Conclusie
Rolnr. 08/00267
mr. J. Spier
Zitting 13 februari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. Stichting Rijnland Ziekenhuis
(hierna: het ziekenhuis)
2. Stichting Rijnland Zorggroep
3. [Verweerder 3](1)
1. Feiten(2)
1.1 [Verweerder 3] is praktiserend gynaecoloog geweest in het ziekenhuis. Op 15 juni 1995 heeft [verweerder 3] bij [eiseres] een operatie - een radicale uterus extirpatie - uit-gevoerd wegens een bij haar gevonden macro-invasief cervixcarcinoom (baarmoederhalskanker). De operatie heeft vijf uur geduurd.
1.2 Na de operatie bleek bij [eiseres] een beschadiging te zijn opgetreden van de nervus femoralis rechts. Zij ondervond verlammingsverschijnselen aan het rechterbeen.
1.3.1 Na overleg tussen partijen heeft Prof. Dr. J.B. Trimbos (Academisch Ziekenhuis Leiden) op 21 april 1997 een rapportage uitgebracht, waarin hij antwoord geeft op zes door partijen geformuleerde vragen. Naar aanleiding van de vraag om aan te geven wat de meest waarschijnlijke oorzaak is geweest van de opgetreden zenuwbeschadiging antwoordt Prof. Trimbos onder meer:
"Alles wijst op een oorzakelijke invloed van de gebruikte wondsperder tijdens de operatie van 15 juni 1995 voor de opgetreden beschadiging van de nervus femoralis. (...) In de literatuur wordt een femoralisletsel ten gevolge van de wond-sperder beschreven als een zeldzame maar bekende complicatie van gynaecologische chirurgie. (...) In een prospectieve, gerandomiseerde studie waarbij geopereerd werd met en zonder het gebruik van wondsperders werd postoperatieve femorale neuropathie gevonden bij respectievelijk 7.5% en 0.7% van de patientiën. Uit deze studie komt de factor wondsperder als oorzakelijke parameter het duidelijkst naar voren. De auteurs adviseren om bij langdurige ingrepen de druk op de bladen van de wondsperder periodiek en gedurende enige tijd weg te nemen."
1.3.2 Naar aanleiding van de vraag of naar zijn mening bij de uitvoering van de onderhavige operatie door de betrokken artsen is gehandeld in strijd met hetgeen mag worden verwacht van een redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden, antwoordt Prof. Trimbos:
"Naar mijn mening is er door de betrokken artsen bij de operatie op 15 juni 1995 niet gehandeld in strijd met hetgeen mag worden verwacht van een redelijk handelende vakgenoot onder gelijke omstandigheden. De literatuur geeft aan dat er een groot individueel verschil bestaat in de kwetsbaarheid van de nervus femoralis. Met andere woorden, soms treedt de complicatie van femorale neuropathie op zonder dat dit tevoren voorzien kon worden. (...)"
2. Procesverloop
2.1.1 Op 12 januari 2000 heeft [eiseres] [verweerder 3] en het ziekenhuis gedagvaard voor de Rb. 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft gevorderd:
- primair gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, op te maken bij staat;
- subsidiair [verweerder 3] te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade wegens onrechtmatig handelen, op te maken bij staat.
2.1.2 De vordering is, in de samenvatting van rov. 2.2 van het tussenvonnis, gebaseerd op [verweerder 3]s toerekenbaar tekortschieten nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst met [eiseres], dan wel onrechtmatig handelen door niet met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen of de druk van de bladen te verminderen. Het ziekenhuis wordt als instelling in de zin van art. 7:462 BW Pro mede aansprakelijk gehouden voor de tekortkoming van [verweerder 3].
2.2 [Verweerder 3] en het ziekenhuis hebben verweer gevoerd.
2.3 In haar vonnis van 1 augustus 2001 heeft de Rechtbank geoordeeld dat uit de enkele omstandigheid dat een beschadiging van de nervus femoralis is opgetreden geen fout van [verweerder 3] kan worden afgeleid. Er kan van worden uitgegaan dat deze beschadiging is veroorzaakt door de druk van één van de bladen van de tijdens de operatie gebruikte wondspreiders (rov. 3.1). In confesso is dat mocht worden verwacht dat [verweerder 3] de wondsperder regelmatig opnieuw zou instellen. Daarom moet worden onderzocht of [verweerder 3] door aldus te opereren, heeft voldaan aan de van hem uit het oogpunt van preventie te verwachten regelmatige verplaatsing van de wondspreider. Daaromtrent is deskundige voorlichting nodig (rov. 3.5). De stelling dat [verweerder 3] onvoldoende ervaring en deskundigheid had en dat het operatieteam een magere bezetting had, is onvoldoende onderbouwd; in zoverre kan de vordering niet worden toegewezen (rov. 3.6).
2.4 De Rechtbank heeft bij vonnis van 29 mei 2002 Prof. Aalders benoemd tot deskundige en hem verzocht antwoord te geven op twaalf in het dictum geformuleerde vragen.
