Conclusie
08/03268
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 20 februari 2009
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De grootmoeder]
Het gaat in deze zaak thans uitsluitend om de ontvankelijkheid van verzoeker tot cassatie, de vader.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 [De minderjarige], hierna ook: de minderjarige, is op [geboortedatum] 2003 te [plaats] geboren. [De moeder], haar moeder, is op 12 februari 2006 te [plaats] overleden.
De vader en de moeder van de minderjarige zijn niet met elkaar gehuwd geweest.
Verweerster in cassatie, [De grootmoeder], is de grootmoeder (van moederszijde) van de minderjarige. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2006 is zij benoemd tot voogdes over de minderjarige.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Rotterdam op 21 november 2006, heeft de vader de rechtbank verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, (i) een bijzonder curator te benoemen over de minderjarige in verband met zijn verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor de erkenning van de minderjarige en (ii) hem vervangende toestemming te verlenen tot het erkennen van de minderjarige. De vader heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij haar biologische vader is, dat hij altijd voor haar heeft gezorgd en dat hij nu ook haar juridische vader wenst te worden.
1.3 Nadat de rechtbank bij beschikking van 2 maart 2007 mevrouw mr. A.P.T. Posthuma tot bijzonder curator over de minderjarige had benoemd, heeft deze de rechtbank bij brief van 2 april 2007 meegedeeld dat het verzoek van de man naar haar mening moet worden toegewezen.
Ook de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam heeft op 4 april 2007 geconcludeerd tot inwilliging van het verzoek.
1.4 De zaak is vervolgens ter zitting van 26 juli 2007 in aanwezigheid van de vader, de grootmoeder en hun raadslieden, alsmede de bijzonder curator behandeld.
Ter zitting heeft de grootmoeder aangevoerd dat zij niet wil dat de erkenning haar belangen bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige zal schaden. De grootmoeder heeft verder gesteld dat zij in haar hoedanigheid van voogdes over de minderjarige tegen de verzochte vervangende toestemming tot erkenning bezwaar kan maken.
1.5 Bij beschikking van 9 augustus 2007 heeft de rechtbank de grootmoeder niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar, de vader vervangende toestemming verleend tot erkenning van de minderjarige en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.6 De grootmoeder is onder aanvoering van twee grieven van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, haar alsnog ontvankelijk te verklaren als belanghebbende en het verzoek van de vader ter zake van de vervangende toestemming af te wijzen.
De man heeft de grieven bestreden en het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Zowel de bijzonder curator als het openbaar ministerie hebben hun visie ontvouwd respectievelijk bij brief van 28 november 2007 en conclusie van 7 mei 200[8].
1.7 Het hof heeft de zaak op 14 mei 2008 mondeling behandeld en vervolgens bij beschikking van 28 mei 2008 de beschikking van de rechtbank vernietigd, de grootmoeder ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en de zaak voor het overige aangehouden voor een nieuwe, inhoudelijke, mondelinge behandeling op een nader vast te stellen datum en tijdstip.
1.8 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig(2) cassatieberoep ingesteld.
De grootmoeder heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn cassatieberoep.
De vader heeft tegen het beroep op zijn niet-ontvankelijkheid verweer gevoerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 De grootmoeder heeft zich in haar verweerschrift beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de vader in het door hem ingestelde cassatieberoep op de grond dat de bestreden beschikking geen eindbeschikking is maar een tussenbeschikking waartegen op grond van het bepaalde in art. 426 lid 4 Rv Pro. in samenhang met art. 401a lid 2 Rv. slechts cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat tegen de eindbeschikking en dat niet is gebleken van een verlof van de rechter om tussentijds cassatieberoep in te stellen.
2.2 Het dictum van de thans bestreden beschikking luidt als volgt:
"Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking;
verklaart de grootmoeder ontvankelijk in haar beroep;
houdt de zaak voor het overige aan;
gelast een nieuwe mondelinge behandeling op een nader vast te stellen datum en tijdstip;
(...)"
2.3 Uitspraken in een verzoekschriftprocedure kunnen worden onderscheiden in eindbeschikkingen, tussenbeschikkingen en de combinatie van beide, de deelbeschikking.
