Conclusie
08/00607
mr. J. Spier
Zitting 20 februari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Gemeente Ubbergen
(hierna: de gemeente[verweerster]
(hierna: [verweerster])
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster] woonde aanvankelijk samen met wijlen haar man aan de [a-straat 1] te [plaats]. Vanaf dat perceel werd met een mobiele verkoopwagen (hierna: de verkoopwagen) in [plaats] en directe omgeving met groente, fruit en kruidenierswaren gevent. Na het overlijden van haar man heeft [verweerster] deze onderneming alleen voortgezet.
1.2 In verband met een wijziging van het bestemmingsplan diende genoemde woning plaats te maken voor nieuwbouw. Bij brief van 4 juli 1978 is vervangende huisvesting aangeboden aan de [a-straat 2] te [plaats]. In deze brief schreef de gemeente:
"Van deze bevoegdheid (tot ontruiming, A-G) hebben wij tot op heden geen gebruik gemaakt omdat u nog geen andere woning kon worden aangeboden, waarbij u - zij het in beperkte mate via uw winkelwagen - uw bedrijf kan blijven uitoefenen.
Thans bestaat die mogelijkheid wel.
Van de woningbouwvereniging (...) hebben wij vernomen, dat voor u beschikbaar is de woning [a-straat 2] te [plaats]. Bij deze hoekwoning, die grenst aan het toegangspad naar het sportveldencomplex, bestaat de gelegenheid uw winkelwagen te stallen en een beperkte opslagruimte te bouwen".(2)
1.3 In december 1985 heeft [verweerster] de woning aan de [a-straat 1] ontruimd teneinde de woning aan de [a-straat 2] te [plaats] te betrekken.
1.4 Bij beschikking van 9 januari 1986 heeft de gemeente aan [verweerster] (en haar zoon) onder meer het volgende bericht:(3)
"Het gebruik van het perceel [a-straat 2] voor winkeldoeleinden is in strijd met de voor dat perceel geldende bestemming "eensgezinswoningen" en is derhalve op grond van artikel 352, lid 1 (van de bouwverordening, toevoeging A-G) verboden.
Wij gelasten u om met onmiddellijke ingang het strijdige gebruik te beëindigen. U dient derhalve de verkoop van de door u aangeboden goederen op het perceel (...) met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden.
(...)
Behalve voor winkeldoeleinden wordt het bij de woning [a-straat 2] behorende erf ook gebruikt als opslagplaats voor allerlei voorwerpen en materialen, zoals een (...) grote vrachtwagen, waarmee niet of nauwelijks wordt gereden en welke kennelijk wordt gebruikt ten behoeve van de op het perceel uitgeoefende winkelnering (...)
Artikel 369 van Pro de bouwverordening bepaalt dat het verboden is een bouwwerk, een open erf of een terrein zodanig te gebruiken, dat daardoor het aanzien der omgeving wordt geschaad.
In acht nemende het gegeven dat het onderhavige erf zich in een woonbuurt bevindt en het gegeven dat het erf niet zodanig omheind is dat de wagens (...) aan het zicht worden onttrokken, dient te worden geconstateerd dat het onderhavige gebruik van het erf het aanzien van de omgeving schaadt.
U overtreedt derhalve het hiervoor aangehaalde, in artikel 369 van Pro de bouwverordening opgenomen, verbod.
Wij gelasten u om deze overtreding binnen 7 dagen na verzending dezes ongedaan te maken.
Daartoe dienen de grote vrachtwagen (...) te worden verwijderd, zulks binnen 7 dagen na verzending dezes.
Wij waarschuwen u dat bij gebreke van voldoening hieraan op grond van artikel 210 van Pro de gemeentewet van gemeentewege, doch op uw kosten, aan de overtreding een einde zal worden gemaakt door verwijdering van genoemde zaken."
1.5 Bij brief van 15 januari 1986 heeft [verweerster] tevergeefs tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend bij B&W alsmede een verzoek tot schorsing bij de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (hierna: ARRS).
1.6 Bij beschikking van 22 januari 1986 heeft de gemeente bepaald dat 'de bedrijfsvoering met onmiddellijke ingang dient te worden gestaakt', nu 'de verkoopwagen alsmede de opslagruimte bij het pand [a-straat 2] te [plaats] met het oog op de volksgezondheid ongeschikt wordt geoordeeld voor het doel er een levensmiddelenbedrijf uit te oefenen'.(4)
1.7 Bij brief van 11 februari 1986 is aan [verweerster] kenbaar gemaakt dat op 14 februari 1986 politiedwang zal worden uitgeoefend aangezien zij, in weerwil van de afwijzing van het schorsingsverzoek, niet heeft voldaan aan de onder 1.4 genoemde aanschrijving van 9 januari 1986.
1.8 De gemeente heeft op 24 maart 1986 bestuursdwang uitgeoefend en de verkoopwagen bij [verweerster] doen weghalen en overbrengen naar het provinciale opslagterrein.
1.9 Bij brief van 29 april 1987 heeft de gemeente in reactie op een verzoek van [verweerster] om een in de nabijheid van haar woning gelegen plaats aan te wijzen waarop de verkoopwagen mag worden gestald bericht:
"(...) dat de wagen op de openbare weg geparkeerd kan worden, indien zij voldoet aan de eisen van de verkeerswetgeving. Om dit te kunnen beoordelen dienen wij van u nadere informatie omtrent de afmetingen van uw wagen te ontvangen. (...)
Parkeren op het erf is in beginsel mogelijk, mits de winkelwagen ter plekke niet gebruikt wordt voor verkoop en mist het geen wrak is.