2.5 In haar eindvonnis van 24 september 2003 stelt de Rechtbank vast dat uit de rap-portage van Prof. Aalders blijkt dat hij antwoorden heeft gegeven op de vragen die vermeld staan in een bijlage bij de brief van mr. Kok-van Welzen en abusievelijk niet op de vragen die de Rechtbank in haar tussenvonnis heeft opgenomen. Deze onvolkomenheid heeft evenwel geen gevolgen heeft, nu de beantwoorde vragen grotendeels overeenstemmen met die in het tussenvonnis en bovendien op verzoek van gedaagden nog is gereageerd op de in dat tussenvonnis bij vraag 3 opgenomen vraag of gesteld kan worden dat [verweerder 3] reeds voldoende maatregelen ter voorkoming van letstel aan de nervus femoralis heeft getroffen door het volgen van de zogenaamde Wertheim-Okabayashi operatietechniek (rov. 1). Het oordeel in rov. 3.6 van het tussenvonnis van 1 augustus 2001 dat Wellink onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat [verweerder 3] over te weinig ervaring en deskundigheid beschikte om de operatie bij [eiseres] uit te voeren, behelsde geen bindende eindbeslissing ten aanzien van de stellingen van [eiseres] dat a) de operatie relatief lang heeft geduurd en b) het operatieteam een magere bezetting had. Deze aspecten van de zaak kunnen dus volledig worden betrokken in de beoordeling van de vraag of [verweerder 3] voldoende maatregelen heeft getroffen om het letsel aan de nervus femoralis bij [eiseres] te voorkomen (rov. 2). Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het rapport van Prof. Aalders dat [verweerder 3] op het laatstgenoemde punt tekort is geschoten (rov. 3). Vervolgens staat de Rechtbank stil bij de bevindingen van de deskundige (rov. 4-7). Zij acht deze bevindingen voldoende onderbouwd en neemt ze over. Volgens de Rechtbank heeft [verweerder 3], gegeven de overige risicoverhogende factoren (type wondspreider, lage bodymass index, type incisie) niet gehandeld in overeenstemming met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot onder gelijke omstandigheden verwacht mocht worden, door te opereren met slechts de assistentie van een co-assistent (de duur van de operatie is hierdoor verlengd), waardoor hij extra risico op complicaties heeft genomen (rov. 8). Volgens de Rechtbank is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat [verweerder 3] tijdens de operatie de (zij)bladen van de gebruikte wondspreider daadwerkelijk enkele malen heeft verwisseld of verplaatst, waarbij van belang is dat [verweerder 3] zich, volgens Prof. Aalders, niet bewust is geweest van het potentiële risico op letsel (rov. 11). De bestrijding door gedaagden van het oordeel van Prof. Aalders dat de lage bodymass index van [eiseres], de toegepaste dwarse onderbuikincisie en de lange duur van de operatie hebben bijgedragen aan een verhoogd risico op schade bij [eiseres] aan de nervus femoralis wordt van de hand gewezen (rov. 12, nader uitgewerkt in rov. 13). Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [eiseres] voldoende aangetoond door het zenuwletsel schade te hebben geleden (rov. 15, met motivering in rov. 14). De (primaire) vordering van [eiseres] wordt toegwezen (rov. 16).
2.6 Het Ziekenhuis en [verweerder 3] hebben hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 1 augustus 2001, 29 mei 2002 en 24 september 2003.
2.7 In zijn tussenarrest van 19 december 2006 geeft het Hof aan dat de Rechtbank in haar tussenvonnis van 1 augustus 2001 onbestreden heeft vastgesteld dat de zenuwbeschadiging door de druk van één van de bladen van de tijdens de operatie gebruikte wondspreider is veroorzaakt en dat van [verweerder 3] mocht worden verwacht dat hij de wondspreider regelmatig opnieuw zou instellen (rov. 7). Na in rov. 8 een deel van het debat te hebben weergegeven, verwoordt het Hof, in navolging van de Rechtbank, de kernvraag aldus dat moet worden beantwoord of [verweerder 3], door volgens de methode (Wertheim-Okabayashi) te opereren, in het onderhavige geval voldaan heeft aan het uit het oogpunt van preventie aan hem te stellen vereiste van regelmatige verplaatsing van de wondspreider (rov. 9). Volgens het Hof is de beantwoording door de deskundige van deze vraag onvoldoende duidelijk geweest (rov. 10 met motivering in rov. 9). Het Hof acht een aanvullende beantwoording van deze en enkele andere vragen noodzakelijk (rov. 10, waarin zeven vragen worden geformuleerd). Prof. Aalders is ter zake tot deskundige benoemd (rov. 11).
2.8.1 In zijn eindarrest van 16 oktober 2007 volhardt het Hof bij het tussenarrest, met name ook rov. 7 en de omschrijving van de kernvraag in rov. 9 (rov. 2 en 3). Het stelt vervolgens voorop:
"4. (..) dat op [eiseres] de bewijslast rust van feiten en omstandigheden die de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde stelling kunnen dragen dat [verweerder 3] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht, waartoe zij in concreto heeft gesteld dat [verweerder 3] zich kennelijk niet bewust is geweest van de aanwezige risico's, en de bladen met het oog op zenuwletsel in ieder geval te weinig frequent heeft verplaatst. Daarbij heeft zij, als gezegd, gesteld niet te betwisten dat verplaatsing van de wondspreider inherent is aan de gevolgde operatiemethode. Voorts rust op [eiseres] de bewijslast van het causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig handelen van [verweerder 3] en de door [eiseres] gestelde schade."
