Conclusie
08/01359
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 23 januari 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres]
(adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk)
tegen
1. [Verweerder] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.
2. [Verweerder]
(adv. mr. G. Snijders)
Deze zaak heeft betrekking op de aansprakelijkheid van een faillissementscurator, zowel in diens hoedanigheid als persoonlijk.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
Op 14 oktober 1998 is door de rechtbank te Utrecht het faillissement uitgesproken van [A] B.V. (hierna: [A]). Verweerder in cassatie onder 1, tevens incidenteel eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [verweerder]), is benoemd tot curator.
1.2 Tevoren, op 26 maart 1998, had [A] met Mochi Craft S.p.A. te Bellocchi (Italië) (hierna: Mochi) een overeenkomst gesloten (hierna: de performance bond) ter zake van een door Mochi te bouwen schip, de Mochi 19-12. In september 1998 had [A] haar rechten ter zake van de Mochi 19-12 overgedragen aan eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]).
1.3 [Verweerder] heeft bij brief van 18 december 1998 aan [eiseres] laten weten dat hij, op grond van een tussen hen gesloten koopovereenkomst, aan haar de rechten van [A] overdroeg uit alle overeenkomsten met betrekking tot door Mochi in opdracht van [A] te bouwen casco's.(2) In die overeenkomst was de Mochi 19-12 begrepen. [Verweerder] ging er daarbij, aldus zijn brief, van uit dat de Mochi 19-12 zich nog op de werf van Mochi bevond.
1.4 Op 23 april 1999 is een overeenkomst gesloten tussen [verweerder] en Manufacturers Representatives Brokers & Tradings Company B.V. (hierna: MBTC). Enig bestuurder van MBTC is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). In de considerans is vermeld dat MBTC opeisbare vorderingen heeft op [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (en/of) op de aan hen gelieerde vennootschappen (tezamen: de [A] Groep) en dat [verweerder] een vordering op [A] meent te hebben op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Bij de overeenkomst is onder meer afgesproken dat [verweerder] en MBTC tezamen de nodige rechtsmaatregelen, waaronder begrepen beslagmaatregelen, jegens de [A] Groep zullen nemen voor het verkrijgen van betaling van hun vorderingen en dat zij elkaar daarbij zoveel mogelijk zullen ondersteunen. [verweerder] en MBTC doelen hierbij, aldus de overeenkomst, op hun voornemen beslag te leggen op alle schepen die zich onder de [A] Groep bevinden. MBTC heeft verklaard dat zij zelf geen vordering heeft op [A] en dat zij derhalve geen vordering in het faillissement van [A] zal indienen.
1.5 Op 6 juli 2000 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [verweerder], [eiseres], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. In de considerans staat vermeld dat tussen partijen een aantal procedures aanhangig is en dat partijen met deze overeenkomst alle gerezen geschillen in der minne willen regelen. Overeengekomen wordt onder meer dat [eiseres] de rechten uit bovengenoemde overeenkomst van 18 december 1998 aan partij [verweerder]/MBTC overdraagt, met uitzondering van de rechten op de Mochi 19-12, die al aan [eiseres] is geleverd. [verweerder] verklaart dat hij de rechten van [eiseres] ter zake van de Mochi 19-12 respecteert en dat hij, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 100.000, geen (vermeende) vorderingen op [eiseres] zal overdragen aan [betrokkene 1] of derden.
1.6 Op 19 december 2000 is door [verweerder] en MBTC een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij cedeert [verweerder] en draagt hij aan MBTC in eigendom over alle rechten met betrekking tot de overeenkomsten en de casco's die niet in de overeenkomst met [eiseres] van 18 december 1998 waren begrepen en alle overige rechten van [A] jegens Mochi met betrekking tot de bij Mochi in aanbouw zijnde casco's.(3) [verweerder] heeft bij brief van 19 december 2000 aan [betrokkene 1] laten weten dat hij toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement heeft om genoemde vaststellingsovereenkomst aan te gaan, onder de voorwaarde dat de boedel f 500.000 ontvangt als MBTC of een door [betrokkene 1] aangewezen derde in het bezit komt van de Mochi 19-12. Die brief is door [betrokkene 1] voor akkoord getekend.
1.7 Mochi is op 22 november 1999 door de Italiaanse rechter failliet verklaard met benoeming van William Santorelli (hierna: Santorelli) tot curator. [eiseres] heeft de vennootschap [C] SRL opgedragen de bouw van de Mochi 19-12 te voltooien. Op 20 juli 2000 is door de Italiaanse autoriteiten, op verzoek van Santorelli, strafrechtelijk beslag gelegd op de Mochi 19-12. De directeur van [C] SRL, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), is tot bewaarder benoemd.
1.8 Op 31 juli 2001 is [eiseres] met Santorelli tot een akkoord gekomen over de afgifte van de Mochi 19-12 aan haar. Santorelli heeft de rechtbank verzocht om toestemming om dit akkoord uit te voeren. Op 16 augustus 2001 heeft [verweerder] per fax een brief aan Santorelli gestuurd. Hij stelt daarin dat hem is medegedeeld dat [eiseres] beweert dat zij bepaalde rechten ter zake van de Mochi 19-12 kan doen gelden op grond van de hierboven (onder 1.2) genoemde performance bond, doch dat hij, [verweerder], van [betrokkene 1] heeft vernomen dat er documenten bestaan die aantonen dat [eiseres] ten onrechte een beroep doet op de performance bond, hetzij omdat die vals is hetzij omdat [eiseres] daaraan geen rechten kan ontlenen. Daarop heeft Santorelli op 4 september 2001 aan [verweerder] laten weten dat, gelet op diens brief en in afwachting van een nadere toelichting van [verweerder], het verzoek om toestemming tot uitvoering van het akkoord zou worden geschorst. Bij brief van 7 september 2001, met als bijlage de brief van [verweerder] van 16 augustus 2001, heeft Santorelli het schorsingsverzoek ingediend bij de rechtbank te Pesaro.
1.9 Bij kortgedingvonnis van de president van de rechtbank te Utrecht van 29 november 2001 is [verweerder] veroordeeld zijn brief van 16 augustus 2001 aan Santorelli te rectificeren en aan [eiseres] een bedrag van f 100.000 te betalen aan verbeurde boete uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000.
1.10 Op 20 juni 2003 is het strafrechtelijk beslag op de Mochi 19-12 door de rechtbank te Pesaro opgeheven en de teruggave van het schip aan [eiseres] bevolen.
1.11 Tussen [eiseres] en [betrokkene 4] was inmiddels een dispuut ontstaan over de hoogte van het bewaarloon. Dit had tot gevolg dat [betrokkene 4] de afgifte weigerde van de Mochi 19-12 aan [eiseres]. Bij vonnis van de rechtbank te Genua (Italië) van 19 april 2007 is hieromtrent een beslissing gegeven. De Mochi 19-12 is daarop aan [eiseres] afgegeven.
1.12 Bij inleidende dagvaarding van 26 maart 2004 heeft [eiseres] [verweerder] (q.q. en pro se, toev. A-G) gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. [Eiseres] heeft - kort gezegd - in conventie gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de brief van [verweerder] aan Santorelli van 16 augustus 2001. In reconventie heeft [verweerder] (q.q., toev. A-G) terugbetaling gevorderd van de boete die hij op grond van het kortgedingvonnis van 29 november 2001 aan [eiseres] heeft betaald.(4)
1.13 Bij vonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank zowel de vorderingen in conventie van [eiseres] als de vorderingen in reconventie van [verweerder] afgewezen.
1.14 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] (q.q., toev. A-G) heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 6 december 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende: (i) voor recht verklaard dat [verweerder], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. ([Verweerder] q.q.), aansprakelijk is voor de door [eiseres] in de periode van 16 augustus 2001 tot en met 20 juni 2003 geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst van 6 juli 2000 met betrekking tot het schip de Mochi 19-12; (ii) [Verweerder] q.q. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de schade die [eiseres] als gevolg van genoemde tekortkoming lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (iii) [Verweerder] q.q. veroordeeld om bij wijze van voorschot op de schade tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 16 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede (iv) afgewezen hetgeen meer of anders door [eiseres] in conventie is gevorderd. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd.
1.15 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.
2. Ontvankelijkheid van het incidenteel beroep voorzover ingesteld door [verweerder] pro se
2.1 Uit de stukken van het geding blijkt dat de vordering in reconventie uitsluitend is ingesteld door [verweerder] q.q. en niet mede door [verweerder] pro se.(6) Van het afwijzend vonnis in reconventie is vervolgens uitsluitend [verweerder] q.q. in incidenteel hoger beroep gekomen.(7) Waar [verweerder] pro se geen partij is in het geding in reconventie, kan hij niet worden ontvangen in zijn incidenteel cassatieberoep(8) voor zover dat is ingesteld tegen de in reconventie door het hof gegeven beslissing.(9) [verweerder] pro se zal derhalve niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in zijn incidenteel cassatieberoep van het bestreden arrest voor zover in incidenteel hoger beroep gewezen.
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1 heeft betrekking op de door het hof in conventie gegeven verklaring voor recht dat [verweerder] q.q. aansprakelijk is voor de door [eiseres] in de periode van 16 augustus 2001 tot en met 20 juni 2003 geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst van 6 juli 2000 met betrekking tot het schip de Mochi 19-12. Het onderdeel klaagt dat het hof [verweerder] q.q. ten onrechte niet aansprakelijk heeft geoordeeld voor de schade geleden door [eiseres] in de periode vóór 16 augustus 2001 en in de periode ná 20 juni 2003. Deze klacht is in de subonderdelen 1a tot en met 1g nader uitgewerkt.