(...)
Gaarne zien wij derhalve aangegeven waar u de winkelwagen exact parkeren wilt. (...)"
1.10 Bij besluit van 5 mei 1987 hebben B&W het bezwaarschrift van [verweerster] ongegrond verklaard.
1.11 De ARRS heeft bij uitspraak van 23 september 1991 het besluit van 5 mei 1987 vernietigd voor zover dit betrekking heeft op de aanschrijving om (onder andere) de verkoopwagen te verwijderen. De ARRS overweegt ten overvloede:
"De Afdeling merkt overigens nog op dat de aanschrijving van verweerders in zoverre niet te rijmen valt met hun schrijven van 4 juli 1978 nu zij in dit schrijven de woning [a-straat 2] hebben aangeboden als woning met stallingsgelegenheid voor een verkoopwagen."
2. Procesverloop
2.1. [Verweerster] en een ander die thans geen rol meer speelt hebben de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem en voor zover thans nog van belang gevorderd haar te veroordelen tot vergoeding van gederfde inkomsten ad ƒ 24.150,- per jaar over de periode van 25 maart 1986 tot 1 december 1994 (tezamen ƒ 209.741,10), ƒ 66,16 per dag over de periode van 1 december 1994 en toekomstige inkomstenderving gedurende tien jaar (ƒ 109.641). Zij heeft daartoe, in de weergave van de Rechtbank, aangevoerd dat de gemeente jegens haar 'onrechtmatig heeft gehandeld door - naar achteraf is komen vast te staan: in strijd met de wet - met uitoefening van politiedwang de verkoopwagen c.a. weg te halen en niet terug te geven'.
2.2 De gemeente heeft ten verwere aangevoerd dat [verweerster] de schade - zo daar al sprake van is - zelf dient te dragen nu zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende plicht om deze te beperken.(5) Volgens haar had [verweerster] de verkoopwagen 'terstond na de verwijdering (..) kunnen terughalen tegen betaling van de kosten en op een parkeerterrein in de nabijheid van haar woning had kunnen plaatsen'.(6) Voorts had [verweerster] (haar schade moeten beperken door) een andere verkoopwagen aan te schaffen. Bovendien zou [verweerster] de schade hoe dan ook hebben geleden nu de ventvergunning die toen meer dan drie maanden ongebruikt was gebleven, is ingetrokken en [verweerster] hiertegen na afloop van de bezwaarschriftprocedure geen beroep heeft ingesteld, zodat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de intrekking van de vergunning.
2.3.1 In haar tussenvonnis van 16 juli 1998 heeft de Rechtbank geoordeeld dat door de onder 1.1 genoemde uitspraak van de ARRS vast staat dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij in beginsel verplicht is de schade als gevolg van het wegvoeren van de verkoopwagen te vergoeden (rov. 3). Na het kernverweer van de Gemeente te hebben weergegeven wordt overwogen:
"6. Van belang is voorts dat [verweerster] nadat de politiedwang was toegepast herhaaldelijk heeft geprobeerd in contact te komen met de Gemeente om te overleggen over de mogelijkheid de ambulante handel te hervatten (zie een ongedateerde brief, die kennelijk van 25 mei 1987 is, en een brief van 15 september 1987 van de toenmalige raadsman van [verweerster]), welke verzoeken de Gemeente heeft geweigerd in afwachting van de uitspraak van de ARRS (zie o.a. de brief van 9 september 1987 van de Gemeente). Ook op verzoeken van [verweerster] om aan te geven op welke plaats zij de verkoopwagen zou kunnen parkeren (o.a. de brief van 13 januari 1987 van [verweerster]) heeft de Gemeente slechts in algemene termen gereageerd (zie de antwoordbrief van 29 april 1987) en telkens het standpunt ingenomen dat [verweerster] eerst zelf maar eens exact aan moest geven waar zij die verkoopwagen wilde parkeren. Zo staat in een interne notitie van de Gemeente (door de Gemeente als prod. 32 bij dupliek overgelegd) met betrekking tot aanwijzing standplaats winkelwagen als besluit van B&W dd 15 augustus 1989 vermeld:
"Houding handhaven dat betrokkene zelf moet aangeven waar hij de winkelwagen exact parkeren wil."
Daaronder staat in het vakje "afwijzen" in kolom "W(ethouder ?)" een paraaf met de mededeling:
"laten barsten".
7. Het is aldus wel duidelijk dat de Gemeente niet veel bereidheid had om mee werken aan een oplossing voor het parkeren van de verkoopwagen, terwijl zij moest begrijpen dat teruggave van de verkoopwagen voor [verweerster] slechts zin had indien zij die ergens zou kunnen parkeren. Met het voorgaande staat ook vast dat het anders dan de Gemeente stelt klaarblijkelijk niet zo was dat [verweerster] de verkoopwagen terstond had kunnen ophalen om die op het naastgelegen parkeerterrein te parkeren. En voorzover dat laatste al wel zonder meer mogelijk was, had de Gemeente dat [verweerster] duidelijk moeten maken en haar niet telkens mogen afschepen met de mededeling dat zij eerst exact moest aangeven waar zij wilde parkeren. Daardoor heeft de Gemeente zelf in de hand gewerkt dat [verweerster] in de veronderstelling kon komen te verkeren dat zij de verkoopwagen niet zonder medewerking van de Gemeente zomaar buiten het erf kon parkeren. Bedacht moet daarbij nog worden dat met de uitspraak van de ARRS van 23 september 1991 is komen vast te staan dat de Gemeente [verweerster] ten onrechte, in ieder geval op een formeel onjuiste wijze, heeft verboden de verkoopwagen c.a. op haar erf te stallen.
8. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden moet het verweer van de Gemeente dat de eventuele schade van [verweerster] geheel of gedeeltelijk voor haar rekening moet blijven omdat zij de verkoopwagen c.a. niet op enig moment voor 23 september 1991 heeft afgehaald als in strijd met de billijkheid terzijde worden gesteld (vgl. HR 8 december 1995 NJ 1996, 274). Dit oordeel moet mede gezien worden tegen de achtergrond van de regel dat indien zowel de dader als de benadeelde de mogelijkheid hebben de schade te beperken, de dader maatregelen behoort te nemen en de benadeelde niet stilzitten kan verwijten. De Gemeente had [verweerster] immers duidelijk kunnen en moeten maken dat zij de verkoopwagen ca. terug kon halen en haar medewerking kunnen verlenen aan het aanwijzen van een geschikte parkeerplaats daarvoor of haar althans duidelijk had moeten maken dat zij die medewerking niet behoefde.
9. Voor zover de Gemeente wil betogen dat [verweerster] haar schade had moeten beperken door een andere verkoopwagen aan te schaffen, stuit dat betoog ten aanzien van de periode voorafgaande aan de uitspraak van de ARRS van 23 september 1991 eveneens daarop af dat dit van [verweerster] niet gevergd kon worden zolang de Gemeente zich op het standpunt bleef stellen dat zij een dergelijke wagen niet op haar erf mocht stallen en niet bereid was mee te werken aan het vinden van een andere parkeerplaats. Of dit anders is ten aanzien van de periode na 23 september 1991 valt nog te bezien, maar daarvoor zijn eerst nadere inlichtingen nodig bij de hierna te bepalen comparitie. (...)
11. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente verplicht is de schade van [verweerster] te vergoeden, voor zover het de winstderving betreft in ieder geval over de periode voor 23 september 1991 (...)".
2.3.2 Onder het kopje "gederfde winst" wordt overwogen (rov. 15):
"Bij die comparitie zal o.a. aan de orde komen de aard en de omvang van de ventactiviteiten tot 1986 en de vraag of van [verweerster] gevergd kon worden dat zij na 23 september 1991 met een nieuwe verkoopwagen de ambulante handel zou hervatten".
2.4 In haar (mondeling, maar in het p.v. van comparitie van 5 november 1998 vastgelegde) vonnis heeft de Rechtbank Kerkhoff bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden omtrent " frequentie en de intensiteit van de ventactiviteiten voor 1986".
2.5 In haar vonnis van 22 maart 2001 heeft de Rechtbank de vordering van [verweerster] tot vergoeding van gederfde en nog te derven inkomsten afgewezen. Na een bespreking van de getuigenverklaringen (rov. 7) wordt overwogen:
"8. Deze verklaringen in onderling verband en samenhang laten geen andere conclusie toe dan dat met de wagen reeds vanaf 1 december 1985 geen ambulante handel meer werd bedreven. (...) Het moet er dus voor gehouden worden dat de ambulante handel vanuit de verkoopwagen reeds bijna vier maanden vóór het moment waarop de bestuursdwang is toegepast (definitief) tot een einde was gekomen. Daarmee ontvalt de grond aan de vordering tot schadevergoeding op dit punt. Immers ontbreekt aldus een causaal verband tussen de onrechtmatige toepassing van bestuursdwang op dit punt en winstderving ten gevolge van het niet meer uitoefenen van de ambulante handel. (...)
9. Gezien het voorgaande is al niet meer van belang of [verweerster] in het kader van de schadebeperking (financieel) de mogelijkheid had na 23 september 1991 een andere verkoopwagen aan te schaffen. (..)"
2.6 [Verweerster] is van de vonnissen van 16 juli 1998 en 22 maart 2001 in hoger beroep gekomen. De gemeente heeft incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis van 16 juli 1998.
2.7 Bij tussenarrest van 16 maart 2004 heeft het Hof een comparitie gelast. Voor zover thans nog van belang wordt overwogen dat de gemeente redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat Kerkhoff de verkoopwagen terug wilde ontvangen om ambulante handel te hervatten en dat de gemeente haar "niet mocht afschepen met de mededeling dat deze eerst exact moest aangeven waar zij wilde parkeren", waaruit [verweerster] "moeilijk anders [kon] opmaken dan dat het voor haar geen zin had om verdere pogingen tot teruggave in het werk te stellen tot het moment waarop zij in de bestuursrechtelijke procedure in het gelijk werd gesteld". De "duidelijk afwerende houding van de gemeente om de verkoopwagen (..) terug te geven, staat naar billijkheid in de weg aan haar beroep op een schending van" de schadebeperkingsplicht (rov. 4.4). Vervolgens wordt overwogen:
"Inkomensschade
4.17 [Verweerster] vordert voorts vergoeding van de inkomensschade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente.
Doordat zij niet over de verkoopwagen kon beschikken, was zij immers niet meer in staat ambulante ventactiviteiten te ontplooien (..). De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat op grond van de getuigenverklaringen afgelegd aan de zijde van de gemeente vast is komen te staan dat vanaf de verhuizing van [verweerster] (op of omstreeks 9 december 1985) tot aan de uitgeoefende bestuursdwang (24 maart 1986) geen ambulante handel met de verkoopwagen is gedreven.
Nu de ambulante verkoopactiviteiten reeds vóór de uitgeoefende bestuursdwang definitief waren gestaakt, ontbreekt het causaal verband tussen de inkomensderving uit ambulante handel en de toegepaste bestuursdwang, zo oordeelt de rechtbank. Tegen dit oordeel heeft [verweerster] een grief aangevoerd.