2.8.2 Het Hof memoreert dat Prof. Aalders in zijn eerste rapport op de hem door de Rechtbank voorgelegde vraag:
"3. Heeft [verweerder 3] naar uw oordeel tijdens de operatie voldoende maatregeln getroffen om te trachten complicaties als het onderhavige letsel aan de nervus femoralis te voorkomen? Kan gesteld worden dat [verweerder 3] reeds voldoende maatregelen heeft getroffen door het volgen van de Wertheim-Okabayashi methode tijdens de operatie?"
te kennen heeft gegeven dat [verweerder 3] zich naar zijn oordeel niet bewust is geweest van het potentiële risico op een letsel van de nervus femoralis tijdens de operatie en dat hij de bladen van de wondspreidermogelijk wel heeft verplaatst in verband met de expositie van het operatieterrein, maar niet met de bewuste intentie om hiermee bedoeld risico te verminderen. Het Hof roept in herinnering in rov. 9 van zijn tussenarrest te hebben overwogen dat uit het rapport niet blijkt waar de deskundige zijn oordeel dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel op heeft gebaseerd en dat niet duidelijk is of en zo ja, waarom het feit dat [verweerder 3] de bladen van de wondspreider mogelijk wel regelmatig heeft verplaatst, maar om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel, heeft bijgedragen aan het al dan niet ontstaan van het letsel van [eiseres]. In dit kader zijn in dat tussenarrest de volgende vragen aan de deskundige aan de deskundige voorgelegd:(3)
a) Waarop baseert u uw oordeel dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel?
b) Heeft, en zo ja waarom, het feit dat [verweerder 3] de bladen van de wondspreider mogelijk wel regelmatig heeft verplaatst - maar om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel - bijgedragen aan het al dan niet ontstaan van het letsel van [eiseres]?
In zijn nader bericht van 14 maart 2007 antwoordt de deskundige op vraag a) dat hem noch uit het gesprek met [verweerder 3], noch uit de bestudeerde documentatie is gebleken dat [verweerder 3] bewust periodieke decompressie van de gefixeerde bladen van de wondspreider heeft toegepast en uit hij de veronderstelling dat, ware [verweerder 3] zich bewust geweest van het risico op zenuwletsel, hij wellicht vaker decompressie of verplaatsing van de bladen had toegepast dan (het Hof voegt toe: eventueel) is geschied ten behoeve van een adequate exposure van het operatieterrein. Voorts antwoordt hij op vraag b) dat uit het verloop van de ziektegeschiedenis van [eiseres] is gebleken dat het eventueel verplaatsen van de bladen van de wondspreider om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel blijkbaar niet heeft kunnen voorkomen dat een letsel van de nervus femoralis is opgetreden (rov. 5).
2.8.3 Het Hof vervolgt zijn gedachtengang dan als volgt:
"6. Het hof is van oordeel dat hiermee niet is bewezen dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel. Doch zelfs al ware dit anders - hetgeen [verweerder 3] en het Rijnland Ziekenhuis betwisten - , dan is met het bovenstaande evenmin bewezen dat het enkele ontbreken van dit bewustzijn - bij verplaatsing van de bladen ten behoeve van exposure van het operatieterrein - het ontstaan van letsel veroorzaakt heeft."
2.8.4 Met betrekking tot de beantwoording door de deskundige van de vragen c en e uit het tussenarrest heeft het Hof als volgt geoordeeld:
"De vraag (c) of in 1995 een heersende opvatting onder oncologische gynaecologen bestond ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop een omnitract-wondspreider tijdens een operatie als de onderhavige diende te worden verplaatst en/of anderszins decompressie diende plaats te vinden, wordt door de deskundige ontkennend beantwoord. Hij geeft aan dat iedere chirurg/gynaecoloog met ervaring in operaties waarbij wondspreiders met gefixeerde bladen worden toegepast, een weefselgevoel ontwikkelt en bij het instellen van de bladen rekening houdt met factoren als de aard van en de afstand tot de achter het blad gelegen weefselstructuren, de uitgeoefende druk op de weefsels ten gevolge van de tractie, omstandigheden van de patient (de body-mass index), aard en plaats van de incisie en de duur van de ingreep. Op basis van de ervaring van de operateur zal, rekening houdend met vermelde factoren, periodieke decompressie worden toegepast, aldus de deskundige. Op de vraag (e) of [verweerder 3] reeds door het volgen van de operatiemethode volgens Wertheim-Okabayashi de wondspreider voldoende heeft verplaatst en/of anderszins voldoende decompressie heeft toegepast om in zijn algemeenheid letsel als het onderhavige te voorkomen, heeft de deskundige volstaan met de constatering dat de eventuele verplaatsing van de bladen de schade niet heeft kunnen voorkomen en met de veronderstelling dat het blad te rechter zijde kennelijk niet zodanig is verplaatst of gedecomprimeerd dat het zenuwletsel vermeden kon worden.
