Uitspraak
15 mei 2009
Eerste Kamer
08/00267
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,
t e g e n
1. de stichting STICHTING RIJNLAND ZIEKENHUIS,
gevestigd te Leiderdorp,
2. de stichting STICHTING RIJNLAND ZORGGROEP, waarin verweerster sub 1 door fusie is opgegaan,
gevestigd te Leiderdorp,
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk.
Eiseres en verweerder sub 3 zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres], onderscheidenlijk [verweerder 3].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiseres] heeft bij exploot van 12 januari 2000 Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd,
- primair het ziekenhuis en [verweerder 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, op te maken bij staat;
- subsidiair [verweerder 3] te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade wegens onrechtmatig handelen, op te maken bij staat.
Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft, na een tussenarrest van 1 augustus 2001 en 29 mei 2002 waarbij onder andere een comparitie van partijen is gelast en een deskundige is benoemd, bij eindvonnis van 24 september 2003 Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan [eiseres] van alle door haar geleden en nog door haar te lijden schade wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, met rente en kosten.
Tegen de vonnissen hebben Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Het hof heeft bij tussenarrest van 19 december 2006 een nadere schriftelijke toelichting door de deskundige bevolen. Bij eindarrest van 16 oktober 2007 heeft het hof Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep van de vonnissen van 1 augustus 2001 en 29 mei 2002, het vonnis van 24 september 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen afgewezen.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Verweerders hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) [Verweerder 3] is praktiserend gynaecoloog geweest in het Rijnland Ziekenhuis.
(ii) Op 15 juni 1995 heeft hij bij [eiseres] een operatie, een radicale uterusextirpatie volgens de Wertheim-Okabayashi methode, uitgevoerd wegens een bij haar gevonden macro-invasief cervixcarcinoom. Inherent aan genoemde methode is dat de daarbij gebruikte wondspreider regelmatig opnieuw wordt ingesteld.
(iii) Na de - vijf uur durende - operatie bleek bij [eiseres] een beschadiging te zijn opgetreden aan de nervus femoralis rechts, veroorzaakt door de druk van een van de bladen van de tijdens de operatie gebruikte "omnitract"-wondspreider.
(iv) Een beschadiging van de nervus femoralis is een zeldzame maar bekende complicatie die niet zonder meer kan worden beschouwd als het resultaat van incompetent medisch handelen. De meeste nervus femoralis pathologie verdwijnt na enige tijd.
(v) De beschadiging heeft bij [eiseres] geleid tot verlammingsverschijnselen aan het rechterbeen. [Eiseres] heeft haar werkzaamheden als kraamverzorgende niet kunnen hervatten en is in mei 1997 wegens toen twee jaar durende arbeidsongeschiktheid ontslagen.
3.2 De rechtbank heeft de hiervoor onder 1 vermelde primaire vordering van [eiseres] - veroordeling van zowel de Stichting als [verweerder 3] tot vergoeding van nader bij staat op te maken schade - toegewezen. Daartoe heeft zij met betrekking tot de - door haar als de kern van de zaak aangeduide - vraag of [verweerder 3] voldoende maatregelen heeft getroffen om letsel aan de nervus femoralis bij [eiseres] te voorkomen in haar eindvonnis het volgende overwogen, kort samengevat:
a) op grond van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige prof. dr. J.G. Aalders moet worden geoordeeld dat [verweerder 3] de operatie niet had mogen uitvoeren met slechts de assistentie van een co-assistent. Dit heeft invloed gehad op de duur van de ingreep. De duur van de ingreep is een risico-verhogende factor geweest bij het ontstaan van letsel aan de nervus femoralis. Gegeven de overige risicoverhogende factoren (type wondspreider, lage bodymass index,
de toegepaste Maylard-incisie) heeft [verweerder 3] niet gehandeld in overeenstemming met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot onder gelijke omstandigheden verwacht mocht worden;
b) op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat [verweerder 3], zoals in de gegeven omstandigheden van hem verwacht mocht worden, tijdens de operatie de (zij)bladen van de gebruikte wondspreider daadwerkelijk enkele malen heeft verwisseld of verplaatst. [Verweerder 3] en de Stichting stellen dit slechts, zonder onderbouwing.