4.18 Als komt vast te staan dat de ambulante handel als gevolg van de uitgeoefende bestuursdwang is gestaakt, dient voor de bepaling van de omvang van de inkomensschade een vergelijking te worden gemaakt van de feitelijke inkomenssituatie na het onrechtmatig handelen met de hypothetische situatie bij wegdenken van het onrechtmatig handelen. Bij zo'n vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.
4.19 Alvorens de gevorderde inkomensschade te (kunnen) beoordelen - zowel het causaal verband, de redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen als de geleden schade - heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van, met name, [verweerster] (..) Tijdens deze comparitie zullen - in ieder geval - de navolgende punten aan de orde komen:
(...)
e) feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerster] financieel in staat was om - zoals zij aanvoerde (prod. 7 bij conclusie van dupliek) - omstreeks april/mei 1986 de verkoopwagen te vervangen".
2.8.1 In 's Hofs tussenarrest van 20 december 2005 wordt de zaak verwezen naar de rol voor uitlating en in het geding brengen van stukken door [verweerster] als bedoeld in (de hieronder te citeren) rov. 2.28. Het Hof gaat ervan uit dat de "ambulante handel" na de verhuizing niet is voortgezet (rov. 2.9), maar dat leidt er niet toe dat deze definitief is gestaakt. Integendeel: het Hof gaat ervan uit dat zij "stellig voornemens was de ambulante handel te hervatten en voort te zetten" (rov. 2.10 met verdere uitwerking).
2.8.2 Vervolgens gaat het Hof in op de der gemeente stelling dat de verkoopwagen ongeschikt is verklaard voor levensmiddelenbedrijf en dat het gebruik ervan onmiddellijk is verboden:
"2.13 [Betrokkene 1] heeft ter zitting bij het hof echter verklaard:
"(...) In april 1986 had mijn moeder in het totaal zo'n ƒ 22.000,- - op een aantal bankrekeningen staan. (..). Ik had daarnaast ongeveer nog een ƒ 100.000,-- op de garageboxen kunnen lenen en dat zou ik als het nodig was geweest ook hebben gedaan. Ergens eind 1984 zijn mijn moeder en ik samen gaan kijken naar winkelwagens. Dit was puur oriënterend. Voor een tweedehands winkelwagen waar wij belangstelling voor hadden werd toen ƒ 14.000,-- (lees:) à ƒ 15.000,-- gevraagd. Tot een aankoop is het niet gekomen omdat er van alles tussendoor kwam, met name de houding van de gemeente die duidelijk afwerend was. De gemeente kwam afspraken met ons niet na. (...)".
2.14 De gemeente heeft deze verklaring van [betrokkene 1] niet bestreden, integendeel, zij lijkt zich veeleer bij die verklaring aan te sluiten (akte na comparitie onder 8). Met die onweersproken verklaring van [betrokkene 1], tezamen met de financiële bescheiden die daarbij in het geding zijn gebracht, heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voornemens was in april/mei 1986 een andere verkoopwagen te kopen.
2.15 Met de aankoop van een andere verkoopwagen zou het krachtens voornoemde beschikking geldende verbod tot - kort gezegd - gebruik van de verkoopwagen (voor ventactiviteiten) niet langer gelden nu dat verbod betrekking had op de (staat van de) oude verkoopwagen. Voor zover de staking van de ambulante handel en de daardoor geleden inkomensschade is toe te rekenen aan de beslissing van 22 januari 1986, beperkt die staking (en de daardoor geleden inkomensschade) zich derhalve tot het moment waarop [verweerster] een andere verkoopwagen zou hebben aangeschaft, in april/mei 1986.
Ad d) staat verkoopwagen
2.16 In het verlengde van het voorgaande kan naar het oordeel van het hof in het kader van de gevorderde inkomensschade in het midden blijven of de verkoopwagen in december 1985 en in maart 1986 nog zelfstandig kon rijden. Vaststaat immers dat [verweerster] in april/mei 1986 een andere verkoopwagen zou aanschaffen. De staat van de verkoopwagen in december 1985 en maart 1986 doet derhalve geen afbreuk aan het gestelde causale verband tussen de staking van de ambulante handel en het onrechtmatig handelen.
2.17 Het hiervoor in rov. 2.11 tot en met 2.16 overwogene brengt voorts de vraag met zich of het onrechtmatig handelen van de gemeente, in het bijzonder de inhoud en strekking van het besluit van 9 januari 1986, in de weg heeft gestaan aan de aanschaf van de andere verkoopwagen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het besluit van 9 januari 1986 hield immers in dat het [verweerster] verboden was de verkoopwagen (...) op hun terrein te houden omdat daardoor het aanzien van de omgeving werd geschaad. Gesteld noch gebleken is dat dit verbod niet zou gelden voor een andere verkoopwagen. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank (rov. 6 tot en met 9 van het vonnis van 16 juli 1998) op dit onderdeel. Dat leidt ertoe dat ook het hof van oordeel is dat van [verweerster] in de periode tot aan de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 23 september 1991 niet kon worden gevergd dat zij een andere verkoopwagen zou aanschaffen nu de gemeente zich op het standpunt bleef stellen dat zijeen dergelijke wagen niet op haar erf mocht stallen. Daaruit vloeit voort dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] - de (onrechtmatige) beslissing van 9 januari 1986 weggedacht - in april/mei 1986 een andere verkoopwagen zou hebben aangeschaft maar daarmee heeft moeten wachten. (...)