3.2 De subonderdelen 1a tot en met 1d hebben betrekking op de aansprakelijkheid voor de schade in de periode tot 16 augustus 2001 in verband met betrokkenheid van [verweerder] bij het leggen van het strafrechtelijk beslag. Volgens subonderdeel 1a heeft het hof de strekking van de grieven van [eiseres] te beperkt weergegeven in rov. 5.1. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
"De grieven van [eiseres] strekken ten betoge dat er wel degelijk causaal verband bestaat tussen de gewraakte brief van [verweerder] van 16 augustus 2001 en de schade die [eiseres] heeft geleden doordat het strafrechtelijk beslag op de Mochi 19-12 niet in september/oktober 2001 (na het akkoord van 31 juli 2001 met Santorelli) is opgeheven, maar pas op 20 juni 2003."
Volgens het subonderdeel is de strekking van de grieven mede dat [verweerder] de hand heeft gehad in het strafrechtelijk beslag en dat hij daarom aansprakelijk is (zowel q.q. als pro se) voor alle schade die [eiseres] heeft geleden vanaf 20 juli 2000, de dag waarop dat beslag werd gelegd. Subonderdeel 1b klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat "er (...) geen reden [is] om aan te nemen dat [verweerder] met dit beslag iets van doen had" in het licht van deze stellingname van [eiseres], die is onderbouwd met een bij notariële akte vastgelegde verklaring van [betrokkene 1], dan ook onbegrijpelijk is althans onvoldoende is gemotiveerd.(10) Subonderdeel 1c voegt daaraan de klacht toe dat het hof in strijd met art. 166 Rv Pro. is voorbijgegaan aan het aanbod van [eiseres] om door het horen van getuigen te bewijzen dat [verweerder] de hand heeft gehad in het strafrechtelijk beslag van 20 juli 2000.(11) Subsidiair wordt geklaagd dat het passeren van dit bewijsaanbod onvoldoende is gemotiveerd. Subonderdeel 1d klaagt dat het hof zijn oordeel - door meergenoemde stellingname van [eiseres] ter zake van het causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 6 juli 2000 en de door [eiseres] geleden schade niet in zijn oordeel te betrekken - onvoldoende heeft gemotiveerd.(12)
3.3 Bij inleidende dagvaarding heeft [eiseres] onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat mr. [verweerder] q.q. en pro se hoofdelijk aansprakelijk is voor "alle door (haar) geleden schade als gevolg van zijn toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige daden jegens haar." Blijkens haar stellingen in eerste aanleg moeten deze tekortkomingen en onrechtmatige daden van [verweerder] in de eerste plaats gezocht worden in het verzenden van de faxbrief van 16 augustus 2001.(13) Daarnaast wordt het sluiten van de vaststellingsovereenkomst d.d. 19 december 2000 (in combinatie met de afspraak van dezelfde datum betreffende de vergoeding van f 500.000) aangemerkt als (een onderdeel van de) schending van de vaststellingsovereenkomst d.d. 6 juli 2000.(14) Wat betreft de schade wordt enerzijds gesteld dat zonder de brief d.d. 16 augustus 2001 uiterlijk 30 september 2001 toestemming zou zijn verkregen voor de schikking d.d. 31 juli 2001 tussen [eiseres] en Santorelli en het schip vervolgens aan [eiseres] zou zijn afgegeven.(15) Anderzijds wordt gesteld dat de actie van [verweerder] heeft geleid tot een vertraging c.q. schade vanaf 31 juli 2001.(16) Het hof heeft in rov. 3.13 de vordering van [eiseres] in eerste aanleg aldus weergegeven dat zij vergoeding van [verweerder] vordert van de schade die zij heeft geleden door de brief van [verweerder] aan Santorelli van 16 augustus 2001. Tegen deze - feitelijke - weergave door het hof van de vordering van [eiseres] is geen klacht gericht.
3.4 [Eiseres] heeft in hoger beroep opnieuw en bij herhaling benadrukt dat het er in deze procedure om gaat respectievelijk dat de kern van de zaak is dat [verweerder] met zijn faxbrief van 16 augustus 2001 de op handen zijnde opheffing van het strafrechtelijk beslag heeft tegengehouden c.q. gefrustreerd(17) en dat [verweerder] ten volle aansprakelijk is voor alle gevolgen van zijn faxbrief van 16 augustus 2001.(18) De voor het eerst in hoger beroep betrokken stelling dat [verweerder] de hand heeft gehad in het strafrechtelijk beslag d.d. 20 juli 2000 wordt aanvankelijk slechts aangevoerd ten betoge dat dit het handelen van [verweerder] nog kwalijker maakt dan het al is.(19) Eerst in het kader van grief 2, die is gericht tegen de overweging van de rechtbank (4.7) dat [eiseres], gelet op het strafrechtelijk beslag, gedurende de periode van zomer 2000 tot en met zomer 2003 geen afgifte had kunnen bewerkstelligen en waarmee wordt betoogd dat - kort gezegd - de Italiaanse curator wel degelijk opheffing van dat beslag had kunnen bewerkstelligen en dat irrelevant is of [verweerder] bij het leggen van dat beslag een rol heeft gespeeld(20), wordt ten slotte opgemerkt en te bewijzen aangeboden dat, naar [eiseres] inmiddels is gebleken, [verweerder] wel degelijk de hand heeft gehad in het strafrechtelijk beslag. Het hof heeft de enkele stelling van [eiseres](21) dat dit feitelijk betekent dat [verweerder] q.q. en pro se aansprakelijk is voor alle schade sinds 20 juli 2000 en dat zij hem daarvoor aansprakelijk houdt, kennelijk niet opgevat als een wijziging van (de gronden van haar) eis (art. 353 lid 1 jo Pro 130 Rv). In het licht van de zojuist geschetste context behoefde het hof dat naar mijn mening ook niet. Hierop stuiten de subonderdelen 1a tot en met 1d af.
3.5 De subonderdelen 1e en 1f hebben betrekking op de aansprakelijkheid voor de schade in de periode vanaf 20 juni 2003. Subonderdeel 1e is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 en 5.10 (slot), waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"5.8 Vaststaat voorts dat het strafrechtelijk beslag op 20 juni 2003 is opgeheven op grond van een gezamenlijk verzoek van [eiseres] en Santorelli. Dat het vervolgens nog tot medio 2007 heeft geduurd voordat [eiseres] over het schip de beschikking kreeg, vindt zijn oorzaak in het geschil tussen [eiseres] en [betrokkene 4] over de hoogte van het bewaarloon. Dit geschil heeft geleid tot een procedure voor de rechtbank te Genua. Het verzoek van [eiseres] van 16 oktober 2003 tot afgifte van de Mochi 19-12 is uiteindelijk bij vonnis van 19 april 2007 toegewezen. De schade die tussen 20 juni 2003 en 19 april 2007 is ontstaan als gevolg van het geschil met [betrokkene 4] is, anders dan [eiseres] in de toelichting bij grief 3 stelt, niet aan [verweerder] toe te rekenen.
(...)
5.10 (...) Dat de afgifte van het schip aan [eiseres] vervolgens [d.w.z.: ná de opheffing van het strafrechtelijk beslag op 20 juni 2003, toev. A-G] nog tot medio 2007 op zich heeft laten wachten vindt zijn oorzaak in de duur van de, op 16 oktober 2003 door [eiseres] gestarte, civiele procedure tussen [eiseres] en [betrokkene 4] omtrent het bewaarloon. De daardoor ontstane (extra) schade is, zoals gezegd, inderdaad niet aan [verweerder] toe te rekenen."
Betoogd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling van [eiseres] dat als [verweerder] de faxbrief van 16 augustus 2001 niet had verstuurd, [eiseres] omstreeks september/oktober 2001 over de Mochi 19-12 had kunnen beschikken. In dat geval had [eiseres] weliswaar nog met [betrokkene 4] moeten afrekenen, maar zou zij niet in de thans gevoerde discussie met [betrokkene 4] terecht zijn gekomen, omdat het bewaarloon in dat geval aanzienlijk minder was geweest en het motorjacht in een aanzienlijk betere staat zou hebben verkeerd.(22) Dit geldt, aldus subonderdeel 1f, te meer nu [verweerder] (ook volgens het hof) een ernstig verwijt treft aangaande de faxbrief van 16 augustus 2001.(23) Voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat de ernst van de verwijtbaarheid van de tekortkoming door [verweerder] geen rol speelt bij de vraag naar de toerekening van de schade op grond van art. 6:98 BW Pro, is het oordeel van het hof rechtens onjuist.
3.6 Subonderdeel 1e faalt, nu het miskent dat de enkele aanwezigheid van een condicio sine qua non-verband tussen een gebeurtenis en een bepaalde schadepost niet steeds leidt tot aansprakelijkheid voor die schadepost. De omstandigheid dat [eiseres] zonder het handelen van [verweerder] - het versturen van de faxbrief van 16 augustus 2001 - na 20 juni 2003 niet in het geschil met [betrokkene 4] zou zijn terecht gekomen, is wel een noodzakelijke voorwaarde voor eventuele aansprakelijkheid ter zake van het door dit geschil ontstane schade, maar niet per definitie een voldoende. Op grond van art. 6:98 BW Pro komt immers voor vergoeding slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
Volgens het hof vindt de (extra) schade die is ontstaan vanaf 20 juni 2003 tot 19 april 2007 haar oorzaak in het geschil tussen [eiseres] en [betrokkene 4] over het bewaarloon en kan deze daarom niet aan [verweerder] worden toegerekend. Kennelijk is het hof van oordeel dat, afgewogen tegen het ernstig verwijt aangaande de faxbrief, de aard en voorzienbaarheid van de hier bedoelde schade toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro niet rechtvaardigen. Dit oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 1f faalt derhalve eveneens.