8. Het hof is van oordeel dat met het bovenstaande, dat deels algemeen en speculatief is, niet is komen vast te staan met welke frequentie in de concrete omstandigheden van het geval, de duur van de operatie daaronder begrepen, lager was dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog in verband met het risico van zenuwletsel mocht worden verwacht. Uit het enkele feit dat er zenuwletsel is opgetreden bij [eiseres] kan dit niet worden afgeleid. Hieraan doet niet af dat de deskundige ten aanzien van de gevolgde operatiemethode volgens Wertheim-Okabayashi heeft opgemerkt (sub d) dat deze - kort gezegd - niet per definitie verplaatsing van de wondspreider of decompressie anderszins meebrengt - zulks afhankelijk van de omstandigheden van het geval en naar het inzicht van de operateur - , noch dat hij opmerkt dat het hem in dit geval, gelet op - onder meer - de dwarse onderbuikincisie volgens Maylard en de niet-adipeuze patient, zeer onwaarschijnlijk lijkt dat de laterale bladen die het letsel uiteindelijk veroorzaakt hebben, gerepositioneerd zullen zijn omwille van betere of andere exposure (sub e). Het hof roept in dit verband in herinnering dat [eiseres] heeft gesteld niet te betwisten dat verplaatsing van de wondspreider inherent is aan de gevolgde operatiemethode."
2.8.5 Het Hof komt tot de slotsom dat geen feiten zijn komen vast te staan die het oordeel wettigen dat [verweerder 3] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. (rov. 9). Het bestreden eindvonnis wordt vernietigd en de vorderingen worden alsnog afgewezen.
2.9 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 3] en het ziekenhuis hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het middel
3.1 Onderdeel A betoogt dat het Hof het ziekenhuis niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat het hoger beroep (naar inmiddels is gebleken) is ingesteld door een rechtspersoon die ten tijde van het instellen daarvan niet meer bestond. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister (gehecht aan de cassatiedagvaarding) is de registratie van het ziekenhuis op 30 juni 2003 beëindigd en is het met ingang van 27 juni 2003 door fusie opgegaan in de Stichting Leythenrode-Rijnland Oudshoorn, thans Stichting Rijnland Zorggroep genaamd. Het hoger beroep is ingesteld bij exploot van 12 december 2003 namens het ziekenhuis. Nu het Hof het ziekenhuis niettemin in zijn beroep heeft ontvangen, heeft het (in elk geval achteraf bezien) miskend dat aan de handelingen van een niet meer bestaande procespartij geen rechtgevolg kan worden toegekend. Voor zover het Hof op dit punt geen verwijt te maken valt, moet er in cassatie in elk geval van worden uitgegaan dat 's Hofs arresten zijn gewezen naar aanleiding van hoger beroep ingesteld door de niet meer bestaande stichting zodat (i) aan haar appel geen rechtsgevolg toekomt en (ii) in de verhouding tussen de Stichting en [eiseres] ook aan 's Hofs arresten geen rechtsgevolg toekomt. Opgemerkt wordt nog dat [eiseres] ten tijde van de appelprocedure niet wist en redelijkerwijze ook niet behoefde te weten dat het ziekenhuis ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding had opgehouden te bestaan.
3.2 Beide klachten falen. Dat spreekt voor zich.
3.3.1 Ten overvloede: de kennelijk aan het onderdeel ten grondslag liggende gedachte dat het Hof ambtshalve feitenonderzoek zou moeten doen naar de juridische status van partijen (of alleen van appellant?), zou een geduchte belemmering vormen voor een efficiënte en voortvarende afwikkeling van zaken. Voor de door eisers tot cassatie bepleite rechtsregel is geen enkele steun te vinden. Het zou ook een voorzienbare hoeveelheid ellende teweeg brengen omdat, bij mijn weten, rechters dergelijk onderzoek niet uitvoeren, nog daargelaten of het rechterlijk apparaat daarvoor voldoende is toegerust. Bovendien is alles behalve duidelijk hoe zo'n onderzoek (met een zodanig grote kans op een juiste uitkomst dat daarvan in de procedure ook mag worden uitgegaan) zou moeten worden uitgevoerd ingeval het gaat om (meer exotische) buitenlandse partijen, al was het maar omdat vaak kwestieus zal zijn welke informatie rechtens van belang is, waar deze informatie kan worden verkregen, of deze (voldoende) betrouwbaar is, nog afgezien van de omstandigheid dat deze doorgaans zal zijn gesteld in talen die het rechterlijk apparaat niet machtig is.(4)
3.3.2 Hieraan doet niet af dat de rechter wel een ambtshalve taak op dit punt heeft voorzover uit de stukken blijkt(5) (en wellicht zelfs wanneer er goede reden is om aan te nemen) dat er iets schort aan de juridische status van partijen, of, toegespitst op de onderhavige zaak, de vraag of de appellerende rechtspersoon nog bestaat.
3.4 Evenmin is enige steun te vinden voor de hoogst onpraktische gedachte dat aan (naar ik begrijp: zelfs onherroepelijke) rechterlijke uitspraken geen rechtsgevolg zou toekomen. Dat geldt a fortiori in een situatie waarin een rechter iets heeft nagelaten te doen waartoe hij niet was gehouden (m.i. zou het de rechter zelfs niet vrijstaan).
3.5 Voor zover het onderdeel een klacht probeert te vertolken die erop neerkomt dat de onder 3.4 besproken gedachte in elk geval geldt wanneer tijdig het rechtsmiddel van cassatie wordt ingesteld, mislukt het op ten minste twee gronden: a) de Hoge Raad komt aan deze kwestie niet toe omdat sprake is van een feitelijk novum en b) de consequentie zou zijn dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest niet hangende het cassatieberoep zou kunnen worden geëxecuteerd (omdat er geen rechtsgevolg aan toekomt). Dat standpunt is juist noch zinvol. Voor het overige verwijs ik naar de s.t. van mr De Bie Leuveling Tjeenk onder 8-14.