2.19 Het hof stelt vast dat eerst vanaf april/mei 1986 sprake kan zijn van geleden inkomensschade als gevolg van het onrechtmatig handelen (rov. 2.15). (...)
2.28 De slotsom is dat [verweerster] wordt toegelaten de door haar gevorderde inkomensschade nader te specificeren.".
2.9 Nadat het Hof in arrest van 16 oktober 2007 met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing heeft volhard bij zijn tussenarrest van 20 december 2005, ondanks de daartegen door de gemeente ingebrachte bezwaren (rov. 2.3), heeft het de vonnissen d.d. 16 juli 1998 en 22 maart 2001 vernietigd en de gemeente veroordeeld aan [verweerster] te betalen € 65.690 (aan inkomensschade over de periode van 1 april 1986 tot 1 januari 1992) en € 10.051 (aan 'herstartschade' over de jaren 1992 en 1993).
2.10 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs arresten van 16 maart 2004, 20 december 2005 en 16 oktober 2007. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht ([verweerster] summierlijk), waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Behandeling van de klachten
3.1 Alle klachten zijn gericht tegen 's Hofs beslissing over de inkomensschade.
3.2 Volgens het eerste onderdeel heeft het Hof in rov. 4.19 onder e van zijn tussenarrest van 16 maart 2004 de grenzen van de rechtstrijd overschreden door de beslissing over de door [verweerster] gevorderde inkomensschade op te schorten "in afwachting van (onder meer) door [verweerster] bij een comparitie te verschaffen inlichtingen over feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerster] financieel in staat was om - zoals zij aanvoerde (prod. 7 bij conclusie van dupliek) - omstreeks april/mei 1986 de verkoopwagen te vervangen". Immers heeft [verweerster] noch in prima noch ook in de mvg aangegeven dat zij voornemens was dit vehikel te vervangen. Integendeel: zij heeft aangevoerd dat zij na de uitspraak van de ARRS daartoe niet in staat was. In de mvg heeft zij aangevoerd dat een vervangende verkoopwagen niet voor een redelijke prijs beschikbaar zou zijn geweest. Daar komt nog bij dat het voornemen slechts stond vermeld in een productie bij de cvd waaraan door geen der partijen is gerefereerd.
3.3 De gemeente kan zonder meer worden toegegeven dat [verweerster] niet heel erg expliciet is geweest omtrent een voornemen om een vervangende verkoopwagen aan te schaffen. De vraag is evenwel gewettigd of dat noodzakelijk was nu zij - evenals trouwens de gemeente - deze kwestie wel degelijk aan de orde heeft gesteld.
3.4 De vordering strekte tot vergoeding van inkomensschade; dat gold voor beide instanties. Het verweer van de gemeente noopte niet tot een uiteenzetting op welke wijze [verweerster] meende de inkomsten uit de verkoop met de verkoopwagen te kunnen verwerven. Immers sneed de gemeente allerlei andere kwesties aan waarop [verweerster] is ingegaan.
3.5.1 Anders dan de gemeente meent, heeft [verweerster] de problematiek van de verkoopauto wél aangesneden. Immers heeft zij aangevoerd dat de gemeente haar heeft ontraden een nieuwe koelwagen te kopen (cvr onder 9). Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat a) [verweerster] deze kwestie met de gemeente heeft besproken en b) dat zij wel degelijk het voornemen had om een nieuwe auto te kopen, maar dat zij er door de gemeente van is overtuigd dat dit geen zin had.
3.5.2 Daar komt bij dat de weggehaalde verkoopwagen volgens een gemeentelijke aanschrijving ongeschikt was voor verkoop; zie onder 1.6. Volgens de Rechtbank wilde [verweerster] de ambulante verkoop evenwel hervatten. Zij leidt dat af uit een brief van [verweerster] (rov. 6 van het tussenvonnis van 16 juli 1998). De Rechtbank heeft daaruit de voor de hand liggende conclusie getrokken dat van belang was of [verweerster] voornemens was een nieuwe (andere) verkoopwagen aan te schaffen (rov. 15 van het tussenvonnis van 16 juli 1998), wat erop duidt dat zij meende dat dit in de lijn lag van het partijdebat.
3.6.1 Niet zonder gewicht lijkt mij voorts dat het stuk waarop het Hof zich beroept door de gemeente zelf (bij cvd) in geding is gebracht. Het gaat op zich al ver een rechter te verwijten dat hij kennisneemt van stukken die de betrokken partij zelf in geding heeft gebracht en waarvan zij dus, naar moet worden aangenomen, wenst dat de rechter er naar kijkt. Daarbij valt te bedenken dat de uit de algemene middelen bekostigde rechter wel wat beters heeft te doen dan het lezen van stukken die door de partij die ze in geding brengt, naar later wordt beweerd, (kennelijk) niet nuttig zijn.
3.6.2 Bovendien - en alleen al daarom gaat de klacht niet op - heeft de gemeente in de cvd onder 5 aangevoerd dat zij 57 (!) producties in geding brengt die "voor de beoordeling van de zaak van belang zijn. Niet al die produkties zullen in het navolgende uitdrukkelijk worden besproken of genoemd, maar dat betekent niet dat de gemeente die niet mede aan haar verweer ten grondslag legt." Door alle producties - dus ook die waaruit het Hof heeft geput - als verweer aan te merken, brengt zij, naar het Hof geredelijk heeft mogen aannemen, tot uitdrukking dat (in elk geval) ook de door het Hof gebruikte stelling een reactie (verweer) was op een stelling van [verweerster]. Wanneer een partij van de rechter vraagt 57 producties door te worstelen, kan zij hem bezwaarlijk verwijten dat hij dat ook heeft gedaan.