3.7 In subonderdeel 1g wordt betoogd dat, indien een of meer van de voorgaande klachten slagen, ook de oordelen in rov. 5.11 en 5.12 niet in stand kunnen blijven, voor zover die overwegingen inhouden dat (a) [verweerder] q.q. niet aansprakelijk is voor schade ontstaan vóór 16 augustus 2001 en ná 20 juni 2003, (b) niet valt uit te sluiten dat de uiteindelijke schadevergoeding lager zal uitvallen dan het door [eiseres] gevorderde voorschot van € 2.025.454,60 en (c) een voorschot zal worden toegewezen tot een bedrag van € 500.000.
3.8 Nu de voorwaarde waaronder dit subonderdeel is ingesteld, niet is vervuld, faalt het.
3.9 Onderdeel 2 - dat uiteenvalt in de subonderdelen 2a tot en met 2d - is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [eiseres] voor zover gericht tegen [verweerder] pro se. Het hof heeft te dienaangaande het volgende overwogen:
"5.14 [Eiseres] stelt dat [verweerder] ook pro se voor genoemde schade aansprakelijk is. Zij voert daartoe aan dat [verweerder] persoonlijk gebaat was bij de transactie met MBTC van 20 december 2000(24), aangezien de beoogde opbrengst (f 500.000,- voor de boedel wanneer de Mochi 19-12 aan MBTC zou toevallen) [verweerder] privé ten goede zou komen. Met die opbrengst zou immers het salaris van [verweerder] kunnen worden betaald.
5.15 Die stelling wordt verworpen. De gewraakte brief van 16 augustus 2001 is door [verweerder] geschreven en verzonden in zijn hoedanigheid van faillissementscurator. Daarmee schond [verweerder] de verplichting die hij bij de overeenkomst van 6 juli 2000, eveneens in zijn hoedanigheid van curator, jegens [eiseres] op zich had genomen. De enkele veronderstelling dat [verweerder] persoonlijk voordeel (in de vorm van salaris) zou hebben gehad bij het slagen van de poging van [betrokkene 1] de Mochi 19-12 in handen te krijgen, betekent niet dat [verweerder] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de onderhavige schade van [eiseres].
5.16 In zoverre faalt het beroep van [eiseres]."(25)
Geklaagd wordt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door de stelling van [eiseres] dat [verweerder] persoonlijk was gebaat bij de transactie met MBTC niet te beoordelen in samenhang met de overige stellingen die [eiseres] aan haar vordering jegens [verweerder] pro se ten grondslag heeft gelegd (subonderdeel 2a). Zo heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] met het schrijven van de faxbrief van 16 augustus 2001 geen enkel redelijk belang van de boedel heeft gediend en persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld door aan de curator in Italië onjuiste informatie te verstrekken, terwijl hij kon voorzien welke gevolgen die brief zou hebben(26); bovendien bestond er voor [verweerder], gelet op de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000, geen beleidsruimte om met MBTC op 19 december 2000 een nieuwe vaststellingsovereenkomst met sideletter overeen te komen.(27) Nog minder beleidsruimte bestond er voor het schrijven van de brief van 16 augustus 2001 aan de Italiaanse curator. Met name het heimelijke en boosaardige karakter van zijn handelingen maakt [verweerder] persoonlijk aansprakelijk (subonderdeel 2b).(28) Het hof heeft evenmin de stelling van [eiseres] dat [verweerder] de hand heeft gehad in het in juli 2000 op de Mochi 19-12 gelegde strafrechtelijk beslag in zijn oordeel betrokken (subonderdeel 2c).(29) Daarnaast wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de overweging in rov. 5.3 dat het hof het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] een 'ernstig verwijt' treft aangaande de faxbrief van 16 augustus 2001 onderschrijft. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat [verweerder] te dezen zou hebben gehandeld als een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor zover het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] pro se een andere maatstaf zou hebben toegepast dan de zojuist genoemde maatstaf, is zijn oordeel rechtens onjuist (subonderdeel 2d).
3.10 Ter zake van de aansprakelijkheid van de faillissementscurator pleegt, gelijk ook in de onderhavige zaak het geval is, te worden onderscheiden tussen aansprakelijkheid in hoedanigheid (q.q.) en persoonlijke aansprakelijkheid (pro se).(30) De aansprakelijkheid van een curator q.q. dient te worden beoordeeld naar de maatstaven van art. 6:162 BW Pro (HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 m.nt. PvS, rov. 3.3). Voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator geldt volgens vaste rechtspraak(31) sedert 1996 de zogenoemde Maclou-norm. Deze norm is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK (Maclou en Prouvost/curatoren Van Schuppen). Daarin heeft Uw Raad de stelling verworpen dat de aan een faillissementscurator te stellen zorgvuldigheidsnorm in beginsel gelijk is aan die welke geldt voor advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Overwogen wordt dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep. Een curator staat, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd. Tevens moet de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen behartigen en behoort hij bij het nemen van zijn beslissingen - die vaak geen uitstel kunnen leiden - óók rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard.(32) Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, aldus nog steeds de Hoge Raad (rov. 3.6).
Opgemerkt is dat de structuur van deze zorgvuldigheidsnorm niet zo veel verschilt van die voor de advocaat of andere beroepsbeoefenaren nu, net als daar het geval is, de handelwijze van de curator wordt getoetst aan die van een functioneel vergelijkingstype (de 'modelcurator')(33). Deze pleegt bij beroepsbeoefenaren te worden aangeduid als de 'redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot'. De daarin te onderkennen elementen van een zekere bekwaamheid en een zekere zorg vallen ook terug te vinden in de Maclou-norm (voldoende inzicht en ervaring, verrichten van de taak met nauwgezetheid en inzet). Betoogd is dan ook dat het verschil in bewoordingen niet veel meer dan een woordenspel lijkt, en dat het onderscheid tussen de curator en (bijv.) de advocaat eerst aan de orde komt bij de toepassing en invulling van het criterium. (34)
3.11 Aangenomen moet worden dat ook het Maclou-criterium voor persoonlijke aansprakelijkheid, bij gebreke van een bijzondere bepaling, gegrond is op art. 6:162 BW Pro.(35) Dit doet de vraag rijzen of er voor de kwalitatieve respectievelijk persoonlijke aansprakelijkheid verschillende maatstaven gelden.(36) In zijn conclusie vóór het arrest van 19 december 2003, NJ 2004, 293 m.nt. PvS (onder 2.2) heeft A-G Timmerman betoogd dat het Maclou-criterium in beginsel ook geldt wanneer de vraag beantwoord moet worden of de boedel voor een bepaald handelen van de curator q.q. uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is, omdat niet in te zien valt dat voor beide situaties wezenlijk verschillende maatstaven zouden gelden. Niettemin is er volgens hem wel enig verschil. Nu het bij de aansprakelijkheid pro se om persoonlijke aansprakelijkheid van de curator gaat, acht hij het verdedigbaar dat schending van de Maclou-norm in dat kader iets minder snel wordt aangenomen dan wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van de boedel voor handelingen die de curator q.q. verricht. Het verschil schuilt in de persoonlijke verwijtbaarheid. Het lijkt redelijk in het geval van persoonlijke aansprakelijkheid dit aspect iets zwaarder te benadrukken dan in geval het gaat om de aansprakelijkheid van de curator q.q.. Ook door A-G Hartkamp in zijn conclusie voor het Maclou-arrest (onder 9) was reeds betoogd dat voor persoonlijke aansprakelijkheid vereist is dat de curator, gelet op de omstandigheden van het geval, een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen in strijd met de door hem naar verkeersnormen persoonlijk jegens de crediteur in acht te nemen zorgvuldigheid. In zijn annotatie onder het arrest van 19 december 2003 stelt Van Schilfgaarde in dit verband dat het aspect van de persoonlijke verwijtbaarheid in de Maclou-norm onvoldoende tot uitdrukking komt.(37) Het vereiste van persoonlijke verwijtbaarheid heeft niettemin ingang gevonden in de lagere jurisprudentie.(38)
Meer in algemene zin wordt ook door andere auteurs bepleit bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid (meer) terughoudendheid te betrachten. De in het Maclou-arrest genoemde kenmerken van de taak van de curator, waaronder bijvoorbeeld de noodzaak om (onder tijdsdruk) een afweging te moeten maken tussen tegenstrijdige belangen, brengen dit mee. Hierbij speelt tevens een rol dat de curator bij de uitoefening van zijn taak, afhankelijk van de aan de orde zijnde norm, een zekere beleids- en beoordelingsvrijheid kan toekomen. De curator kan binnen een bepaalde bandbreedte tot verschillende keuzes komen, die alle de toets aan de Maclou-norm kunnen doorstaan. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is pas plaats indien buiten deze bandbreedte wordt getreden doordat de curator in redelijkheid niet tot zijn keuze heeft kunnen komen.(39) De omstandigheid dat de verweten gedraging bestaat in het schenden van een boedelverplichting die de curator in zijn hoedanigheid heeft doen ontstaan - waarvoor in beginsel de boedel aansprakelijk is -, sluit persoonlijke aansprakelijkheid niet uit. Naar analogie van hetgeen geldt met betrekking tot de aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon valt te verdedigen dat bijkomende omstandigheden zulk een aansprakelijkheid in het leven kunnen roepen.(40)
3.12 De klachten van onderdeel 2 komen mij gegrond voor. Het hof heeft de onder 3.9 bedoelde stellingen van [eiseres] niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken. Mocht het hof van oordeel zijn dat de door [eiseres] gestelde feiten niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] kunnen leiden dan is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Dit geldt te meer nu het hof heeft overwogen het oordeel van de rechtbank te onderschrijven dat [verweerder] een ernstig verwijt treft aangaande de faxbrief van 16 augustus 2001. Voor zover het hof een andere maatstaf heeft aangelegd dan de hiervoor onder 3.10 genoemde, geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.13 In onderdeel 3 wordt betoogd dat, als een of meer van de voorgaande klachten slagen, ook rov. 6.1 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.