3.6.1 Onderdeel B betoogt dat het Hof de rechtsstrijd in appel ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of [verweerder 3] de gebruikte wondspreider tijdens de operatie voldoende heeft verplaatst. In essentie scharnieren alle klachten rond de stelling dat [eiseres] haar vordering mede hierop had gegrond dat het letsel door een combinatie van factoren is ontstaan. In dat verband worden genoemd de bodymass index, toepassing van een dwarse onderbuikincisie, de lange duur van de ingreep en mogelijk (het is niet ten volle duidelijk) de ervaring en deskundigheid van [verweerder 3](6) zomede de aanwezigheid van slechts een co-assistent. Het Hof zou dat hebben miskend.
3.6.2 In elk geval is het Hof er niet (voldoende controleerbaar voor derden) op ingegaan (onderdeel B5).
3.7 Ik stel voorop dat:
a. de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter;
b. [eiseres] in appèl onder meer heeft betoogd: "Niemand in deze procedure heeft gesteld dat het letsel is ontstaan door de lange duur van de operatie of door de bezetting van het operatieteam. Het letsel is ontstaan door de te lange druk op nervus femoralis" (mva blz. 13).
3.8.1 In het tussenarrest heeft het Hof een aantal nadere vragen gesteld. Een daarvan (c) zag op de "heersende opvatting onder oncologische gynaecologen ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop een "omnitract-"wondspreider tijdens een operatie als de onderhavige diende te worden verplaatst en/of anderszins decompressie diende plaats te vinden. In hoeverre werd hierbij rekening gehouden met de persoon van de patiënt en de overige omstandigheden?" (cursivering toegevoegd).
3.8.2 Uit het nadere rapport van de deskundige blijkt dat deze de nader door het Hof gestelde vragen aldus heeft begrepen dat ook de door het onderdeel aan de orde gestelde kwesties aan hem werden voorgelegd.
3.9 Voor zover de onder 3.7 sub b geciteerde stelling [eiseres] niet opbreekt (wat het Hof kennelijk niet heeft aangenomen), faalt de onder 3.6.1 samengevatte klacht op de onder 3.8 genoemde grond. Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het Hof een en ander van belang achtte binnen de rechtsstrijd.
3.10.1 Resteert de onder 3.6.2 samengevatte klacht. Het lijkt zinvol deze klacht te behandelen tezamen met de onderdelen D1 en 2 (waarin 's Hofs beperkte uitleg van het deskundigenbericht wordt gewraakt) en het daarop voortbouwende onderdeel D3.
3.10.2 Onderdeel D1 richt een motiveringsklacht tegen rov. 6 van het eindarrest dat met het deskundigenbericht niet is bewezen dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel, welk oordeel geen inzicht geeft in 's Hofs gedachtengang in het licht van de vordering van [eiseres]. Onbegrijpelijk is bovendien, mede in het licht van het feit dat de deskundige zijn conclusie dat [verweerder 3] zich niet bewust was van het risico op zenuwletsel onder meer heeft gebaseerd op het gesprek dat hij met [verweerder 3] heeft gehad. Hieraan doet niet af de overweging van het Hof (rov. 6) dat evenmin is bewezen dat het enkele ontbreken van dit bewustzijn het ontstaan van het letsel heeft veroorzaakt, wat berust op een onbegrijpelijke lezing van het deskundigenbericht nu Prof. Aalders zijn oordeel nu juist baseert op "zijn multi-factorale" benadering van de casus.
3.10.3 Onderdeel D2 richt een motiveringsklacht tegen rov. 8 van het eindarrest: te weten dat niet is komen vast te staan met welke frequentie [verweerder 3] de bladen heeft verplaatst en derhalve evenmin dat die frequentie in de gegeven omstandigheden, de duur van de operatie daaronder begrepen, lager was dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog in verband met het risico van zenuwletsel mocht worden verwacht. Dit oordeel zou uitgaan van een onbegrijpelijke uitleg van het deskundigenbericht en de daaraan ten grondslag liggende vraagstelling nu Prof. Aalders zich immers baseert op een aantal nader genoemde factoren. In dat verband wordt benadrukt dat [eiseres] heeft aangevoerd dat de wondspreider niet vaak genoeg is verplaatst.
3.11 Zoals hiervoor al bleek, moet de vraag of [verweerder 3] tekort is geschoten mede worden beoordeeld in het licht van de 3.6.1 genoemde stellingen. Ook de Rechtbank had dat gedaan. Zij was tot de conclusie gekomen dat [verweerder 3] tekort was geschoten; zie onder 2.5.
3.12 Het Hof gaat summierlijk in op de body mass-index, de incisie en de duur van de operatie. Samengevat komt zijn oordeel erop neer Prof. Aalders onvoldoende concreet heeft aangegeven hoe vaak de wondverspreider had moeten worden verplaatst zodat niet valt te beoordelen of [verweerder 3] tekort is geschoten. Dat volgens ZHG "zeer onwaarschijnlijk lijkt dat de laterale bladen die het letsel uiteindelijk veroorzaakt hebben, gerepositioneerd zullen zijn omwille van betere of andere exposure" acht het Hof niet van belang zonder dat wordt aangegeven waarom dat het geval is (rov. 8).
