Conclusie
Nr. 07/13417
Mr Jörg
Zitting 20 januari 2009
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker wegens brandstichting en poging tot oplichting veroordeeld tot een gevangenisstraf van 32 maanden.
2. Namens verzoeker hebben mr. Th.J. Kelder en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het ter zitting gevoerde verweer betrekking hebbende op feit 2 inhoudende dat het feit niet kan worden bewezenverklaard aangezien verzoeker niet in persoon betrokken is geweest bij het claimen van verzekeringsgelden.
4. Dat deze klacht werd geformuleerd is onbegrijpelijk: tot het bewijs is gebezigd:
- de verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 9) inhoudende dat hij, verzoeker, de schade bij zijn tussenpersoon heeft gemeld; en
- de verklaring van getuige [betrokkene 3] (bewijsmiddel 8) werkzaam bij de verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden inhoudende dat verzoeker de schade heeft geclaimd en dat verzoeker meermalen zowel mondeling als schriftelijk bij Nationale Nederlanden er op aan heeft aangedrongen de schade aan de inventaris te vergoeden.
5. Het middel faalt.
6. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat gemeen gevaar voor goederen te duchten was, aangezien verzoeker zelf de eigenaar was van de sportschool.
7. De stellers van het middel beroepen zich op het arrest HR 20 oktober 1992, NJ 1993, 140 m.nt. Kn, in welk arrest is bepaald dat in geval van een bewezenverklaring van brandstichting(1) de omstandigheid dat slechts gevaar te duchten was voor zaken die uitsluitend aan de verdachte toekwamen een veroordeling wegens (uitlokking tot) brandstichting in de weg staat.
8. Dit verweer kan in cassatie niet voor het eerst worden gevoerd aangezien voor de beoordeling daarvan vaststellingen van feitelijke aard zijn vereist. Uit de processtukken blijkt niet zonder meer dat verzoeker als enig eigenaar heeft te gelden. Hij heeft immers zelf aangevoerd dat de besloten vennootschap [A] B.V. de huurster was van het pand en de exploitante van de sportschool. Bestuurders van [A] B.V. waren, zoals door de verdediging gesteld, [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. Kortom het verweer dat verzoeker heeft te gelden als de enige persoon aan wie het pand en de gehele inventaris toebehoren - hetgeen een veroordeling wegens brandstichting in de weg zou staan - had in feitelijke aanleg gevoerd moeten worden. Nu dat niet is gebeurd kan het middel in cassatie niet meer slagen.
9. Het derde middel klaagt over het bewijs van het bewezenverklaarde levensgevaar voor een ander of anderen. Daartoe wordt door het middel aangevoerd dat blijkens de bijzondere overweging het hof in het bijzonder heeft gedacht aan het gevaar dat de brandweerlieden liepen en dat voor het overige uit de bewijsmiddelen juist blijkt dat is gewacht tot iedereen uit het pand weg was alvorens de brand te stichten.
10. Het middel doelt op de volgende door het hof gebezigde overweging:
"Onder "de (directe) omgeving van voornoemd sportcentrum" verstaat het hof tevens ruimten gelegen boven, onder en/of naast het sportcentrum [A] die geen deel uitmaakten van dat sportcentrum, maar wel deel uitmaakten van het totale complex. In die ruimten waren, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, ten tijde van de brand brandweerlieden aanwezig."
11. Het gaat mij te ver om uit bovenstaande overweging de conclusie te trekken dat het hof ten aanzien van het gevaarzettend karakter slechts heeft gedacht aan het gevaar dat de brandweerlieden hebben gelopen. Uit de tot het bewijs gebezigde passage dat [betrokkene 1] heeft gewacht met de daadwerkelijke brandstichting tot iedereen uit het pand was, kan mijns inziens juist worden afgeleid dat verzoeker en zijn mededaders zich bewust waren van het gevaar dat andere personen liepen. Voor een bewezenverklaring van brandstichting met levensgevaar voor een ander is niet van belang dat er feitelijk iemand in belendende ruimten van het in brand gestoken pand aanwezig was, maar of er door de (kwaliteit van de) brandstichting levensgevaar te duchten, te vrezen was. Dat is immers veelal de reden dat brandweerlieden zich in brandende panden begeven: om te zien of zich daar nog personen bevinden. Het doet er niet toe of zij daar rechtmatig dan wel zonder recht of titel - bijvoorbeeld op zoek naar een verwarmde slaapplaats of om geheel andere redenen - bivakkeren. De kans dat een daarvoor niet ongeschikt pand daadwerkelijk een mens herbergt is mijns inziens voldoende voor het mogen aannemen van "levensgevaar voor een ander" indien dat pand in brand wordt gestoken. Zie ook Boek/De Lange in T&C Sr, 7e, aant. 10e op art. 157. De omstandigheid dat de feitelijke brandstichter [betrokkene 1] heeft gewacht tot de lichten in het pand gedoofd waren behoeft niet te betekenen dat er ook niemand meer in het pand aanwezig was. Hoe gevaarlijk de brandstichting was blijkt ook uit het feit dat [betrokkene 1] zelf is overvallen door de heftigheid van de brand en ook zelf groot gevaar heeft gelopen en ernstig verwond is geraakt. Hij is echter niet de in het wetsartikel bedoelde "ander". Uit de bewijsmiddelen kan dus genoegzaam worden afgeleid dat de brand levensgevaar voor personen teweeg heeft gebracht.
12. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
13. Het vierde middel klaagt over de kwalificatie van feit 2.
14. De bewezenverklaring van feit 2 luidt dat:
"hij in of omstreeks de periode van 28 oktober 2005 tot en met 21 februari 2006 in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om -ten nadele van de verzekeraar Nationale Nederlanden- zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door brand te stichten in enig tegen brandgevaar verzekerd goed, te weten in/aan een bedrijfspand (gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats])(waarin gevestigd [A]) en de daarin aanwezige bedrijfsinventaris, voornoemde verzekeraar te bewegen tot uitkering van verzekeringsgelden, met vorenomschreven oogmerk- zakelijk weergegeven -(na voornoemde brand te hebben gesticht), bij voornoemde verzekeraar een schademelding heeft gedaan en al dan niet middels zijn raadsman de verzekeringsmaatschappij tot vergoeding van de schade heeft aangesproken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
15. Dit feit is door het hof gekwalificeerd als poging tot oplichting. Aanhaling van de artikelen 45 en 326 (oud) Sr is hiermee in overeenstemming. De tenlastelegging is niet helder op hetzij artikel 326 dan Pro wel art. 328 Sr Pro afgestemd. Er ontbreken de gebruikelijke termen als listige kunstgreep en samenweefsel van verdichtsels indien gedoeld wordt op art. 326, terwijl de gedraging van art. 328 (brandstichting) niet de kern van de tenlastelegging is. Nu is opneming van de oplichtingsmiddelen niet sacrosanct, aangezien het toelaatbaar is dat in de feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde de inhoud van die wettelijke termen wordt teruggevonden. In casu is zeker sprake van een listige kunstgreep in het kader van een samenweefsel van verdichtsels, namelijk de brandstichting in het kader van het leggen van een verzekeringsclaim. De brandstichting op zichzelf is geen middel waarmee de oplichting kan slagen; daarvoor is een claim nodig. Dat die claim is gedaan staat wel vast, maar onder de bewijsmiddelen ontbreekt het schadeformulier, waarin de gelogen oorzaak van de brand wordt omschreven. Ook de bewijsmiddelen 8 en 9 geven niet de door verzoeker gelogen oorzaak van de brand weer. Slechts: dat de claim is gedaan en dat op uitbetaling is aangedrongen. Het samenweefsel van verdichtsels komt zodoende niet in de bewijsmiddelen uit de verf.
16. Op andere grond dan in het middel wordt aangevoerd slaagt het middel.
17. Het vijfde middel klaagt over de bewezenverklaarde vezekeringsbrandstichting (feit 2). Uit de bewijsmiddelen zou niet genoegzaam kunnen blijken dat verzoeker zelf brand heeft gesticht.
18. De stelling dat uit de bewijsmiddelen zou moeten blijken dat verzoeker zelf de brand heeft gesticht, is een stelling die geen steun vindt in het recht. Uit de bewijsmiddelen kan genoegzaam blijken dat verzoeker als medepleger brand heeft gesticht en heeft getracht verzekeringsgelden te innen. Bij strafbaarstelling van art. 328 Sr Pro is niet vereist dat in de tenlastelegging en de bewezenverklaring tot uitdrukking zou worden gebracht in welke deelnemingsvorm verzoeker de brand heeft gesticht. Het middel kan niet slagen.
19. Het zesde middel houdt in dat het hof ten onrechte de feiten 1 en 2 heeft beschouwd als een meerdaadse samenloop in plaats van een eendaadse samenloop.
20. Het middel faalt. Oplichting en brandstichting verhouden zich niet als eendaadse samenloop tot elkaar gelet op de wezenlijk uiteenlopende strekking van beide bepalingen.
21. De vijfde middel slaagt; de overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 2 bewezene en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Den Bosch, teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de aangehaalde zaak betrof het uitlokking van opzettelijk brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is.