3.14 Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat ook dit onderdeel slaagt. Dit behoeft m.i., na het voorgaande, geen afzonderlijke bespreking.
4. Bespreking van de incidentele cassatiemiddelen
4.1 Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen.
4.2 Middel I heeft betrekking op de reconventionele vordering van [verweerder] (q.q.) tot terugbetaling van de boete die hij op grond van het kortgedingvonnis van 29 november 2001 aan [eiseres] heeft betaald.
4.3 De onderdelen 1.1.a en 1.1.b klagen (samengevat) dat de weergave van het hof van de overeenkomst van 18 december 1998(41) tussen [verweerder] en [eiseres] in rov. 3.4 respectievelijk van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000(42) tussen [verweerder] en MBTC in rov. 3.7 onmiskenbaar niet correct en daarom onbegrijpelijk is.
4.4 Beide klachten falen. Het hof heeft in bedoelde rechtsoverwegingen kort een deel van de inhoud van de overeenkomst van 18 december 1998 en van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 weergegeven. Nu uit deze enkele feitelijke vaststellingen geen (voor [verweerder] nadelig) oordeel voortvloeit, heeft [verweerder] bij deze klachten geen belang.
4.5 De onderdelen 1.2.a tot en met 1.2.g zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3, waarin het hof - kort samengevat - het betoog van [verweerder] heeft verworpen dat van schending van een verplichting uit de overeenkomst van 6 juli 2000 door het aangaan van de overeenkomst van 19 december 2000 geen sprake is, nu laatstgenoemde overeenkomst geen betrekking heeft op de Mochi 19-12. Het hof heeft het volgende overwogen:
"[verweerder] kan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat hij met het aangaan van de overeenkomst van 19 december 2000 geen verplichting jegens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000 heeft geschonden, nu de overeenkomst van 19 december 2000 geen betrekking zou hebben op de Mochi 19-12. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank hieromtrent. Dat [betrokkene 1] en [verweerder] zich op 19 december 2000 akkoord hebben verklaard met de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarde dat een bedrag van f 500.000,- aan de boedel wordt betaald als de Mochi 19-12 in het bezit van MBTC (of een derde) komt, laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vaststellingsovereenkomst van die datum, waarin overigens melding wordt gemaakt van de bij Mochi in aanbouw zijnde casco's "geen uitgezonderd", mede betrekking heeft op de Mochi 19-12. Daar komt bij dat niet valt in te zien op welke documenten, anders dan genoemde overeenkomst van 19 december 2000, [verweerder] doelt wanneer hij in zijn brief van 16 augustus 2001 aan Santorelli suggereert dat [betrokkene 1] zou beschikken over documenten waaruit volgt dat [eiseres] geen eigenaresse van de Mochi 19-12 is."
Het hof heeft vervolgens het incidenteel appel van [verweerder] verworpen.
4.6 Volgens onderdeel 1.2.a blijkt uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 duidelijk dat de Mochi 19-12 daarin niet is begrepen. Daartoe wordt met name gewezen op de considerans onder b in samenhang met artikel 1 van Pro de overeenkomst. Het hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de stellingen van [verweerder] omtrent de duidelijkheid van de tekst van de overeenkomst.(43) De woorden "geen uitgezonderd" in artikel 2 van Pro de overeenkomst wijzen volgens onderdeel 1.2.b niet een andere richting uit. Deze hebben enkel betrekking op de in dat artikel genoemde en geregelde rechten met betrekking tot casco's die niet in de overeenkomst van 18 december 1998 waren begrepen en "overige rechten" met betrekking tot overeenkomsten met en casco's bij Mochi. Die woorden hebben dus geen betrekking en kunnen ook niet betrokken worden op de in artikel 1 geregelde Pro rechten die wél in de overeenkomst van 18 december 1998 waren begrepen, waaronder de Mochi 19-12. Ook hierop is door [verweerder] uitdrukkelijk een beroep gedaan.(44)
4.7 Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vraag of de overeenkomst van 19 december 2000 al dan niet betrekking heeft op de Mochi 19-12 te onderschrijven. De rechtbank heeft hieromtrent het volgende overwogen:
"5.2 Ingevolge de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 heeft [verweerder] alle rechten met betrekking tot de overeenkomsten op casco's, die niet in de tussen de curator en [betrokkene 6] (45) op 18 december 1998 gesloten overeenkomst waren begrepen, overgedragen aan MBTC, terwijl [verweerder] aan MBTC voorts heeft overgedragen "alle overige rechten die de gefailleerde vennootschap [A] B.V. met betrekking tot de met Mochi Craft gesloten overeenkomsten en de bij Mochi Craft in aanbouw zijnde casco's kan geldend maken, geen uitgezonderd". De vraag rijst of deze omschrijving tevens de rechten op de Mochi 19-12 omvat. Aan de letterlijke tekst van de brief kan op dit punt geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Enerzijds heeft te gelden dat in de omschrijving geen uitzondering wordt gemaakt voor de Mochi 19-12 en, integendeel, juist staat vermeld dat geen casco is uitgezonderd, hetgeen lijkt te impliceren dat ook de rechten op de Mochi 19-12 in de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 zijn verdisconteerd. Anderzijds is, indien uitsluitend op de inhoud van die overeenkomst wordt gelet, ook de interpretatie van [verweerder] verdedigbaar dat die vaststellingsovereenkomst geen betrekking kán hebben op de Mochi 19-12, omdat de rechten op dat schip reeds bij de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000 aan [eiseres] waren toegekend.
5.3 In het onderhavige geval kan desondanks in redelijkheid geen twijfel bestaan over het feit - en de rechtbank acht daarom bewezen - dat de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 óók betrekking heeft op de rechten op de Mochi 19-12. Aan dit oordeel ligt in de eerste plaats ten grondslag dat [verweerder] en MBTC in de brief van 19 december 2000 een nadere invulling aan die vaststellingsovereenkomst hebben gegeven, en wel in deze zin, dat zij de afspraak hebben gemaakt dat de failliete boedel van [A] B.V. van MBTC een bedrag van f 500.000,- ontvangt indien MBTC of een door haar aangewezen derde in het bezit komt van de Mochi 19-12. Zonder nadere verklaring, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze afspraak is gemaakt indien de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 niet mede betrekking heeft op de rechten op de Mochi 19-12.
5.4 Voorts kan in dit verband niet worden voorbijgegaan aan het feit dat de vaststellingsovereenkomst en bedoelde brief van gelijke datum zijn, en dat de Rechter-commissaris aan mr. [verweerder] toestemming heeft gegeven tot het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst op de voorwaarde dat de in de brief van 19 december 2000 bedoelde afspraken op schrift zouden worden gesteld, hetgeen eveneens een onlosmakelijk verband tussen beide stukken veronderstelt. Daar komt nog het volgende bij.
5.5 [Verweerder] suggereert in zijn faxbrief van 16 augustus 2001 jegens de Italiaanse curator dat er "documenten" bestaan waaruit zou blijken dat [eiseres] ten onrechte een beroep doet op de performance bond. De brief vermeldt niet welke documenten het betreft, maar naar het oordeel van de rechtbank is buiten twijfel dat [verweerder] met die mededeling het oog had op de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000. Hiermee in overeenstemming is dat MBTC zich jegens de Italiaanse curator vervolgens specifiek op die overeenkomst heeft beroepen. Dit blijkt uit de op 4 september 2001 door MBTC ingediende akte van tussenkomst in de destijds bij de rechtbank van Pesaro (Italië) aanhangige zaak tussen [eiseres] en de Italiaanse curator (bekend onder rolnummer 28/99), met name waar over de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 staat vermeld (citaat, inclusief onderstreping, ontleend aan de door een beëdigd vertaler vertaalde tekst): "En het is nu juist op basis van dit laatste akkoord dat onder andere ook de eigendom van de betwiste boot Mochi 19-12 aan MBTC is toegekend. "
De rechtbank heeft dus onderkend dat op grond van uitsluitend de tekst van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 de - ook in cassatie - door [verweerder] verdedigde interpretatie verdedigbaar is dat die overeenkomst géén betrekking heeft op de Mochi 19-12 (zie rov. 5.2 slot), maar heeft op grond van verscheidene - buiten de tekst van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 liggende - feiten en omstandigheden geoordeeld dat genoemde overeenkomst wél betrekking heeft op de rechten op de Mochi 19-12. Nu het hof dit oordeel van de rechtbank onderschrijft, falen de onderdelen 1.2.a en 1.2.b dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.8 De onderdelen 1.2.c en 1.2.d klagen dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het (getuigen)bewijsaanbod van [verweerder] in hoger beroep bij akte houdende uitlating producties in het incidenteel appel (onder 41) door het laten horen van onder meer [betrokkene 7] (de advocaat die de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 heeft opgesteld), [betrokkene 1] en [verweerder]. In dit verband is gewezen op een in hoger beroep overgelegde verklaring van [betrokkene 7](46), waarin de door [verweerder] bepleite uitleg van de overeenkomst van 19 december 2000 alsmede de stellingen van [verweerder] omtrent de (betekenis van de in de brief van 19 december 2000 vastgelegde) betaling van f 500.000 aan de boedel als de Mochi 19-12 in bezit van MBTC (of een derde) zou komen, worden bevestigd.