3.13 Prof. Aalders heeft in zijn eerste deskundigenrapport als volgt geantwoord op de vraag of [verweerder 3] "durante operationem" voldoende maatregelen heeft getroffen om te trachten complicaties als nervus femoralis letsel te voorkomen:
"Naar mijn oordeel is [verweerder 3] zich niet bewust geweest van het potentiële risico op een letsel van de nervus femoralis tijdens de operatie van [eiseres]. Door hem is dan ook niet bewust periodiek decompressie van de zijbladen toegepast om hiermede het risico van een letsel van de nervus femoralis te verminderen. Dat verplaatsing van de bladen mogelijk wel is uitgevoerd heeft van doen met expositie van het operatieterrein maar mijns inziens niet met een bewuste intentie om potentieel letsel aan de aan de nervus femoralis te voorkomen."
3.14 Het Hof achtte in rov. 9 van zijn tussenarrest dit antwoord onvoldoende duidelijk omdat niet blijkt waarop de deskundige zijn oordeel dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel heeft gebaseerd. Evenmin was het Hof duidelijk of en zo ja waarom, het feit dat [verweerder 3] de bladen van de wondspreider mogelijk wel regelmatig heeft verplaatst, maar om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel, heeft bijgedragen aan het al dan niet ontstaan van het letsel van [eiseres]. Met het oog hierop heeft het Hof dan ook onder meer de nadere volgende vragen voorgelegd aan de deskundige:
"a. Waarop baseert u uw oordeel dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel?
b. Heeft, en zo ja waarom, het feit dat [verweerder 3] de bladen van de wondspreider mogelijk wel regelmatig heeft verplaatst - maar om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel -, bijgedragen aan het al dan niet ontstaan van het letsel van [eiseres]?
c. Bestond in 1995 een heersende opvatting onder oncologische gynaecologen ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop een "omnitract"-wondspreider tijdens een operatie als onderhavige diende te worden verplaatst en/of anderszins decompressie diende plaats te vinden?"
3.15 Prof. Aalders heeft hierop onder meer als volgt geantwoord:
"Noch uit mijn gesprek met [verweerder 3], noch uit de bestudeerde documentatie is mij gebeleken dat [verweerder 3] tijdens de operatie bij [eiseres] bewust periodieke decompressie van de gefixeerde bladen van de omnitract wondspreider heeft toegepast om de circulatie van de weefselstructuren achter de bladen te bevorderen c.q. te herstellen. (...)
Ware [verweerder 3] zich bewust geweest van het risico op zenuwletsel dan had hij wellicht vaker decompressie c.q. verplaatsing van de bladen toegepast." ( blz. 1)
"Uit het verloop van de ziektegeschiedenis van [eiseres] is gebleken dat het eventueel verplaatsen van de bladen van de wondspreider om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel, blijkbaar niet heeft kunnen voorkomen dat te rechterzijde ten gevolge van ischaemie een irreversibel letsel van de N.femoralis is opgetreden.
c. (...)
Er bestond in 1995 bij mijn weten geen heersende opvatting onder oncologische gynaecologen ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop de bladen van een omnitract wondspreider verplaatst dienen te worden dan wel decompressie van de bladen diende plaats te vinden. Echter, naar aanleiding van deze vraag wil ik het volgende opmerken: Iedere chirurg/gynaecoloog met ervaring in grotere/uitgebreidere operatieve ingrepen waarbij wondspreiders, vooral die met gefixeerde bladen, worden toegepast, ontwikkelt een weefselgevoel. Bij het instellen van de bladen zal hij/zij rekening houden met een aantal factoren. Hiertoe behoren o.a. de aard van en de afstand tot de achter het blad gelegen weefselstructuren, de uigeoefende druk op de weefsels ten gevolge van de tractie, omstandigheden van de patient (Body-Mass index), aard en plaats van de incisie en vooral de duur van de ingreep. Op basis van de ervaring van de operateur zal, rekening houdend met bovenvermelde factoren, periodieke decompressie toegepast worden. Dit is om deze reden niet in getal of maat aan te geven" (blz. 1 en 2).