3.6.3 In haar uitlatingen (terstond) na dit tussenarrest heeft de gemeente niet aangevoerd dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Aldus heeft zij m.i. de door het Hof getrokken rechtsstrijd aanvaard.
3.7.1 Reeds in het licht van de onder 3.4-3.6 genoemde omstandigheden ligt de zaak anders dan in de arresten waarop de s.t. van de gemeente onder 34 wijst.(7) In dat verband acht ik met name van belang de aard van de vordering (inkomensschade als gevolg van de onmogelijkheid een verkoopwagen bij de woning te stallen). Voldoende duidelijk was naar 's Hofs niet onbegrijpelijke en volstrekt feitelijke oordeel dat [verweerster] in dat verband aanvoerde dat zij, het gemeentelijk handelen weggedacht, met een verkoopauto ambulante handel had bedreven en daaruit inkomsten zou hebben genoten. Bij die stand van zaken heeft de rechter de vrijheid nadere toelichting te vragen op de vraag op welke wijze de inkomsten precies zouden zijn genoten.
3.7.2 Hieraan doet niet af de warrige toelichting op grief 3 (waarvan het onderdeel trouwens niet rept).(8) In de eerste plaats omdat deze een obiter dictum bestrijdt dat het oordeel van de Rechtbank niet zelfstandig kan dragen omdat de Rechtbank - met juistheid - aangeeft dat het niet aankomt op de vraag of [verweerster] een geheel nieuwe verkoopwagen had kunnen kopen, waaraan wordt toegevoegd dat de vraag waarom het wél gaat onbeantwoord blijft. Daar komt bij dat hetgeen in de toelichting op grief 3 te berde wordt gebracht niet goed begrijpelijk is, maar het houdt - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen - niet in dat [verweerster] geen andere verkoopwagen zou kunnen kopen.
3.7.3 Ik veroorloof mij hier nog aan toe te voegen dat een tegengestelde opvatting in talloze zaken een doodsteek zou zijn voor talloze vorderingen van justitiabelen die toch al aanzienlijke kosten moeten maken om in rechte op te treden tegen "sterkere en kapitaalkrachtiger" gedaagden (zoals een gemeente) die er geen probleem in zien alles wat los en vast zit te ontkennen en ter discussie te stellen. Ik laat daarbij maar rusten of ook art. 6 EVRM Pro niet een zekere basis zou kunnen bieden voor een rechter die wellicht - m.i. was dat in deze zaak niet aan de orde - enigszins de helpende hand biedt om het afwezige evenwicht tussen partijen een beetje te herstellen. Voor deze zaak stip ik nog aan dat zekere W (naar de Rechtbank vermoedde een wethouder) ervoor heeft gekozen mevrouw te laten barsten; een houding die de gemeente - naar luid en duidelijk in de vonnissen en de arresten doorklinkt - niet heeft laten varen.
3.8 In het zojuist verschenen Asser-procesrecht, hoger beroep wordt de stelling verdedigd dat de rechter een ruime verplichting heeft opheldering te vragen. Anders dan de cie. Asser/Groen/Vranken meent, wordt aangevoerd dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de rechter slapende honden wakker mag maken. Maar de appèlrechter heeft wél een mede-verantwoordelijkheid voor het bereiken van het doel van het proces en daarom is niet juist dat het hem nooit vrijstaat een wending aan het debat te geven. Dan wordt een aantal gezichtspunten genoemd. Zo wordt relevant geacht a) of een stelling niet dan wel gebrekkig is aangevoerd; b) of de door de rechter aangekaarte kwestie in de lijn ligt van het processuele debat; c) of aan een belangrijk deel van het debat belang komt te ontvallen; en d) of - kort gezegd - sprake is van een nieuwe judirische grondslag.(9)
3.9 Ik blijf nog even bij de onder 3.8 genoemde gezichtspunten. Niet gezegd kan worden dat sprake is van een geheel nieuwe stelling; zie onder 3.5.1 en 3.6.1. De door het Hof aan de orde gestelde kwestie ligt voldoende in de lijn van het partijdebat dat immers is gericht op de vraag of [verweerster] inkomensschade heeft geleden door de toegepaste politiedwang. Ten slotte: het gevoerde debat bleef van belang; het Hof is daarop ook uitvoerig ingegaan. Van een nieuwe juridische grondslag is geen sprake.
3.10 Bij deze stand van zaken mislukt de klacht.
3.11.1 De s.t. van mr Meijer tracht de klacht nog op een aantal punten uit te breiden door aan te geven waarop de vordering alleen was gestoeld (onder 12, 15, 17), het verbod vanuit de woning te verkopen en de afkeuring van de winkelwagen (onder 14, 28, 30) en de omstandigheid dat de cvd niet afkomstig is van [verweerster] maar van de gemeente (onder 32). Nu geen van deze klachten in het middel zijn te lezen, kan daarop niet worden ingegaan.
3.11.2 Ten overvloede: de Rechtbank heeft blijkens haar vonnissen de vordering niet slechts zo begrepen dat het ging om inkomensschade als gevolg van het weghalen van de verkoopwagen. Zij heeft het betoog van [verweerster] kennelijk zo verstaan dat niet zozeer het weghalen als zodanig, maar alle verwikkelingen daaromheen en in direct verband daarmee de inkomensschade hebben berokkend. Daarbij heeft zij allicht gedacht aan de stellingen van [verweerster] over het willen hervatten van de ambulante handel en de tegenwerking op dat punt door de gemeente (rov. 6 van het vonnis van 16 juli 1998). Bovendien blijkt uit rov. 9 van dat vonnis dat het gemeente zelf is geweest die - allicht en gelet op de hiervoor onder 3.5.1 weergegeven stelling van [verweerster] begrijpelijkerwijs - de problematiek van de aanschaf van een andere verkoopauto aan de orde heeft gesteld. Ook daaruit valt af te leiden dat Rechtbank en gemeente de vordering minder eenzijdig hebben opgevat dan de s.t. wil doen geloven.
