden, inhoudende dat [eiser] de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld, terwijl hij wist of had moeten weten dat hij dit wel moest doen, heeft beantwoord op basis van een onderzoek of aan de drie voorwaarden is voldaan. Dat lijkt niet het geval te zijn. In ieder geval is het arrest op dit punt niet voldoende duidelijk. Verder brengt hetgeen hierboven in 2.5 en 2.6 is opgemerkt over hoe [eiser] de hem meegedeelde dringende reden heeft kunnen en mogen opvatten, mee dat het hof niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat, in het licht van de gehele inhoud van de ontslagaanzegging en de overige omstandigheden van het geval, het voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat CP&A hem ook ontslag op staande voet zou hebben verleend op de beperktere grond dat hij de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld, terwijl hij wist of had moeten begrijpen dat hij dit wel moest doen.
2.11 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat het afrondende oordeel van het hof in rov. 5.9 dat [eiser] "terecht" door CP&A op 6 juli 2004 op staande voet is ontslagen, niet een voldoende fundament in met name de rovv. 5.1 en 5.7 vindt.
2.12 Gelet op het vorenoverwogene behoeven de overige klachten geen bespreking.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Deze naam draagt verweerster in cassatie sinds haar statutenwijziging van 20 september 2006. In vorige instanties luidde haar naam: CP&A Billboard Services B.V.
2. Rechtbank spreekt in rov. 5 sub b abusievelijk over november 2004 (zie ook rov. 5.1 van het bestreden arrest).
3. Volledigheidshalve wordt hier nog vermeld dat CP&A de arbeidsovereenkomst ook nog op basis van een daartoe verkregen toestemming van CWI voor zover vereist op 30 juli heeft opgezegd, terwijl bovendien de kantonrechter de overeenkomst voor zoveel nog vereist per 28 februari 2005 heeft ontbonden.
4. Er wordt in subonderdeel (i) wel verwezen naar rov. 3.1, maar uit de verdere inhoud blijkt dat bedoeld is rov. 5.1.
5. Zie hieromtrent: HR 23 april 1993, NJ 1993, 504, m.nt. PAS, rov. 3.2 in samenhang met de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G mr. Koopmans, onder 3; C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2006, blz. 332; A.M. Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:677 BW Pro, aant. 3 en art. 7:678, aant. 7; W.H.A.C. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, blz. 378 - 380.
6. Daarbij komt dat de kantonrechter in zijn vonnis (5k) vaststelt dat [eiser] op staande voet is ontslagen "wegens fraude bij het invullen van dagrapporten (...).", tegen welke vaststelling CP&A (evenals [eiser]) geen grief heeft aangevoerd.
7. Deze voorwaarden zijn reeds eerder door de Hoge Raad geformuleerd en treft men wederom aan in onder meer HR 16 juni 2006, NJ 2006, 340, rov. 3.4.1 en HR 1 september 2006, JAR 2006, 228, rov. 3.4.