Conclusie
Nr. 08/01591 P
Mr. Knigge
Zitting: 27 januari 2009
Conclusie inzake:
[Veroordeelde=betrokkene]
1. Veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 4 oktober 2007 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.721,-.
2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.
3. Namens veroordeelde hebben mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, beiden advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over het verkregen voordeel uit het in de strafzaak onder 8 bewezenverklaarde feit.
5. In de strafzaak is onder 8 bewezenverklaard dat:
"hij op 12 december 2004 te Eindhoven tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een aan de [a-straat 1] gelegen woning heeft weggenomen een geluidsinstallatie van het merk B&O met daarbij behorende boxen, toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak, te weten door het forceren van een deur van die woning;"
6. Voorts heeft het Hof in het ontnemingsarrest overwogen:
"De schatting van voormelde bedragen heeft het hof gebaseerd op het voordeel zoals dat is becijferd in voormelde ontnemingsrapportage, waarbij het rekening heeft gehouden met (uitsluitend) de in de betreffende bewezenverklaringen genoemde goederen en het voorts per feit een evenredige verdeling van de geschatte opbrengst over het aantal daders heeft toegepast."
Deze overweging moet bezien worden tegen de achtergrond van de daaraan voorafgegane overwegingen A3 en A4, waarin het Hof de vordering heeft afgewezen voor zover die betrekking had op feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken en feiten waarvoor de veroordeelde niet heeft terechtgestaan. Dat impliceert dat het Hof niet heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat veroordeelde soortgelijke feiten heeft begaan (waaruit hij voordeel heeft verkregen).
7. In de aanvulling op het ontnemingsarrest heeft het Hof ten aanzien van de berekening van het uit feit 8 wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang (bewijsmiddel 7):
"Feit : diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd
Pleegplaats : Eindhoven, [a-straat 1]
Benadeelde : [benadeelde partij 1], wonende te [woonplaats], [a-straat 1]
Datum : 12 december 2004
Ontvreemd : onder meer B&O apparatuur ten bedrage van EUR 14.230,00
Op 12 december 2004, tussen omstreeks 17.00 uur en 21.40 uur, werd er ingebroken in een vrijstaande woning te Eindhoven, [a-straat 1]. Bij de inbraak werd onder meer BANG & OLUFSEN apparatuur, met de bijbehorende afstandsbediening. 6 boxen beolab type 8000 (4 stuks) en 6000 (2 stuks) en een telefoon voorzien van een laadstation, merk, B&O, type: COM 6000 weggenomen.
(...)
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
B&O CD wisselaar 3.695,00
4 geluidsboxen B&Olab 8000 7.000,00
2 geluidsboxen B&Olab 6000 2.600,00
B&O telefoon 515,00
B&O Afstandsbediening 420,00
Totale verzekeringswaarde 14.230,00
Opbrengstpercentage B&O apparatuur: 38%
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: EUR 5.407,40
Toerekening aan de verdachte [betrokkene]
Aangezien dat de verdachte [betrokkene 1] had verklaard dat een ieder die mee was geweest evenveel kreeg zal het aandeel van de betrokken verdachte van het totaal verkregen wederrechtelijk voordeel gedeeld worden door 3.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene]: EUR 1.802,00."
8. Volgens de steller van het middel brengt de bewezenverklaring en de onder punt 8 weergegeven overweging van het Hof mee dat de in de aangifte vermelde afstandsbediening en de telefoon niet bij de berekening van het verkregen voordeel mee hadden mogen worden genomen.
9. Uit de aangifte volgt echter dat de afstandbediening bij de Bang & Olufsen geluidsapparatuur hoort. Die valt mijns inziens dus onder de bewezenverklaarde geluidsinstallatie. Anders ligt het met een telefoon. Die kan bezwaarlijk onder geluidsinstallatie worden gebracht. Kennelijk abusievelijk heeft het Hof dit apparaat bij feit 8 meegenomen. In zoverre acht ik het middel gegrond. De Hoge Raad kan dit zelf herstellen door het wederrechtelijk verkregen voordeel te verminderen, waarbij dan (anders dan de stellers in cassatie voorstellen) rekening moet worden gehouden met het opbrengstpercentage van 38 %. Het wegstrepen van de telefoon uit de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt aldus neer op een vermindering van (afgerond) € 65,-.(1)
10. Het eerste middel slaagt deels.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof met betrekking tot feit 13 het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van een opbrengst van € 1.000,- , terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt van een opbrengst van € 575,-.
12. Het gaat in feit 13 om een gestolen televisie met een nieuwwaarde (verzekeringswaarde) van € 2.280,-. Uit bewijsmiddel 12 blijkt dat deze concrete televisie is verkocht voor € 575,-. Het Hof is bij de berekening uitgegaan van € 1.000,- maar legt, door het opnemen van bewijsmiddel 1, uit waarom. Door veroordeelde en zijn kompanen zijn diverse plasmatelevisies verkocht. In het rapport zijn de verbalisanten uitgegaan van een gemiddelde verkoopprijs van € 1.000,-. Dit staven zij aan de hand van verklaringen, waarin helers en/of verdachten hebben toegegeven dat zij de plasmatelevisies (ver)kochten voor bedragen tussen de € 1.250,- en € 1.500,- (verklaring [betrokkene 1]), tussen de € 1.200,- en € 1.500,- of tussen de € 800,- en de € 1.500,- (verklaring [betrokkene 2]) of, in een enkel geval zoals inderdaad bij feit 13: € 575,- (verklaring [betrokkene 3]). Dat ook de plasmatelevisie van feit 13 verdachte wordt aangerekend tot een bedrag van € 1.000,-/3) € 333,- is niet onbegrijpelijk. Alle in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorkomende televisies zijn op € 1.000,- geschat, ook die waarvan de opbrengst vermoedelijk hoger was dan € 1.000,-. Als uit wordt gegaan van een gemiddelde prijs, dan is daaraan inherent dat onder de concrete zaken die daaraan ten grondslag liggen, ook zaken zijn die onder dit gemiddelde liggen. Overigens heeft de raadsman zich ter terechtzitting bij het Hof ten aanzien van de door de politie gehanteerde percentages aan het oordeel van het Hof gerefereerd en is tegen het gehanteerde gemiddelde voor wat betreft de televisies geen verweer gevoerd.
13. Het tweede middel faalt.
14. Het eerste middel slaagt deels. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt ertoe dat het bestreden arrest zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting, dat de Hoge Raad de betalingsverplichting zal vaststellen op (€ 17.721,- minus € 65,-) € 17.656,- en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 38 % van € 515,- gedeeld over drie daders.