3.12 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.17 en 2.18 van het tussenarrest van 16 maart 2004. Volgens de s.t. van mr Meijer is evenwel bedoeld rov. 2.17 en 2.18 van het arrest van 20 december 2005.
3.13 Nu het eerste tussenarrest geen rov. 2.17 en 2.18 heeft, zal moeten worden aangenomen dat sprake is van een kennelijke verschrijving. Daarom ga ik ten gronde op de klacht in.
3.14.1 In genoemde rovv. behandelt het Hof "de staat van de verkoopwagen". Volgens het Hof zou [verweerster], de onrechtmatige daad weggedacht, de ambulante handel hebben voortgezet. Door het gewraakte onrechtmatige handelen, had - kort gezegd - de aanschaf van een nieuwe verkoopwagen geen zin.
3.14.2 De gemeente dringt aan dat zij een en andermaal duidelijk heeft gemaakt dat niet wrakkige verkoopwagens wél hadden mogen worden gestald "op haar [d.i. van [verweerster], A-G] eigen erf (..) ofwel aan/op de openbare weg, m.n. op een parkeerterrein (bij de sportvelden) in de directe nabijheid van haar woning (mits met inachtneming van de verkeerswetgeving en APV), zoals ook reeds door de Gemeente aangegeven bij haar brief d.d. 4 juli 1978". Bovendien was zij bereid om een bouwvergunning voor een berging op het eigen erf te verlenen als daarvoor een aanvraag zou worden ingediend, terwijl [verweerster] haar ventvergunning tegen betaling van leges kon afhalen. Een en ander wordt ingekaderd in de schadebeperkingsplicht en/of het ontbreken van causaal verband. Onbegrijpelijk wordt genoemd dat niet is gesteld dat [verweerster] heeft moeten begrijpen dat het verbod niet zag op een "nette" vervangende verkoopwagen (sub 1 met herhaling onder 3).
3.14.3 Bovendien heeft het Hof zich teveel gericht op het stallen op het eigen erf. Immers valt niet in te zien waarom [verweerster] de verkoopwagen niet "bij de sportvelden" zou hebben moeten stallen (sub 2).
3.14.4 [Verweerster] heeft haar voornemen een nieuwe verkoopauto te kopen eerst geuit in haar beroepschrift van 1 februari 1986 tegen de afkeuring van de oude op 9 januari 1986. Daarom is onaannemelijk dat [verweerster], het besluit van 9 januari 1986 weggedacht, haar voornemen om in april/mei 1986 een andere verkoopwagen te kopen, zou hebben uitgevoerd "maar slechts vanwege dit besluit daarmee heeft moeten (en mogen) wachten (tot na vernietiging ervan)". Bovendien is door [verweerster] nooit gezegd dat het niet aanschaffen van een nieuwe verkoopwagen is prijsgegeven vanwege het besluit van 9 januari 1986.
3.15 In rov. 2.17 oordeelt het Hof dat de gemeente niet heeft gesteld dat niet wrakkige verkoopwagens wel op het erf mochten staan. Als enige duidelijke bron voor een stelling op dit punt noemt het onderdeel (sub 1) de cva prod. 1. Nog daargelaten dat het in het licht van onderdeel 1 enigszins verrast dat de gemeente thans beroep doet op een productie zonder aan te geven waar daarnaar in de cva wordt verwezen en tevens dat deze producties zich niet het A-dossier bevinden (wél in het B-dossier): in die ten dele onder 1.2 geciteerde brief is inderdaad sprake van de mogelijkheid "uw winkelwagen" bij de nieuwe woning te stallen. Daarbij gaat het klaarblijkelijk - gezien de datering van de brief - om de, volgens de gemeente, "niet nette" winkelwagen. Uit het vervolghandelingen van de gemeente is duidelijk gebleken dat deze mededeling onjuist was; ook de ARRS wees daarop, zoals vermeld onder 1.11. Ik vermag daarom niet in te zien waarom [verweerster] uit deze brief heeft kunnen, laat staan moeten, afleiden dat zij een andere winkelwagen wél bij haar woning mocht stallen.
3.16.1 Voor zover al moet worden aangenomen dat de laatste alinea van blz. 6 van de cassatiedagvaarding bedoelt te wijzen op vindplaatsen van de onder 3.15 genoemde stelling én dat [verweerster] dat zo heeft moeten begrijpen, mislukt de klacht eveneens omdat een dergelijke stelling ook daar niet is te vinden.
3.16.2 Daaraan doet niet af dat de gemeente inderdaad (cvd onder 8; mva onder 14) heeft aangegeven dat een "winkelwagen" die aan de eisen van verkeerswetgeving voldeed "op de openbare weg" kon worden geparkeerd en "in beginsel" zelfs op het erf. Het eerste is te vaag en het tweede wordt voorzien van een niet nader toegelicht "in beginsel". Dat dit "in beginsel" een betekenisvol voorbehoud was, blijkt uit prod. 23 waar de cvd onder 10 beroep op doet: de gemeente klaagt er daarin over dat de voertuigen hinder veroorzaken en verkeer op het toegangspad naar de sportvelden belemmeren.