3.3 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen laat zich, deels door middel van citaten, als volgt weergeven.
Tussenarrest
[Eiseres] heeft in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 3] is tekortgeschoten in zijn behandeling door niet met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen dan wel de druk van de bladen te verminderen, en aldus verzuimd heeft maatregelen te nemen om de risico's op letsel als het onderhavige te vermijden. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder 3] en de Stichting hun verweer dat de wondspreider tijdens de operatie wel degelijk enige keren opnieuw is ingesteld voldoende hebben onderbouwd (rov. 8). Uit het voorgaande volgt, aldus het hof, dat als kernvraag moet worden beantwoord of [verweerder 3], door volgens Wertheim-Okabayashi te opereren, in het onderhavige geval heeft voldaan aan de uit het oogpunt van preventie te stellen eis van regelmatige verplaatsing van de wondspreider. Hieromtrent biedt het antwoord van de deskundige op vraag 3 van de rechtbank ("Heeft [verweerder 3] naar uw oordeel tijdens de operatie voldoende maatregelen getroffen om te trachten complicaties als het onderhavige letsel aan de nervus femoralis te voorkomen? Kan gesteld worden dat [verweerder 3] reeds voldoende maatregelen heeft getroffen door het volgen van de Wertheim-Okabayashi tijdens de operatie?") onvoldoende duidelijkheid. Aanvullende beantwoording van vraag 3 is noodzakelijk, terwijl het hof voorts behoefte heeft aan nadere voorlichting ten aanzien van de vraag of, en zo ja in hoeverre, de aanwezigheid bij een patiënt van door de deskundige genoemde risicofactoren voor het ontstaan van letsel van de nervus femoralis, in de praktijk een rol speelt bij de frequentie van de verplaatsing van de wondspreider. Aan Aalders, die opnieuw tot deskundige zal worden benoemd, zullen daarom de volgende vragen worden voorgelegd:
"a. Waarop baseert u uw oordeel dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel?
b. Heeft, en zo ja waarom, het feit dat [verweerder 3] de bladen van de wondspreider mogelijk wel regelmatig heeft verplaatst - maar om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel -, bijgedragen aan het al dan niet ontstaan van het letsel van [eiseres]?
c. Bestond in 1995 een heersende opvatting onder oncologische gynaecologen ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop een "omnitract"- wondspreider tijdens een operatie als de onderhavige diende te worden verplaatst en/of anderszins decompressie diende plaats te vinden? In hoeverre werd hierbij in de praktijk rekening gehouden met de persoon van de patiënt en de overige omstandigheden?
d. In hoeverre brengt de operatiemethode volgens Wertheim-Okabayashi met zich mee dat de wondspreider wordt verplaatst en/of dat anderszins decompressie plaatsvindt?
e. Kan gesteld worden dat [verweerder 3] reeds door het volgen van de operatiemethode volgens Wertheim-Okabayashi de "omnitract" - wondspreider voldoende heeft verplaatst en/of anderszins voldoende decompressie heeft toegepast om in zijn algemeenheid letsel als het onderhavige te voorkomen? U dient bij de beantwoording van deze vraag uit te gaan van de in 1995 onder oncologische gynaecologen heersende opvatting.
f. Indien uw antwoord op vraag e. ontkennend is beantwoord, welke aanvullende maatregelen hadden dan van [verweerder 3] op dit punt naar de destijds onder beroepsgenoten geldende heersende opvatting in redelijkheid mogen worden verwacht?
(...)