3.16 Bovendien brengt Prof. Aalders naar aanleiding van 's Hofs vragen nog het volgende te berde:
a. de duur van de operatie is van belang bij een dergelijke gespecialiseerde ingreep; dit én het uitvoeren van deze ingreep met slechts een co-assistent week sterk af van - kort gezegd - de toen geldende opvattingen en was onprofessioneel. Het was onnodig omdat er een gespecialiseerd ziekenhuis "luttele kilometers verderop" was. Tezamen met het gebruik door [verweerder 3] van "relatief onbekende wondspreider met diepe bladen" was sprake van onnodig verhoogd risico (blz. 1);
b. kennelijk is het blad te rechter zijde niet zodanig verplaatst dat zenuwletsel kon worden vermeden. Vervolgens wordt gemotiveerd waarom "zeer onwaarschijnlijk [lijkt] dat de laterale bladen van de omnitract, die het N.femoralis letsel uiteindelijk veroorzaakt hebben, gerepositioneerd zullen zijn omwille van beter of andere exposure" (blz. 3)
c. niet in abstracto kan worden aangegeven wat een operateur precies had moeten doen. Ervaring en duur van de operatie spelen daarbij een rol (blz. 3);
d. sprake is van een "multifactoriaal gebeuren", in welk verband worden genoemd de langdurige ingreep, de relatieve onbekendheid met de litigieuze wondspreider, de geringe expositie aan de onderhavige ingreep en de Body mass-index en type incisie. Deze hebben bijgedragen aan een verhoogd risico op een langdurige ischaemie (blz. 3/ 4);
e. het ziekenhuis voldeed ten tijde van de operatie "getalsmatig" geenszins aan de richtlijnen zoals in de notitie van 1993 van de vereniging voor obstetrie en gynaecologie verwoord;
f. voor een ervaren team is een operatieduur van 5 uur bij een relatief slanke patiënte uitzonderlijk lang;
g. bij een heel lange operatie is goed denkbaar dat verplaatsing van de wondspreider omwille van de expositie van het operatieterrein gedurende langere tijd niet nodig is;
h. [verweerder 3] beschikte niet over de hem vertrouwde spreider;
i. een ervaren operateur zal op basis van de relevante omstandigheden (aard en afstand tot de achter het wondspreiderblad gelegen weefselstructuren, druk op de weefselstructuren, patiënt omstandigheden (Body mass-index), plaats van de incisie en de duur van de ingreep besluiten hoe vaak decompressie wenselijk is;
j. verplaatsing betekent allicht ontlasting;
k. een lage body mass-index draagt in het algemeen bij aan een dunne buikwand waardoor de diepe bladen van de omnitract gemakkelijker dieper gelegen structuren kunnen bereiken en comprimeren;
l. een dwarse onderbuikincisie draagt extra bij tot verlaging van de weerstand bij het lateraal positioneren van de wondspreider zijbladen (e t/m l ontleend aan de aan het rapport gehechte reactie op de opmerkingen van Nunes).
3.17.1 In het licht van dit alles is 's Hofs oordeel, zoal niet onbegrijpelijk, dan toch volstrekt onvoldoende gemotiveerd. De wijze waarop het Hof de bevindingen van Prof. Aalders weergeeft en weerlegt, is geen adequate bespreking van zijn uitvoerige en - anders dan het Hof oordeelt - ruim onderbouwde rapportage.
3.17.2 Ik veroorloof me in dit verband (in aansluiting op eerdere conclusies) nog eens te attenderen op het hardnekkige misverstand onder juristen dat deskundigen van andere disciplines zich in een juridisch jargon zouden moeten uitdrukken. M.i. ligt het op de weg van juristen die deskundigen van andere vakgebieden om advies vragen om hiermee in voorkomende gevallen rekening te houden bij het lezen van hun opinies. Mochten dan nog vragen overblijven, dan ligt m.i. het vragen van een nadere toelichting (eventueel mondeling op een zitting) in het algemeen het meest voor de hand.
3.18 Met name is ook onbegrijpelijk dat het Hof spreekt van algemene en speculatieve stellingen. Op zich is juist dat Prof. Aalders niet nauwkeurig aangeeft hoe vaak de litigieuze bladen hadden moeten worden verplaatst. Maar hij legt omstandig uit waar-om die vraag niet in algemene zin valt te beantwoorden. En ook - het is van bijzonder gewicht - waarom van belang is dat dit soort operaties wordt uitgevoerd door voldoende ervaren artsen: 1) zij kunnen op grond van hun ervaring beoordelen hoe vaak dit moet gebeuren; 2) in de onderhavige setting - een onervaren arts met een daarvoor ongeschikte co-assistent - duurt de operatie onnodig lang. Dat bracht op zich al extra risico's mee, hetgeen werd versterkt nu [verweerder 3] onvoldoende ervaring had om te kunnen beoordelen hoe vaak hij de bladen moest verplaatsen, terwijl 3) Prof. Aalders uit het gesprek met [verweerder 3] heeft afgeleid dat hij zich van de noodzaak daarvan niet bewust was.
3.19 In het licht van dit alles slagen de onder 3.10.1 genoemde onderdelen waarin op het voorafgaande toegesneden klachten besloten liggen.
3.20 De onderdelen C1 en 2 behoeven dan geen bespreking meer. Ten overvloede: zij missen feitelijke grondslag.
3.21 Onderdeel E1 voert aan dat het Hof in rov. 8 van het tussenarrest en in rov. 8 van het eindarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verzwaarde stelplicht van ziekenhuis en arts in zaken als de onderhavige, althans dat zijn oordelen onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Betoogd wordt dat het in het onderhavige geval aan [verweerder 3] en het ziekenhuis was om voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van hun betwisting van de stellingen van [eiseres] teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen hetgeen zij evenwel hebben nagelaten; uitsluitend is gesteld dat de wondspreider "regelmatig" dan wel "enige keren" is verplaatst. Mede tegen de achtergrond van het feit dat in het destijds door [verweerder 3] opgemaakte operatieverslag geen gegevens over de frequentie van de verplaatsing van de wondspreider zijn opgenomen, had van [verweerder 3] en het ziekenhuis verwacht mogen worden dat zij hun stellingen op dit punt nader zouden preciseren.
3.22 Ik stel voorop dat de Rechtbank in rov. 11 van haar eindvonnis heeft geoordeeld dat het ziekenhuis en [verweerder 3] geen onderbouwing hebben gegeven voor hun stelling dat de wondspreider daadwerkelijk enkele malen is verwisseld of verplaatst; zij acht dat onvoldoende. Het operatieverslag maakt er geen melding van (rov. 11).