Van een eindbeschikking is sprake indien de rechter in zijn uitspraak met een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het gehele geding of een gedeelte daarvan maakt. Een deelbeschikking bevat in het dictum een definitieve afdoening van enig deel van het verzochte en voor het overige een aanhouding van iedere verdere beslissing, een beschikking is in zijn geheel een tussenbeschikking indien in het dictum geen uitdrukkelijke af- of toewijzing van enig deel van het verzochte voorkomt.
2.4 In de onderhavige zaak heeft het hof de beslissing van de rechtbank omtrent de ontvankelijkheid van de grootmoeder vernietigd, haar alsnog ontvankelijk verklaard en vervolgens de zaak aangehouden. Aldus heeft het hof niet met een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte - dat is: de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige - een einde aan het geding gemaakt en is de beschikking in zijn geheel te beschouwen als een tussenbeschikking. Zo is ook al meermalen door de Hoge Raad beslist, bijvoorbeeld in zijn beschikkingen van 16 november 1990, NJ 1991, 74 en van 6 december 2002, NJ 2003, 62, waarin, evenals in deze zaak, het hof een partij ontvankelijk had verklaard in haar hoger beroep en onder aanhouding van iedere verdere beslissing een mondelinge behandeling had bepaald.
2.5 Met betrekking tot de appellabiliteit bepaalt art. 358 lid 4 Rv Pro. dat van tussenbeschikkingen slechts hoger beroep tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Deze rechterlijke openstelling van hoger beroep zal als regel in de tussenbeschikking zijn opgenomen, maar kan ook na uitspraak van de beschikking alsnog worden verzocht(3). Nu daarvan niet is gebleken, staat tegen de beschikking in zoverre geen cassatieberoep open.
2.6 De vraag rijst vervolgens of de vader toch ontvankelijk is in zijn cassatieberoep nu hij in zijn tweede cassatiemiddel - zakelijk weergegeven - heeft gesteld dat het hof bij zijn beslissing het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.
Het antwoord op de vraag luidt ontkennend. In zijn beschikkingen van 20 maart 1992, NJ 1992, 475 en van 5 juni 1998, NJ 1998, 626 heeft de Hoge Raad beslist dat een klacht over schending van fundamentele rechtsbeginselen niet kan afdoen aan de toepasselijkheid van art. 429n lid 3 Rv. oud, de voorganger van het huidige art. 358 lid 4 Rv Pro. Met andere woorden: de "doorbrekingsjurisprudentie" geldt hier niet.
Ik acht dit begrijpelijk. In de eerste plaats is de regel van art. 429n lid 3 Rv. oud blijkens de Memorie van Toelichting ingevoerd omdat de duur van rekestprocedures niet onnodig moet worden verlengd(4), hetgeen zou worden doorkruist indien tussentijds beroep zou kunnen worden ingesteld. In de tweede plaats is de beslissing niet definitief maar kan deze tegelijkertijd met beroep tegen de eindbeschikking nog worden aangevallen.
2.7 De man voert in zijn verweerschrift nog aan dat verschillende verzoeken ter beoordeling van de rechter staan, waardoor het al dan niet ontvankelijk verklaren van de grootmoeder doorwerkt in de procedure omtrent het gezag.
Dit betoog faalt. Slechts een uitspraak omtrent de toe- of afwijzing tot vervangende toestemming tot erkenning werkt door in de procedure omtrent het gezag, aangezien alleen een vader die zijn kind heeft erkend, een verzoek tot gezagswijziging kan doen(5). De regel van HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510, waarop de man zich beroept, gaat hier dan ook niet op.
De man dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker tot cassatie in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Nu uitsluitend de ontvankelijkheid van verzoeker tot cassatie ter beoordeling voorligt, volsta ik met een verkorte weergave van de feiten en het procesverloop. Zie voor de feiten de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 9 augustus 2007, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (p. 2 van de bestreden beschikking). Zie voorts de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2006.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 29 juli 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 226, p. 195.
4 Zie Burgerlijke Rechtsvordering (bewaarband Boek I oud), Wesseling-van Gent, art. 429n, aant. 19.
5 Zie Personen en familierecht, J.E. Doek, art. 1:253c, aant. 2.