4.9 Bij de beoordeling van deze klachten kan worden vooropgesteld dat, zoals Uw Raad eerder heeft geformuleerd, uitgangspunt moet zijn dat ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen (HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, rov. 3.6). Het gaat hier, kort gezegd, om de vereisten dat het bewijsaanbod relevant en niet te vaag is. Daarnaast is het vaste rechtspraak dat een aanbod tot getuigenbewijs niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering.(47) In voornoemd arrest heeft Uw Raad voorts geoordeeld dat indien reeds schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, zal kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
4.10 Het bewijsaanbod van [verweerder] in hoger beroep bij akte houdende uitlating producties in het incidenteel appel (onder 41) luidt als volgt:
"[Verweerder] biedt bewijs aan van al zijn stellingen ter onderbouwing van zijn vordering in het incidenteel appel, met name door het horen van getuigen. Daartoe kunnen onder andere worden gehoord, [betrokkene 7] (die de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 heeft opgesteld), [betrokkene 1] en [verweerder]. [Verweerder] meent evenwel dat dergelijke bewijsvoering achterwege kan blijven, omdat het geschil zich beperkt tot een kwestie van uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 en reeds de tekst van die overeenkomst, maar ook de gevoerde kort geding procedure door MBTC waarover geen geschil met [eiseres] bestaat de zienswijze van [verweerder] bevestigt."
4.11 [Verweerder] heeft dus niet aangegeven op welke van zijn stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Evenmin heeft [verweerder] aangegeven in hoeverre getuige [betrokkene 7] meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan in zijn in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring. Onder deze omstandigheden heeft het hof het (overigens pas laat in de procedure gedane) bewijsaanbod dan ook kunnen passeren. De klachten kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
4.12 Voor zover onderdeel 1.2.c nog (afzonderlijk) klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van [verweerder] op de verklaring van [betrokkene 7] omtrent de betekenis en bedoeling van de overeenkomst, faalt deze klacht. Die verklaring heeft het hof kennelijk niet tot een andere uitleg van de overeenkomst gebracht. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk.
4.13 Voor zover onderdeel 1.2.d nog (afzonderlijk) klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan drie stellingen van [verweerder] omtrent de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarde voor goedkeuring van de overeenkomst van 19 december 2000, kan - kort - het volgende worden opgemerkt. Het gaat dan om de voorwaarde dat de boedel f 500.000 van MBTC ontvangt als de Mochi 19-12 in bezit van MBTC en/of [betrokkene 1] komt, welke voorwaarde is vastgelegd in de brief van [verweerder] aan MBTC van 19 december 2000. [Verweerder] heeft - aldus het subonderdeel - in dit verband aangevoerd dat (i) het voorstel tot betaling van f 500.000 afkomstig was van [betrokkene 1]; (ii) [Betrokkene 1] dit voorstel deed voor het geval hij en/of MBTC erin zou(den) slagen om het schip te kopen van de Italiaanse curator in het inmiddels uitgesproken faillissement van Mochi - [betrokkene 1] meende dat de eigendomsrechten met betrekking tot de Mochi 19-12 in de faillissementsboedel van Mochi vielen en dus niet toebehoorden aan [eiseres] - en (iii) dit voorstel en de afspraak ter zake los stonden van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000.
4.14Vooropgesteld zij dat het hof niet gehouden was in te gaan op alle stellingen. De klacht - die verder niet is toegelicht - maakt niet inzichtelijk waarom genoemde stellingen essentieel zouden zijn. Wat betreft de stellingen onder (i) en (ii) valt dit (zonder toelichting) niet in te zien. Kennelijk heeft ook het hof deze stellingen niet van belang geacht voor zijn beslissing. Wat betreft de stelling onder (iii) kan worden opgemerkt dat het hof daaraan niet voorbij is gegaan. Het hof is immers - in navolging van de rechtbank (rov. 5.3-5.4) - van oordeel dat aan de overeenkomst van 19 december 2000 een nadere invulling is gegeven in de brief van diezelfde datum en dat de overeenkomst (dus) níet los staat van de brief. De klacht faalt dan ook.
4.15 Onderdeel 1.2.e klaagt dat het hof in het licht van het vorenstaande niet heeft kunnen oordelen dat de afspraak tot betaling van f 500.000 (kennelijk) betrekking heeft op een overdracht van rechten met betrekking tot de Mochi 19-12 door [verweerder] aan MBTC en/of [betrokkene 1]. Dit geldt te meer nu [verweerder] voor de vaststellingsovereenkomst en de afspraak met betrekking tot de f 500.000 de goedkeuring had van de rechter-commissaris, terwijl niet aannemelijk is dat deze goedkeuring zou hebben gegeven indien [verweerder] daarbij in strijd zou hebben gehandeld met de niet lang daarvoor gesloten vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000.(48)
4.16 Vooropgesteld moet worden dat de curator niet geheel vrij is in het beheer en de vereffening van de boedel. Hij staat daarbij onder toezicht van de rechter-commissaris. Zo vloeit uit art. 104 Fw Pro voort dat de curator goedkeuring nodig heeft van de rechter-commissaris bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst of een schikking. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft de machtiging/goedkeuring niet de betekenis van een (voorlopig) oordeel over de al dan niet zorgvuldigheid van de (voorgenomen) handeling. De machtiging kan alleen worden gezien als een voorlopig oordeel dat de (voorgenomen) handeling strookt met het belang van de boedel. Zij kan evenmin worden gezien als een ambtelijk bevel, dat als rechtvaardigingsgrond ex art. 6:162 lid 2 BW Pro ten behoeve van de curator zou kunnen dienen. Handelen in aansluiting op een verkregen machtiging staat dan ook niet aan aansprakelijkheid van de curator in de weg.(49) Het onderdeel faalt dan ook nu het (kennelijk) uitgaat van een andere, onjuiste, rechtsopvatting.
4.17 Ook onderdeel 1.2.f richt kennelijk een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomst van 19 december 2000 mede betrekking heeft op de Mochi 19-12. Naar ik begrijp wordt daartoe betoogd dat het hof (in navolging van de rechtbank) ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat MBTC zich bij haar tussenkomst in de Italiaanse procedure tussen [eiseres] en de Italiaanse curator op het standpunt heeft gesteld dat bij de overeenkomst van 19 december 2000 de rechten met betrekking tot de Mochi 19-12 door [verweerder] aan haar zouden zijn overgedragen. Geklaagd wordt dat het hof in dit verband ten onrechte is voorbijgegaan aan de stellingen van [verweerder] waarmee hij er op heeft gewezen dat MBTC en [betrokkene 1] genoemd standpunt willens en wetens tegen beter weten in hebben ingenomen en dat hij heeft geweigerd te verklaren dat deze zienswijze van MBTC en [betrokkene 1] juist is.
4.18 Het hof - dat het oordeel van de rechtbank op dit punt onderschrijft - heeft zijn oordeel dat de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 mede betrekking heeft op de Mochi 19-12 gegrond op meerdere omstandigheden, uiteengezet in het vonnis van de rechtbank, rov. 5.3 tot en met 5.5 (hierboven geciteerd). Eén van die omstandigheden betreft de faxbrief van 16 augustus 2001, waarin [verweerder] suggereert dat er "documenten" bestaan waaruit zou blijken dat [eiseres] ten onrechte een beroep doet op de performance bond (rov. 5.5 rb). Bij het oordeel dat buiten twijfel is dat [verweerder] hiermee het oog had op de vaststellingsovereenkomst, is het feit betrokken dat MBTC zich bij haar tussenkomst in de Italiaanse procedure op het standpunt heeft gesteld dat bij de overeenkomst van 19 december 2000 de rechten met betrekking tot de Mochi 19-12 door [verweerder] aan haar zijn overgedragen. Nu laatstgenoemde omstandigheid niet dragend is voor het oordeel van het hof, faalt het onderdeel (bij gebrek aan belang).
4.19 Voor zover onderdeel 1.2.f nog klaagt over het passeren van het (getuigen)bewijsaanbod van [verweerder], moge ik verwijzen naar hetgeen hierboven onder 4.10 en 4.11 is opgemerkt. Het onderdeel faalt ook in zoverre.