3.23.1 De onder 3.22 genoemde oordelen zijn in appèl niet bestreden. Niet helemaal duidelijk is of het Hof (en het onderdeel) dat hebben onderkend. Hoe dat ook zij, het Hof oordeelt niet dat het ziekenhuis en [verweerder 3] hun stellingen over de mate waarin (het aantal malen dat) de bladen zijn verlegd voldoende hebben onderbouwd. Rov. 8 van het tussenarrest ziet op een gans andere kwestie. Te weten op de vraag of aan de Wertheim-Obakayashi-methode verbonden werkwijze inherent is dat de bladen "regelmatig opnieuw worden ingesteld" (dat achtte het Hof immers de beslissende vraag; zie rov. 9 van het tussenarrest). De vraag of dat "regelmatig" in casu ook voldoende was, wordt daarmee niet besproken. Datzelfde geldt dan vanzelfsprekend voor de stelplicht dienaangaande.
3.23.2 In rov. 8 van het eindarrest geeft het Hof evenmin een oordeel over de stelplicht (van het ziekenhuis en [verweerder 3]). Het bespreekt daar de vraag of op basis van het (nadere) rapport van Prof. Aalders is komen vast te staan dat de bladen voldoende zijn verplaatst.
3.24 Hieruit volgt dat de klachten feitelijke grondslag missen.
3.25 Onderdeel E2 bouwt hierop voort en mislukt daarom eveneens.
3.26 Onderdeel E3 betoogt in de eerste plaats dat het Hof in rov. 4, 6 en 8 van het eindarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de op [eiseres] rustende bewijslast. Gezien de ruime stellingen van [eiseres] omtrent het verwijtbaar handelen van [verweerder 3] en het voor [eiseres] gunstige deskundigenrapport met betrekking tot haar stellingen, had moeten worden uitgaan van een vermoeden van het bewijs van de door [eiseres] gestelde feiten omtrent het verwijtbaar handelen en het causaal verband tussen deze feiten en de door [eiseres] geleden schade.
3.27 In 's Hofs gedachtegang - die, zoals hiervoor uiteengezet met vrucht wordt bestreden - is niet onbegrijpelijk waarom het niet is uitgegaan van een vermoeden dat [verweerder 3] een fout heeft gemaakt. Daarbij valt nog te bedenken dat de feitenrechter op dat punt een zeer grote vrijheid heeft. Na een eventuele verwijzing zal het Hof op grond van een hernieuwde beoordeling moeten bezien of reden bestaat voor het hanteren van een bewijsvermoeden. Het ligt niet op de weg van de Hoge Raad om, vooruitlopend op een beoordeling die ten minste mede van feitelijke aard is, een oordeel te vellen over de vraag of bepaalde omstandigheden al dan niet zo'n vermoeden wettigen.
3.28 Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen (wat m.i. niet het geval is) dat 's Hofs algemene oordeel in rov. 4 onjuist is, berust het op een verkeerde rechtsopvatting. De hoofdregel is immers dat de bewijslast dat een arts een fout heeft gemaakt op de benadeelde rust. Meer of anders zegt het Hof in rov. 4 niet.
3.29 Verder betoogt het onderdeel dat het Hof de door [eiseres] ingeroepen omkeringsregel had moeten toepassen met betrekking tot het causaal verband.
3.30 Deze klacht miskent dat het Hof aan de vraag of sprake is van causaal verband niet is toegekomen. Blijkens rov. 9 van het eindarrest heeft het de zaak afgedaan - en in zijn benadering ook alleszins kunnen afdoen - op grond van de bevinding dat [verweerder 3] geen fout heeft gemaakt. Voor zover het onderdeel het Hof een oordeel over (de bewijslast omtrent) het causaal verband toedicht, mist het feitelijke grondslag nu het Hof daarover niets oordeelt.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Blijkens de stukken tooit [verweerder 3] zich met een Dr-titel die hij naar uit het hoofd van de cva valt af te leiden niet heeft.
2 Zoals vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1 van haar tussenvonnis van 1 augustus 2001; ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan uitgegaan in zijn tussenarrest van 19 december 2006.
3 De tekst van de vragen is ontleend aan het tussenarrest.
4 Men kan daartegen uiteraard inbrengen dat een rechter geen verrassingsbeslissingen mag nemen en dat hij partijen de gelegenheid moet bieden om te reageren op door ambtshalve ingesteld feitelijk onderzoek vergaarde gegevens, maar aldus wordt in veel gevallen allicht slechts een deel van het probleem opgelost en in verstekzaken zelfs in het geheel niet voorzover het gaat om onderzoek naar de verweerder.
5 Asser-Procesrecht, Hoger beroep nr 60 met verwijzing naar Star Busmann/Rutten. T.a.p. geeft Rutten m.i. duidelijk aan dat hij niet het oog heeft op een gehoudenheid van de rechter eigen feitelijk onderzoek te doen: "(...) Ook zonder dat iemands bevoegdheid als partij in het geding op te treden is betwist, zal de rechter ambtshalve de eis moeten afwijzen, indien de eiser of gedaagde niet degene blijkt te wezen die het beweerde recht mag vervolgen of tegen wie het wordt ingeroepen" (blz. 172; cursivering toegevoegd). Anders dan Star Busmann heb ik mij niet verdiept in de vraag of dit onder het klassieke Romeinse recht wellicht anders was omdat mij dit niet van belang lijkt.
6 En in verband daarmee het niet doorverwijzen naar een ander ziekenhuis (onderdeel B3 en 4).