g. Kunt u bij een ontkennend antwoord op vraag e., op basis van de u ter beschikking staande gegevens, aangeven tot welke gevolgen het achterwege blijven van de onder f. genoemde aanvullende maatregelen in het onderhavige geval heeft geleid?" (rov. 9-10)
Eindarrest
De bewijslast van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat [verweerder 3] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht, rust op [eiseres]. In concreto heeft zij gesteld dat [verweerder 3] zich kennelijk niet bewust is geweest van de aanwezige risico's, en de bladen van de wondspreider in ieder geval te weinig frequent heeft verplaatst (rov. 4). In antwoord op vraag a. heeft de deskundige geantwoord dat hem noch uit zijn gesprek met [verweerder 3] noch uit de documentatie die hij heeft bestudeerd is gebleken dat [verweerder 3] bewust periodieke decompressie van de gefixeerde bladen van de wondspreider heeft toegepast, en uit hij de veronderstelling dat [verweerder 3], indien hij zich bewust zou zijn geweest van het risico op zenuwletsel, wellicht vaker decompressie of verplaatsing van de bladen zou hebben toegepast dan mogelijkerwijs is geschied ten behoeve van een adequate exposure van het operatieterrein. Uit het verloop van de ziektegeschiedenis van [eiseres] is, aldus de deskundige in antwoord op vraag b., gebleken dat het eventueel verplaatsen van de bladen om een andere reden dan voorkoming van zenuwletsel blijkbaar niet heeft kunnen voorkomen dat bij haar letsel aan de nervus femoralis is opgetreden (rov. 5). Dit antwoord bewijst niet dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel, en overigens ook niet dat het enkele ontbreken van dit bewustzijn, indien daarvan al sprake zou zijn geweest, het letsel heeft veroorzaakt (rov. 6). Het antwoord van de deskundige op de vraag onder c. of in 1995 onder oncologische gynaecologen een heersende opvatting bestond ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop de bladen van een "omnitract"-wondspreider tijdens een operatie als de onderhavige dienen te worden verplaatst, luidt ontkennend. Daarbij merkt hij op dat, op basis van de ervaring van de operateur en rekening houdend met factoren als de aard van en de afstand tot de achter het blad gelegen weefselstructuren, de uitgeoefende druk op de weefsels ten gevolge van de tractie, de omstandigheden van de patiënt (body-mass index), aard en plaats van de incisie en vooral de duur van de ingreep, periodieke decompressie zal worden toegepast. Met betrekking tot vraag e. heeft de deskundige volstaan met de constatering dat de eventuele verplaatsing van de bladen de schade niet heeft kunnen voorkomen en met de veronderstelling dat het blad te rechter zijde kennelijk niet zodanig is verplaatst of gedecomprimeerd dat het zenuwletsel vermeden kon worden (rov. 7). Met het bovenstaande, dat deels algemeen en speculatief is, is niet komen vast te staan met welke frequentie [verweerder 3] de bladen heeft verplaatst en derhalve evenmin dat die frequentie in de concrete omstandigheden van het geval, de duur van de operatie daaronder begrepen, lager was dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog in verband met het risico van zenuwletsel mocht worden verwacht (rov. 8).
3.4.1 Onderdeel A.1 heeft betrekking op het feit dat, blijkens een uittreksel uit het handelsregister van 14 januari 2008, de rechtspersoon die in hoger beroep is gekomen, de Stichting Rijnland Ziekenhuis, ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding niet meer bestond aangezien die rechtspersoon op 27 juni 2003 door fusie is opgegaan in de rechtspersoon die thans genaamd is Stichting Rijnland Zorggroep, verweerder in cassatie sub 2.
3.4.2 Dit onderdeel, dat twee klachten omvat, faalt. De klacht dat het hof de Stichting Rijnland Ziekenhuis niet-ontvankelijk had moeten verklaren, gaat ervan uit dat de rechter ambtshalve behoort te onderzoeken of een rechtspersoon die in hoger beroep komt, ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding nog bestaat. Dat uitgangspunt is evenwel onjuist. De tweede klacht, die erop neerkomt dat aan de bestreden arresten in de verhouding tussen de Stichting Rijnland Ziekenhuis en [eiseres] geen rechtsgevolg toekomt, ziet eraan voorbij dat die arresten in zoverre gelden als te zijn gewezen tussen [eiseres] en de verkrijgende rechtspersoon thans genaamd Stichting Rijnland Zorggroep, als rechtsopvolger onder algemene titel van de verdwijnende rechtspersoon Stichting Rijnland Ziekenhuis.