4.20 Onderdeel 1.2.g is gericht tegen de overweging van het hof dat niet valt in te zien op welke documenten, anders dan de overeenkomst van 19 december 2000, [verweerder] doelt in zijn faxbrief van 16 augustus 2001 aan de Italiaanse curator (rov. 4.3). Betoogd wordt dat [verweerder] erop heeft gewezen dat met "documenten" waren bedoeld de documenten die [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris toonde en waaruit volgens hem ([betrokkene 1]) zou blijken dat [eiseres] ten onrechte pretendeerde ooit eigenaar te zijn geworden van de Mochi 19-12. Volgens [betrokkene 1] moest [verweerder] terzake actie ondernemen richting de Italiaanse curator. [verweerder] heeft echter aangegeven daar niet voor te voelen. Bij deze gelegenheid heeft de rechter-commissaris echter aangegeven dat, gelet op de omvang van de vordering van de boedel in het faillissement van Mochi en dus het belang van de boedel bij meer actief in de boedel van Mochi, [verweerder] "er nog maar eens goed naar zou moeten kijken". Volgens het onderdeel valt niet in te zien dat deze feiten niet juist zouden zijn en/of op grond waarvan het hof concludeert dat in de fax van 16 augustus 2001 met documenten slechts gedoeld zou kunnen zijn op de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000. Het oordeel van het hof is mitsdien onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.
4.21 Het onderdeel miskent dat de in het onderdeel genoemde grond niet de enige is die door het hof ten grondslag is gelegd aan zijn oordeel dat de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 óók betrekking heeft op de Mochi 19-12 en dus in strijd is met de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000. De betekenis die het hof aan de sideletter geeft, is door [verweerder] niet met succes aangevallen en kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen. Nu het onderdeel is gericht tegen een andere grond (de betekenis van "documenten" in de faxbrief van 16 augustus 2001) bestaat hierbij dan ook geen belang. Het onderdeel faalt.
Meer inhoudelijk kan niettemin (kort) het volgende worden opgemerkt. Gelet op het hierboven onder 4.16 gestelde, kan de enkele opmerking van de rechter-commissaris dat [verweerder] "er nog maar eens goed naar zou moeten kijken" geen rechtvaardiging opleveren voor het versturen door [verweerder] van het faxbericht van 16 augustus 2001. Nu [verweerder] de documenten waarop hij naar eigen zeggen doelde in zijn faxbrief op geen enkele wijze nader heeft geduid, is het - overigens feitelijke - oordeel van het hof dat met "documenten" niet anders kan zijn bedoeld dan de overeenkomst van 19 december 2000, niet onbegrijpelijk.
4.22 Middel II heeft betrekking op de conventionele vordering van [eiseres] dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de brief van [verweerder] aan Santorelli van 16 augustus 2001. Het middel is gericht tegen de rov. 5.3 tot en met 5.13, waarin het hof - kort samengevat - heeft geoordeeld dat [verweerder] q.q. aansprakelijk is voor de door [eiseres] in de periode van 16 augustus 2001 tot en met 20 juni 2003 geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst van 6 juli 2000 met betrekking tot het schip de Mochi 19-12.
4.23 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat [verweerder] een ernstig verwijt treft aangaande de fax van 16 augustus 2001 (rov. 5.3) onvoldoende is gemotiveerd althans blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt erop gewezen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij de fax heeft gestuurd op de achter onderdeel 1.2.g genoemde gronden en dat hij meende dat de fax niet in strijd kwam met zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 6 juli 2000, nu hij slechts het standpunt van [betrokkene 1] overbracht en hij op zichzelf, met [betrokkene 1], van oordeel was dat de eigendomsvraag met betrekking tot de Mochi 19-12 niet wordt beantwoord door deze overeenkomst, zodat, indien de Italiaanse curator van oordeel zou zijn dat het schip in de boedel van Mochi viel, het een ieder vrij zou staan om het schip van de curator te kopen, zoals [betrokkene 1] aan [verweerder] voorgaf van plan te zijn. Daarbij komt dat de uitleg van de overeenkomst van 6 juli 2000 waarvan [verweerder] destijds uitging, niet evident onjuist of onhoudbaar is.
4.24 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat op grond van de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000 uitsluitend [eiseres] naar de Italiaanse rechter toe rechten geldend kon en mocht maken op de Mochi 19-12 alsook dat [verweerder] deze rechten diende te respecteren en niet ter discussie mocht stellen (rov. 4.1 rb). Het stond [verweerder] dan ook niet meer vrij in zijn faxbrief aan de Italiaanse curator te verwijzen naar "documenten" waaruit zou blijken dat [eiseres] ten onrechte een beroep deed op de performance bond en nog minder om in zijn brief daaraan toe te voegen dat de performance bond vals was of dat [eiseres] geen rechten kon doen gelden op basis van die performance bond (rov. 4.3 rb). Deze gang van zaken heeft de rechtbank gekwalificeerd als een ernstig verwijt, dat des te zwaarder weegt nu [verweerder] in zijn brief geen melding heeft gemaakt van de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000; aldus heeft [verweerder] de Italiaanse curator - geheel op eigen initiatief - van onvolledige en onjuiste informatie voorzien (rov. 4.4 rb). Dit oordeel van de rechtbank - dat het hof onderschrijft - komt mij niet onbegrijpelijk voor. De in het onderdeel aangevoerde stellingen maken dit niet anders.
4.25 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door [verweerder] gevoerd verweer(50) dat de vertraging in de opheffing van het strafrechtelijk beslag tot juni 2003 niet door zijn fax is veroorzaakt, maar door de kort daarop, op 4 september 2001, door MBTC in de Italiaanse procedure tussen [eiseres] en Santorelli ingediende vordering tot tussenkomst. De Italiaanse curator heeft ook daarin aanleiding gezien op 17 september 2001 de rechtbank te Pesaro te verzoeken de behandeling van zijn verzoek om goedkeuring van de schikking van 31 juli 2001 aan te houden. Het is in verband met deze tussenkomst geweest dat verder geen uitvoering is gegeven aan de schikking. Eerst nadat op 24 juni 2002 de tussenkomst is ingetrokken, heeft Santorelli, onder verwijzing naar die intrekking, opnieuw om goedkeuring van de schikking verzocht en deze vervolgens op 25 juli 2002 verkregen. Naar [eiseres] zelf heeft gesteld, zou, gelet op de rectificatie van de fax d.d. 4 december 2001, de vertraging als gevolg van de fax beperkt zijn gebleven tot drie maanden. De verdere vertraging tot juni 2003 is zelfstandig veroorzaakt door de tussenkomst.(51) [Eiseres] heeft aangevoerd dat deze aan [verweerder] moet worden toegerekend gelet op - kort gezegd - zijn samenspanning met MBTC/[betrokkene 1] om haar het bezit van het schip te onthouden. Het hof heeft niet voorbij kunnen gaan aan zijn uitdrukkelijke betwisting van deze samenspanning, noch aan zijn (getuigen)bewijsaanbod ter zake. Het oordeel van het hof dat de vertraging in de opheffing van het strafrechtelijk beslag in de periode van september of oktober 2001 tot 20 juni 2003 en de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden, aan [verweerder] zijn toe te rekenen, is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk (gemotiveerd) althans geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.26 Ik begrijp de klacht aldus, dat de fax van [verweerder], gegeven de daarop volgende tussenkomst van MBTC, geen rechtens relevante oorzaak is voor de vertraging van de afgifte tot juni 2003, zodat [verweerder] niet aansprakelijk is voor de door die vertraging veroorzaakte schade. Echter, de enkele omstandigheid dat zowel de fax van 16 augustus 2001 als de tussenkomst van 4 september 2001 de Italiaanse curator aanleiding hebben gegeven om, vóór het tot goedkeuring van de schikking en opheffing van het beslag was gekomen, schorsing van die goedkeuring te verzoeken, behoeft in beginsel niet aan aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van de fax in de weg te staan. Indien zowel die fax als de tussenkomst de vertraging in de afgifte over een bepaalde periode zelfstandig kunnen veroorzaken, moet worden aangenomen dat de redenering dat de schade toch zou zijn ingetreden indien het verzenden van de fax wordt weggedacht, geen doel treft. Bepalend is slechts of de schade waarvan vergoeding gevorderd wordt, het gevolg kan zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Het causaliteitscriterium van art. 6:98 BW Pro biedt ruimte voor een dergelijke uitzondering op het beginsel dat voor het bestaan van aansprakelijkheid aan het condicio sine qua non-vereiste moet zijn voldaan.(52)
4.27 Het onderdeel strekt evenwel kennelijk tot betoog dat de fax in ieder geval na december 2001 - toen rectificatie van de fax had plaatsgevonden - was "uitgewerkt" en de nadien geleden schade dus niet meer heeft kunnen veroorzaken. Uitsluitend de tussenkomst zou de verdere vertraging nog hebben veroorzaakt. Indien die stelling juist is, is over de periode nadien geen sprake meer van twee zelfstandige schadeoorzaken, maar van hoogstens één, de tussenkomst. Met betrekking tot die periode rijst dan de vraag of de door de tussenkomst veroorzaakte vertraging nog aan het handelen van [verweerder] kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro. Het hof heeft het verweer van [verweerder] evenwel niet in deze zin behoeven op te vatten. De vindplaatsen in feitelijke aanleg waarnaar het middel verwijst, bevatten niet meer dan de stelling dat de fax geen oorzaak kàn zijn geweest van de schade, omdat kort daarna tussenkomst heeft plaatsgevonden.(53) De enkele opmerking zijdens [verweerder] tijdens pleidooi in hoger beroep dat de tussenkomst werd gehandhaafd "ook nog nadat [verweerder] zijn brief (..) al had gerectificeerd"(54) maakt dit niet anders.