3.17 Hetgeen wordt opgemerkt over verzaking van de schadebeperkingsplicht en het ontbreken van causaal verband voldoet m.i. niet aan de eisen die aan een rechtsklacht moeten worden gesteld. Ik ga er ten overvloede kort op in:
a. de feitelijke basis van het betoog ontbreekt op de onder 3.15 en 3.16 vermelde gronden;
b. voor zover de gemeente nadere eisen aan [verweerster] heeft gesteld (elders stallen van de verkoopauto; betalen van leges of het aanvragen van een bouwvergunning) ziet zij eraan voorbij dat het de gemeente was die onrechtmatig handelde. Het betoog komt er op neer dat iemand die wordt bedreigd met ingooiing van zijn ruiten jegens de potentiële dader gehouden zou zijn zijn kozijnen dicht te spijkeren, waarbij de benadeelde (slechts) deze kosten op de voet van art. 6:96 lid 2 onder Pro a BW zou kunnen verhalen. Dat betoog veroordeelt zich zelf.
3.18 Ter nadere uitwerking van 3.17 sub b:
a. in rov. 4.5 van zijn eerste tussenarrest heeft het Hof - in cassatie terecht(10) niet bestreden - geoordeeld dat de billijkheid in de weg kan staan aan een beroep op de schadebeperkingsplicht. In de gegeven omstandigheden, waarin de gemeente - naar het Hof in rov. 4.15 van het eerste tussenarrest in cassatie onweersproken heeft geoordeeld - [verweerster] slechts heeft tegengewerkt, ligt toepassing van deze regel voor de hand;
b. het ligt primair op de weg van de laedens om schade te voorkomen.(11) In casu heeft de laedens ervoor gekozen om allerlei nadere eisen te stellen waaraan [verweerster] moest voldoen om een verkoopauto (elders) te stallen.(12) Met betrekking tot het parkeren bij de sportvelden heeft zij niet concreet aangegeven waar deze lagen en waarom het aldaar parkeren voor [verweerster] redelijkerwijs niet bezwarend was. Het middel doet op dergelijke uitlatingen dan ook geen beroep.
3.19 De onder 3.14.4 weergegeven klacht is mij niet goed duidelijk. Bovendien wordt niet aangegeven waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg zou zijn voorgedragen.
3.20 Op de hiervoor genoemde gronden stuit het onderdeel af.
3.21 De voorlaatste alinea van onderdeel 2 haakt nog in het op het ontbreken van causaal verband. Betoogd wordt dat [verweerster] zelf heeft aangevoerd dat de verkoopwagen zou worden vervangen zodat duidelijk is dat er geen causaal verband bestaat tussen de aanschrijving en de pretense inkomensderving.
3.22 Hoewel voor deze klacht iets te zeggen valt, stuit zij af op 's Hofs anders luidende, hiervoor besproken, beoordeling van de inzet van de procedure; zie onder 4.4 e.v.
3.23 De s.t. van mr Meijer behelst - naast allerlei niet aanstonds relevante wetenswaardigheden over het verwijderde voertuig - een passage over de rechtmatigheid van de aanzegging tot verwijdering van de winkelwagen (sub 45). Ik ga daarop niet in omdat een daarop geënte klacht in het middel niet valt te lezen. Voor zover wordt betoogd dat de gemeente toestemming heeft gegeven voor stalling van een nette wagen op het eigen erf (sub 46) is die stelling, zoals hiervoor bleek, onjuist. Evenmin kan ik in het middel een klacht lezen rond het thema dat de afwerende houding van de gemeente eerst dateert van na medio 1987 (s.t. onder 47 en 48).
3.24 Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht die gedoemd is het lot van haar voorgangers te delen.
3.25 Allicht vanwege het hoge feitelijke gehalte behelst het middel geen klachten over 's Hofs schadeberekening. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan, wat daar verder ook van zij.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Blz. 3-5 van het vonnis van de Rechtbank Arnhem d.d. 16 juli 1998. Van deze feiten is ook het Hof Arnhem uitgegaan (rov. 3 van zijn arrest d.d. 16 maart 2004).
2 Prod. 1 bij de cva in de hoofdzaak. Deze brief, waarop de gemeente zich in cassatie ter onderbouwing van haar middel beroept, bevindt zich overigens niet in haar procesdossier.
3 Nu partijen mede strijden over de reikwijdte van deze beschikking wordt die hier ten dele geciteerd. De beschikking is als prod. 3 bij cvd.
4 Prod. 6 bij de cvd in de hoofdzaak.
5 Zie rov. 5 van het vonnis van de Rechtbank d.d. 16 juli 1998.
6 Zie rov. 5 van het vonnis van 16 juli 1998.
7 Te weten HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158; HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233; HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344.
8 De s.t. van mr Meijer doet dat wel (sub 25-27). Voor zover daarin een nieuwe klacht zou moeten worden gelezen, ga ik daarop niet in omdat deze in het middel niet wordt geformuleerd.
9 Nr 263.
10 HR 8 december 1995, NJ 1996, 274 rov. 3.8; zie voor een nadere uitwerking met verdere bronnen Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 40.
11 HR 28 september 2001, NJ 2001, 650 rov. 3.5; HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 rov. 3.4.2 CJHB; HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 rov. 3.5 MS. Vgl. HR 12 april 1985, NJ 1986, 809 CJHB.
12 Vgl. HR 29 mei 1998, NJ 1998, 641; HR 7 november 1997, NJ 1998, 364; zie nader (ten dele in een contractuele setting) A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht blz. 123/4 en 154 e.v.; zie, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding tap.