3.5.1 Onderdeel B bevat onder 1-5 klachten aangaande de afbakening van de rechtsstrijd in hoger beroep.
3.5.2 Onderdeel B.1 berust op onjuiste lezing van de zin in rov. 7 van het tussenarrest luidende: "In haar tussenvonnis van 1 augustus 2001, rechtsoverweging 3.1, heeft de rechtbank onbestreden vastgesteld dat de zenuwbeschadiging is veroorzaakt door de druk van één van de bladen van de tijdens de operatie gebruikte wondspreider, zodat hiervan ook in hoger beroep moet worden uitgegaan." Met deze zin heeft het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet tot uitdrukking gebracht dat onbestreden zou zijn dat slechts genoemde druk een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade. Onderdeel B.1 mist daarom feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Dit geldt eveneens voor onderdeel B.2, nu dat uitgaat van dezelfde onjuiste lezing als onderdeel B.1.
3.5.3 De onderdelen B.3-B.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen, naar de kern genomen neer op de klacht dat het hof, door als grondslag van de vordering aan te merken dat [verweerder 3] is tekortgeschoten in zijn behandeling door niet met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen, dan wel de druk van de bladen te verminderen en aldus verzuimd heeft maatregelen te nemen om de risico's op letsel als het onderhavige te verminderen, een onbegrijpelijke want te beperkte maar overigens ook ontoereikend gemotiveerde uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [eiseres] inzake de aan de Stichting en [verweerder 3] te maken verwijten. Die betroffen niet alleen de medisch-technische kant van zijn handelen. Ook de verwijten betreffende de randvoorwaarden van dat handelen - te weten: dat het operatieteam te mager bezet was, dat [verweerder 3] geringe ervaring had met het uitvoeren van operaties volgens Wertheim-Okabayashi, althans dat hij de ervaring die hij daarmee had in het ziekenhuis maar in geringe mate op peil kon houden, een en ander bezien mede in verband met de relatief lange duur van de operatie en tegen de achtergrond van het feit dat [verweerder 3] heeft nagelaten [eiseres] te verwijzen naar een meer gespecialiseerd ziekenhuis zoals het Academisch Ziekenhuis Leiden - fungeren als zelfstandige grondslag voor de vordering, aldus de klacht.
3.5.4 Juist is dat [eiseres], wier verwijten zich aanvankelijk (dagvaarding: "tekortgeschoten door niet met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen", conclusie van repliek: "de toerekenbare tekortkoming, durante operationem") ertoe beperkten dat [verweerder 3] heeft verzuimd tijdens de langdurige, met bijstand van uitsluitend een co-assistent en een operatieassistent uitgevoerde operatie met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen dan wel de druk van de bladen te verminderen, zich in de loop van de procedure met name op basis van een tweetal kritische brieven van de Geneeskundige inspectie van de volksgezondheid voor Zuid-Holland uit 1993 onderscheidenlijk 2001 op het standpunt is gaan stellen dat ook de overige hiervoor in 3.5.3 genoemde verwijten betreffende de randvoorwaarden betrokken dienden te worden bij de beantwoording van de vraag of [verweerder 3] voldoende maatregelen heeft getroffen om het letsel aan de nervus femoralis bij [eiseres] te voorkomen. In de desbetreffende stellingen van [eiseres] valt echter niet te lezen op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat het aan [verweerder 3] verweten handelen of nalaten, ook ingeval niet zou komen vaststaan dat [verweerder 3], kort gezegd, tijdens de vijf uur durende operatie de bladen minder frequent heeft verplaatst dan van een redelijk bekwame oncologische gynaecoloog mocht worden verwacht, het zenuwletsel heeft veroorzaakt dan wel het risico daarop vergroot. Bedoelde stellingen nemen onmiskenbaar steeds tot uitgangspunt dat [verweerder 3] de bladen niet, althans minder frequent dan van hem mocht worden verwacht, heeft verplaatst. Een uitgangspunt dat ook tot uitdrukking komt in de slotalinea van het laatste processtuk van [eiseres] in feitelijke aanleg, de memorie na deskundigenbericht in hoger beroep, luidende:
"Door het Hof is in navolging van de Rechtbank als kernvraag omschreven de vraag of [verweerder 3], door volgens de Wertheim-Okabayashi methode te opereren in het onderhavige geval voldaan heeft aan het uit het oogpunt van preventie aan hem te stellen vereiste van regelmatige verplaatsing van de wondspreider. Deze kernvraag is met het vorenstaande ontkennend beantwoord. [Eiseres] handhaaft dan ook haar standpunt dat [verweerder 3] bij de uitvoering van de geneeskundige behandeling van [eiseres] niet heeft gehandeld in overeenstemming met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot onder gelijke omstandigheden verwacht mocht worden, uitgaande van de normen en de stand van de wetenschap en de voor gynaecologen geldende professionele standaard in 1995."