Zoals zojuist betoogd, staat het feit dat ook de tussenkomst de schade zelfstandig heeft kunnen veroorzaken niet aan aansprakelijkheid van [verweerder] ter zake van de fax in de weg. Het onderdeel faalt derhalve.
4.28 In onderdeel 2.3.a wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een reële mogelijkheid bestond dat het strafrechtelijk beslag op het schip in de loop van september/oktober 2001 zou worden opgeheven en dat [eiseres] het schip dan op betrekkelijk korte termijn in haar bezit zou krijgen (óók) onbegrijpelijk is, omdat - in verband met het reces - het verzoek tot goedkeuring van de schikking pas ná 15 september 2001 door de rechtbank in behandeling zou kunnen worden genomen. In 2003 duurde de behandeling van het daarop volgende verzoek tot opheffing van het strafrechtelijk beslag drie maanden, zodat niet valt in te zien dat in 2001 het beslag al in de loop van september/oktober 2001 zou zijn opgeheven.
4.29 Het onderdeel faalt, reeds omdat in het onderdeel niet de vindplaatsen zijn vermeld waar genoemde stellingen in de gedingstukken van de feitelijke instanties zijn geuit. Bovendien valt niet (zonder meer) in te zien dat de omstandigheid dat de behandeling van een verzoek tot opheffing van een strafrechtelijk beslag in 2003 drie maanden duurde, meebrengt dat die behandeling ook in 2001 drie maanden zou hebben geduurd.
4.30 In onderdeel 2.3.b wordt betoogd dat [verweerder] ten verwere heeft aangevoerd dat, indien het beslag al eerder dan in 2003 zou zijn opgeheven, [eiseres] het schip dan toch niet in handen had gekregen gelet op het geschil tussen [eiseres] en de bewaarder [betrokkene 4], welk geschil ook al in 2001 bestond en bij een eerdere opheffing van het beslag eerder zou hebben opgespeeld op de wijze als feitelijk het geval is geweest in de periode vanaf juni 2003.(55) Het onderdeel bestrijdt dan ook dat [eiseres] door de niet-opheffing van het beslag daadwerkelijk schade heeft geleden. Het onderdeel acht het - andersluidende - oordeel van het hof onbegrijpelijk. Daartoe wordt geklaagd (i) dat de vaststelling van het hof in rov. 5.10 dat het geschil tussen [eiseres] en [betrokkene 4] pas later is ontstaan (dan in 2001) onbegrijpelijk is. Daarnaast klaagt het onderdeel (ii) dat het oordeel van het hof dat het geschil met [betrokkene 4] niet in de weg stond aan opheffing van het beslag (en dus, naar het hof kennelijk bedoelt, niet afdoet aan de schade die [eiseres] door de vertraging van de opheffing van het beslag heeft geleden), geen begrijpelijke althans voldoende gemotiveerde weerlegging is van genoemd verweer van [verweerder].
4.31 Het hof heeft in rov. 5.9 bedoeld verweer van [verweerder] als volgt weergegeven:
"[Verweerder] betoogt dat de schade die [eiseres] tussen 16 augustus 2001 en 20 juni 2003 heeft geleden evenmin aan hem is toe te rekenen, aangezien [eiseres] in die periode ook al weigerde de bewaarder te betalen en zij om die reden niet over het schip kon beschikken. Volgens [verweerder] (conclusie van antwoord in conventie sub 3.19) ligt het op de weg van [eiseres] uit te leggen waarom het geschil met de bewaarder niet ook toen aan afgifte van het schip in de weg stond."
Het hof oordeelde vervolgens (rov. 5.10):
"Dit betoog gaat niet op. [Verweerder] moet de schade vergoeden die in zodanig verband staat met het schrijven en verzenden van de brief van 16 augustus 2001 dat die schade hem als gevolg daarvan kan worden toegerekend. De schade die voor [eiseres] is ontstaan doordat de opheffing van het strafrechtelijke beslag bijna twee jaar later plaats vond dan op 16 augustus 2001 te verwachten was, voldoet aan dat criterium. Het enkele feit dat later tussen [eiseres] en [betrokkene 4] een dispuut is ontstaan over de hoogte van het bewaarloon, betekent niet dat de schade als gevolg van de vertraging bij het opheffen van het strafrechtelijke beslag niet aan [verweerder] is toe te rekenen. Vaststaat immers dat de rechtbank te Pesaro zich bij haar beslissing van 20 juni 2003 op het standpunt heeft gesteld dat het meningsverschil omtrent de hoogte van het bewaarloon een civiele aangelegenheid is die niet in de weg staat aan opheffing van het strafrechtelijke beslag van 20 juli 2001. Dat de afgifte van het schip aan [eiseres] vervolgens nog tot medio 2007 op zich heeft laten wachten vindt zijn oorzaak in de duur van de, op 16 oktober 2003 door [eiseres] gestarte, civiele procedure tussen [eiseres] en [betrokkene 4] omtrent het bewaarloon. De daardoor ontstane (extra) schade is, zoals gezegd, inderdaad niet aan [verweerder] toe te rekenen."
4.32 Voorop moet worden gesteld dat, anders dan met het onderdeel wordt betoogd, [verweerder] in hoger beroep niet heeft gesteld dat het geschil met [betrokkene 4] - althans de te dezen van belang zijnde uitoefening van een retentierecht - in 2001 al een feit was. In CvA 3.19 d.d. 23 juni 2004 wordt slechts vermeld dat [eiseres] tot op dat moment in een procedure is verwikkeld met de bewaarder, die afgifte van het schip weigert. Het ligt op haar weg uit te leggen wat de toestand terzake in augustus/september 2001 was en waarom dat geschil met die bewaarder niet ook toen aan directe afgifte van het schip in de weg stond, aldus CvA 3.19. Ook in de andere door het onderdeel genoemde vindplaatsen wordt slechts gespeculeerd over een kennelijk voortdurende weigering het schip af te geven welke haar oorzaak vindt in geschillen over de afbouw van het schip, waarover door [eiseres] openheid van zaken zou moeten worden gegeven.
4.33 Echter ook indien er vanuit moet worden gegaan dat [betrokkene 4] reeds in 2001 een retentierecht uitoefende, is [verweerder] aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van de vertraging in de opheffing van het strafrechtelijk beslag tot juni 2003. Er is voor wat betreft de onmogelijkheid van [eiseres] om in deze periode over het schip te kunnen beschikken sprake van twee gebeurtenissen - het verzenden van de faxbrief door [verweerder] en de uitoefening van een retentierecht door [betrokkene 4] - die ieder afzonderlijk deze schade ten gevolge kunnen hebben (afzonderlijk werkende oorzaken). Zoals hiervoor (4.26) reeds ter sprake kwam, moet in een dergelijk geval worden aangenomen dat de redenering dat de schade toch zou zijn ingetreden indien het handelen van [verweerder] wordt weggedacht, zodat dit geen oorzaak van de schade is, geen doel treft. Bepalend is slechts of de schade waarvan vergoeding gevorderd wordt, het gevolg kan zijn van de gebeurtenis waarop de gestelde aansprakelijkheid berust. Het causaliteitscriterium van art. 6:98 BW Pro biedt ruimte voor een dergelijke uitzondering op het beginsel dat voor het bestaan van aansprakelijkheid aan het condicio sine qua non-vereiste moet zijn voldaan.(56) Hierop stuit het onderdeel af.
4.34 Onderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.7 - dat voor [verweerder], die naar hij stelt een ervaren faillissementscurator is, alleszins voorzienbaar was dat de brief van 16 augustus 2001 tot gevolg had dat de afgifte van het schip in het najaar 2001 niet doorging - onbegrijpelijk is. [Verweerder] heeft immers uitdrukkelijk ontkend dat hij wist dat tussen [eiseres] en Santorelli een schikking tot stand was gekomen. Het hof heeft niet vastgesteld dat [verweerder] wél op de hoogte was van dit feit, zodat niet valt in te zien dat voor [verweerder] voorzienbaar was dat de afgifte door de fax geen doorgang zou vinden.
4.35 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat [verweerder] wél op de hoogte was van de omstandigheid dat [eiseres] en Santorelli onderhandelingen voerden met betrekking tot de Mochi 19-12. In zijn faxbrief van 16 augustus 2001 heeft [verweerder] immers aan de Italiaanse curator Santorelli geschreven(57): "Ik heb vernomen dat [eiseres] onlangs een voorstel heeft gedaan ten aanzien van de Mochi 19-12. Er is mij tevens meegedeeld dat [eiseres] beweert dat zij bepaalde rechten kan doen gelden op de Mochi 19-12 op basis van een performance bond." alsmede "Het lijkt mij heel belangrijk dat u, alvorens tot een conclusie te komen, bekijkt of [eiseres] al dan niet terecht aanspraak kan maken op de MOCHI 19-12." Bij zijn oordeel dat de schade aan [verweerder] kan worden toegerekend, heeft het hof in aanmerking genomen dat [verweerder] door de tekst en de toon van de brief op een cruciaal moment bij Santorelli de verdenking heeft gewekt dat [eiseres] te kwader trouw was en geen recht had op afgifte van het schip. [verweerder] kon - met zijn wetenschap over de onderhandelingen tussen [eiseres] en Santorelli - voorzien dat zijn brief tot gevolg had dat het schip niet op korte termijn aan [eiseres] zou worden afgegeven. Anders dan het onderdeel betoogt, is voor die gevolgtrekking geen wetenschap bij [verweerder] nodig dat tussen [eiseres] en Santorelli reeds een schikking was getroffen. Mijns inziens kunnen de genoemde omstandigheden het oordeel van het hof alleszins dragen; het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.