Het voorgaande in aanmerking genomen is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het hof - de rechter aan wie de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden - in hetgeen [eiseres] met betrekking tot de hiervoor genoemde randvoorwaarden naar voren heeft gebracht geen zelfstandige grondslagen van haar vordering heeft gezien. De slotsom moet daarom zijn dat de onderdelen B.3-B.5 falen.
3.6 De klachten van onderdeel C ("Goed hulpverlenerschap en kwaliteitsborging van randvoorwaarden") treffen evenmin doel. Zij missen blijkens de door het hof aan de deskundige voorgelegde vraagstelling (zie hiervoor onder 3.3, Tussenarrest) feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt nemen dat het hof de verwijten met betrekking tot de magere bezetting van het operatieteam, [verweerder 3]s geringe ervaring met/expositie aan Wertheim-Okabayashi operaties en het niet verwijzen naar een meer gespecialiseerd ziekenhuis niet relevant heeft geacht. Voor het overige stuiten zij af op het in onderdeel B tevergeefs bestreden oordeel van het hof inzake de grondslag van de vordering, welk oordeel immers impliceert dat aan deze verwijten op zichzelf geen doorslaggevende betekenis toekomt.
3.7.1 In onderdeel D gaat het om klachten inzake de uitleg en waardering door het hof van de beide door Aalders uitgebrachte deskundigenrapporten, om klachten derhalve die gericht zijn tegen oordelen die vanwege hun feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst en ten aanzien waarvan bovendien geldt dat, voor zover het die waardering betreft, de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter op dat punt een beperkte motiveringsplicht, ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen.
3.7.2 Onderdeel D.1 klaagt over onvoldoende motivering, althans onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 6 van het eindarrest dat met de in rov. 5 samengevatte antwoorden van de deskundige op achtereenvolgens vraag 3 van de rechtbank en de in het tussenarrest gestelde nadere vragen a. en b. "niet is bewezen dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel." Deze klacht neemt tot uitgangspunt dat de deskundige tot de conclusie is gekomen dat het desbetreffende bewustzijn bij [verweerder 3] afwezig was. Juist echter omdat het hof in zijn tussenarrest tot het - in cassatie niet bestreden - oordeel was gekomen dat uit het aan de rechtbank uitgebrachte deskundigenrapport niet bleek waarop de daarin voorkomende conclusie dat [verweerder 3] "zich niet bewust is geweest van het potentiële risico op een letsel van de nervus femoralis tijdens de operatie van [eiseres]" gebaseerd was, heeft het hof aan de deskundige alsnog de vraag voorgelegd waarop hij die conclusie baseerde, een conclusie die [verweerder 3], die stelde dat binnen de gynaecologie van algemene bekendheid is dat het gebruik van een wondspreider tot zenuwletsel kan leiden alsook dat zodanig letsel wellicht kan worden voorkomen door de zijbladen met enige regelmaat te verplaatsen, als onlogisch bestreed. De op die vraag en op vraag b. gegeven antwoorden heeft het hof in rov. 5 van zijn eindarrest samengevat zoals hiervoor in 3.3 is vermeld. Uitgaande van die in cassatie niet bestreden samenvatting, die erop neerkomt dat de conclusie waarover het hier gaat slechts een zeer beperkte feitelijke basis heeft, behoefde het hof het door de klacht bestreden oordeel niet nader te motiveren. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin, zodat onderdeel D.1 faalt.
3.7.3 Onderdeel D.2 richt motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 8 van het eindarrest dat niet is komen vast te staan dat de frequentie van verplaatsing van de wondspreider door [verweerder 3] lager was dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog mocht worden verwacht.
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel, evenals de daarvoor in rov. 7 en 8 door het hof gegeven motivering, blijk geeft van een onbegrijpelijke, wat te beperkte uitleg van het deskundigenbericht en de daaraan ten grondslag liggende vraagstelling.