4.36 Middel III is gericht tegen rov. 5.12, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Met betrekking tot het gevorderde voorschot tot een bedrag van € 2.025.454,60 overweegt het hof dat [eiseres] weliswaar bij conclusie van antwoord in reconventie(58) een toelichting op dat bedrag heeft gegeven en dat zij daarbij een aantal bewijsstukken heeft overgelegd, maar dat ten aanzien van de grootste schadepost, de waardevermindering van het schip, een nadere toelichting geboden is, mede in verband met hetgeen hierboven (sub 5.8) is overwogen met betrekking tot de schade die na 20 juni 2003 is ontstaan. Dit betekent dat niet is uit te sluiten dat de uiteindelijke schadevergoeding lager zal uitvallen dan het gevorderde voorschot. De vordering tot het betalen van een voorschot zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van € 500.000,-."
Betoogd wordt dat voor toewijzing van een voorschot in beginsel de eis is te stellen dat de vordering tot het beloop van het toe te wijzen bedrag voldoende vaststaat of aannemelijk is. Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiseres] haar vordering tot genoemd voorschotbedrag voldoende aannemelijk heeft gemaakt dan wel dat de betwisting van [verweerder] onvoldoende is gemotiveerd, terwijl dit gelet op (de kwaliteit van) de onderbouwing door [eiseres] van haar schade en door [verweerder] van zijn betwisting ook niet zonder meer valt in te zien. Geklaagd wordt dat de motivering die het hof voor de toewijzing van het voorschot heeft gegeven dan ook te kort schiet.
4.37 Het door het hof toegewezen bedrag van € 500.000 betreft een voorschot op de in de schadestaatprocedure definitief vast te stellen schadevergoeding, aldus dat als het bedrag van die vergoeding hoger zou uitvallen dan het voorschot, dit daarop in mindering komt en dat, zo die vergoeding lager zou uitvallen, het te veel betaalde door [verweerder] teruggevorderd kan worden.(59) Het oordeel van het hof tot toewijzing van een voorschot van € 500.000 is genoegzaam gemotiveerd. De klacht faalt mitsdien.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot
- vernietiging van het bestreden arrest op het principale cassatieberoep, met verwijzing naar een ander hof,
- niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] pro se in zijn incidenteel cassatieberoep van het bestreden arrest voor zover in incidenteel appel gewezen, en
- verwerping van het incidentele cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 6 december 2007 onder 2 en 3.1 t/m 3.12 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 juli 2005 onder 2.1 t/m 2.11.
2 Tegen deze feitelijke vaststelling van het hof is onderdeel 1.1.a van het incidenteel cassatiemiddel gericht.
3 Tegen deze feitelijke vaststelling van het hof is onderdeel 1.1.b van het incidenteel cassatiemiddel gericht.
4 Aldus de weergave van het hof (rov. 3.13).
5 De cassatiedagvaarding is op 4 maart 2008 uitgebracht.
6 Zie CvA in conventie, tevens houdende CvE in reconventie, aanhef en onder 4.13.
7 Zie MvA in het principale appel, tevens houdende grieven in het incidenteel appel, aanhef en onder 6.1.
8 Gelet op de CvA, tevens houdende incidenteel cassatieberoep (aanhef en p. 2 onder 2) is [verweerder] zowel q.q. als pro se in incidenteel cassatieberoep gekomen van het bestreden arrest, zowel in principaal als in incidenteel appel gewezen.
9 Vgl. HR 8 september 2000, NJ 2000, 629, rov. 4.
10 Wat betreft de vindplaatsen wordt verwezen naar de MvG (p. 5-7, 10-11, 13 en 16), de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (p. 10-11) en naar de MvA in incidenteel appel (prod. 4).
11 Verwezen wordt naar de MvG (p. 10-11) en de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (p. 11).
12 Verwezen wordt naar de MvG (p. 11).
13 Inl. dagv. 10, 11, 13; CvA Rec. 28; CvD Rec. 9, 15, 23, 35.
14 Inl. dagv. 13; CvD Rec. 9, 15, 22, 34, 35.
15 Inl. dagv. sub 26; CvA Rec. sub 23.
16 CvA Rec. sub 25.
17 O.m.: MvG p. 7; MvA in incidenteel appel p. 3-4. Zie ook MvG p. 4-5, 8-10, 12-13, 17-18.
18 O.m.: de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (p. 10).
19 MvG p. 5.
20 MvG p. 8-10.
21 MvG p. 11.
22 Verwezen wordt naar de CvA in reconventie (onder 27), de MvG (p. 8, 13 en 16) en de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (p. 10).
23 Verwezen wordt naar de MvG (p. 17) en de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (p. 10).
24 Kennelijk heeft het hof met "de transactie van 20 december 2000" de overeenkomst van 19 december 2000 op het oog. Zie ook: s.t. zijdens [eiseres], voetnoot 26.
25 Het hof heeft - kennelijk per abuis - overwogen: "In zoverre faalt het beroep van [verweerder]."
26 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding (onder 21); CvD in reconventie (onder 39 en 40) en de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (p. 10).
27 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding (onder 12) en de CvD in reconventie (onder 40).
28 Verwezen wordt naar de CvD in reconventie (onder 39).
29 Verwezen wordt naar de MvG (p. 11) en de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (p. 10).
30 Zie over het belang van dit onderscheid B. Wessels, Insolventierecht IV (2008), par. 4243a.
31 Zie de jurisprudentie-overzichten bij Wessels, Insolventierecht IV, par. 4245; N.J. Polak, Faillissementsrecht (2008), p. 194; losbl. Faillissementswet (Verstijlen) art. 68, aant. 13.
32 Tot de hier bedoelde zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard behoort in zijn algemeenheid niet het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement, aldus HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 m.nt. PvS (rov. 3.5.2).
33 Wessels, Insolventierecht IV, par. 4246.
34 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (1998), p. 217.
35 Losbl. Faillissementswet (Verstijlen), art. 68, aant. 14. In dezelfde zin, met een verwijzing naar o.m. HR 2 december 1994, NJ 1995, 272, A-G Hartkamp in zijn conclusie voor het Maclou-arrest (onder 9).
36 Zie voor een overzicht Wessels, Insolventierecht IV, par. 4249b.
37 P. van Schilfgaarde, noot onder HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (onder 2).
38 Zie bijv. Hof Arnhem 6 februari 2007, JOR 2007, 106, rov. 4.9. Zie ook het overzicht bij Wessels, Insolventierecht IV, par. 4249b.
39 Vgl. o.m. S.O.H. Bakkerus, De aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van de curator, in De curator, een octopus (1996), p. 181, 184; Verstijlen, De faillissementscurator, p. 226-229, 237; Wessels, Insolventierecht IV, par. 4249.
40 Verstijlen, De Faillissementscurator, hoofdstuk XVII, i.h.b. p. 317.
41 Als bijlage gevoegd bij prod. 1 bij Akte houdende overlegging producties.
42 CvA prod. 7.
43 Verwezen wordt naar de CvA in conventie tevens CvE in reconventie (onder 2.23-2.25 en 4.5-4.7); CvD in conventie tevens CvR in reconventie (onder 4.5), MvA tevens houdens MvG in het incidenteel appel (onder 6.3-6.12); pleitnota in hoger beroep (onder 3.1-3.9).
44 Verwezen wordt naar de vindplaatsen achter onderdeel 1.2.a.
45 Hiermee is bedoeld: [eiseres].
46 MvA prod. 3.
47 Zie Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2007), nr. 221 met vindplaatsen.
48 Verwezen wordt naar de pleitnota van [verweerder] in hoger beroep onder 3.5.
49 Wessels, Insolventierecht IV, par. 4134 - 4144, met veel verdere verwijzingen. Vgl. ook A-G Langemeijer vóór HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 (onder 2.10).
50 Verwezen wordt naar CvA (onder 1.6 en 3.20), CvD (onder 2.10, 2.12, 2.19, 2.21, 2.23-24 en 3.1), MvA (onder 2.13 en 2.31) en pleitnota in hoger beroep zijdens [verweerder] (onder 5.1).
51 Zie ook s.t. [verweerder] sub 3.2.
52 Asser-Hartkamp 4-I, nr. 440a, met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 340; Mon. NBW BW 35 (Klaassen), nr. 23 (onder b).
53 Zie met name CvD onder 3.1 en MvA onder 2.13.
54 Pleitnota zijdens [verweerder] onder 5.1.
55 Verwezen wordt naar CvA conv. (onder 3.19), MvA (onder 1.6, 1.8, 2.15 t/m 2.17, 2.24 t/m 2.29) en pleitnota in hoger beroep zijdens [verweerder] (onder 5.3).
56 Zie Asser-Hartkamp 4-I, nr. 440a met verwijzing naar o.m. Parl. Gesch. Boek 6, p. 340; Mon. NBW B35 (Klaassen), nr. 23 (onder b).
57 Prod. 4 bij Akte houdende overlegging producties.
58 Kennelijk per abuis heeft het hof verwezen naar de conclusie van antwoord in conventie. Dit betreft echter een processtuk van [verweerder].
59 HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 157 m.nt. G (rov. 3.2).