3.7.4 Ook deze klacht treft, voor zover zij al feitelijke grondslag heeft, geen doel. Anders dan de klacht veronderstelt, gaat het hof in rov. 7 en 8 van zijn eindarrest niet alleen in op de vraag (e.) of [verweerder 3] door te opereren volgens Wertheim-Okabayashi de wondspreider voldoende regelmatig heeft verplaatst. Evenmin is juist dat, zoals het onderdeel voorts tot uitgangspunt neemt, het hof in rov. 7 de conclusies van de deskundige "op dit punt" - dat wil zeggen: ten aanzien van de in de vorige zin vermelde vraag - samenvat. Het hof constateert in rov. 7 allereerst met betrekking tot vraag c. dat volgens de deskundige in 1995 geen heersende opvatting bestond ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop bij gebruik van een "omnitract"-wondspreider bij een operatie als de onderhavige decompressie (of verplaatsing van de bladen) diende plaats te vinden. Vervolgens geeft het hof een samenvatting van de opmerkingen die de deskundige naar aanleiding van deze vraag voorts nog heeft gemaakt, welke opmerkingen daarin uitmonden dat de ervaren operateur op basis van factoren zoals hiervoor in 3.3 vermeld zal besluiten of en hoe vaak decompressie wenselijk is. Aan het slot van deze rechtsoverweging stelt het hof vast dat de deskundige met betrekking tot de vraag (e.) of [verweerder 3] reeds door volgens Wertheim-Okabayashi te opereren voldoende decompressie heeft toegepast, "heeft volstaan met de constatering dat de eventuele verplaatsing van de bladen de schade niet heeft kunnen voorkomen en met de veronderstelling dat het blad te rechter zijde kennelijk niet zodanig is verplaatst of gedecomprimeerd dat het zenuwletsel vermeden kon worden."
3.7.5 In aanmerking genomen dat het hof in rov. 6 reeds tot het, blijkens 3.7.2 tevergeefs bestreden, oordeel was gekomen dat niet met de deskundige kon worden aangenomen dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het feit dat aan het gebruik van de wondspreider bij de onderhavige operatie het risico van letsel aan de nervus femoralis is verbonden, kan niet worden gezegd dat het hof in rov. 7 op het punt van de decompressie een onbegrijpelijke, want te beperkte uitleg aan het oordeel van de deskundige heeft gegeven. Bij die uitleg is evenmin onbegrijpelijk dat, zoals het hof heeft geoordeeld, aan laatstbedoeld oordeel niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de frequentie waarmee [verweerder 3] de bladen heeft verplaatst in de concrete omstandigheden van het geval, de duur van de operatie daaronder begrepen, lager was dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog in verband met het risico van zenuwletsel mocht worden verwacht. In tegenstelling tot hetgeen het onderdeel betoogt, kon het hof voor dat oordeel betekenis toekennen aan het feit dat [eiseres] heeft gesteld niet te betwisten dat verplaatsing van de wondspreider inherent is aan de Wertheim-Okabayashi methode.
3.7.6 Nu de onderdelen D.1 en D.2 falen, faalt tevens onderdeel D.3, dat geen zelfstandige betekenis heeft.
3.8 De klachten van onderdeel E, waarvan die onder E.2 geen zelfstandige betekenis heeft, treffen evenmin doel. Wat onderdeel E.1 betreft omdat het oordeel van het hof in rov. 8 van het tussenarrest, dat [verweerder 3] en de Stichting hun verweer dat de wondspreider tijdens de operatie wel degelijk enige keren opnieuw is ingesteld voldoende hebben onderbouwd door erop te wijzen dat aan de Wertheim-Okabayashi methode inherent is dat de bladen regelmatig opnieuw worden ingesteld, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verzwaarde stelplicht van ziekenhuis en arts in zaken als de onderhavige. De klacht onder E.3 faalt omdat het oordeel van het hof dat [eiseres] diende te bewijzen dat [verweerder 3] zich kennelijk niet bewust is geweest van de aanwezige risico's en de bladen met het oog op het voorkomen van zenuwletsel in ieder geval te weinig frequent heeft verplaatst, evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 3] en de Stichting begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 mei 2009.