Conclusie
Nr. 07/11394
Mr. Knigge
Zitting: 10 maart 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 maanden waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, voorts heeft het Hof als bijzondere voorwaarde gesteld dat de verdachte gedurende de proeftijd op geen enkele wijze contact opneemt met het slachtoffer of zich in haar nabijheid ophoudt.
2. Namens de verdachte heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen hebben betrekking op de bewijsvoering.
3. Het Hof heeft ten aanzien van de verdachte het volgende bewezenverklaard.
"Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2005 tot en met 30 juni 2005 te Amsterdam telkens opzettelijk mishandelend [het slachtoffer] zijn, verdachtes, echtgenote in het gezicht heeft geslagen en tegen het been heeft getrapt, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
4. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd.
"De bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal met nummer 2005200499-1 van 24 augustus 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], brigadier en adspirant surveillant van politie van het regionaal politiekorps Amsterdam- Amstelland.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als tegenover verbalisanten voornoemd op 17 augustus 2005 afgelegde aangifte van [het slachtoffer]:
Ik doe aangifte van mishandeling gepleegd door mijn man in de periode van 29 januari 2000 en 17 augustus 2005.
Vanaf maart 2005 was [verdachte] weer bij mij en de kinderen in huis gekomen. Op een donderdag in mei kregen wij ruzie. Ik zat op de grond bij het raam. Ik was bang en in elkaar gekropen riep ik: 'ga alsjeblieft weg'. Ik was bang voor mijzelf, bang voor mijn dochtertje van 1,5 in mijn armen en mijn dochtertje van 2 die stond te huilen. Ik zag dat [verdachte] met de waterkoker boven mij stond. Ik zag dat [verdachte] de waterkoker hoog in de lucht bracht. Ik probeerde mijn dochter te beschermen door mijn armen om haar heen te slaan. Ik zag dat [verdachte] de waterkoker gooide in de richting van mijn hoofd. Ik voelde dat de waterkoker met een harde klap op mijn hoofd terecht kwam. Ik voelde de pijnscheut door mijn schedel gaan. Ik voelde de pijn in mijn hoofd. De waterkoker viel stuk op de verwarming. Ik voelde vervolgens dat [verdachte] aan mijn haren trok. Ik probeerde weerstand te bieden maar dat deed te veel pijn. Ik wilde mijn dochter niet loslaten maar de pijn was ondraaglijk en ik liet haar los. Ik zag dat [verdachte] blind van woede was en ik dacht laat hem die agressie maar om mij richten en niet op mijn kinderen. [Verdachte] sleurde mij dus mee de slaapkamer in en gooide mij daar op het bed. Ik schreeuwde en huilde en probeerde om hulp te roepen. Op het bed voelde ik dat [verdachte] mij kennelijk opzettelijk met een vuist in mijn gezicht sloeg. Ik bleef maar schreeuwen. [Verdachte] kneep vervolgens mijn keel dicht. Ik kreeg geen adem en hapte naar lucht. Ik was bang dat [verdachte] mij van het leven zou beroven. Een week later op vrijdagavond werd ik weer door [verdachte] door het huis heengeslagen, wederom naar aanleiding van een ruzie. Ik ben toen met het oudste kind de straat opgerend. Vervolgens heb ik bij de buren aangebeld en via tussenkomst van zijn zus mijn jongste kind opgehaald. Op zaterdag ben ik met mijn zus terug gegaan naar mijn woning op spullen op te halen voor mij en mijn kinderen. Toen ik de trap afwilde lopen naar beneden voelde ik dat ik aan mijn haren weer de woning werd ingesleurd, terwijl mijn zus voor de deur in de auto stond te wachten. Ik voelde dat [verdachte] met kracht aan mijn haren trok. In de woning werd ik over het bed gegooid en [verdachte] kwam boven op mij zitten en kneep mijn keel dicht. Om mijzelf te verdedigen krabde ik [verdachte] op zijn blote bovenlichaam waar ik maar kon. Hetgeen niet hielp want [verdachte] bleef mijn keel maar dicht knijpen. Op een gegeven moment liep [verdachte] weer weg. Er ontstond vervolgens weer een woordenwisseling. [Verdachte] sloeg mij vervolgens met mijn hoofd tegen de deur van het toilet.
Het weekend erna gingen mijn zussen op vakantie. Op die zondagavond kreeg ik ruzie met [verdachte] over het feit dat hij met iemand via het internet contact onderhield. Ik liep met mijn jongste kind in mijn armen richting de computer, voordat ik het door had, voelde ik een harde klap op mijn linkeroog. Ik viel achterover op de bank en zakte onderuit. Ik voelde de pijn door mijn hoofd gaan. Ik voelde dat mijn oog opzwol en gloeide. Ik plaatste mijn kind in het kinderzitje en kwam even bij in de keuken. Later kwam mijn jongere broer mijn oudste dochter brengen. Mijn broer schrok van het feit dat ik ene blauw oog had, maar ik wilde niet dat hij iets zou ondernemen anders zou het allemaal alleen maar erger worden. De vrijdag erop kreeg ik weer ruzie met [verdachte] over de fiets van mijn zus. Omdat [verdachte] zijn zin had gezet op de fiets van mijn zus en ik dit bleef weigeren voelde ik dat hij mij kennelijk opzettelijk met kracht in mijn gezicht sloeg. Ik zag en voelde dat [verdachte] mij een keer met de vlakke hand sloeg en een keer met zijn vuist. Ik voelde wederom pijn door mijn gezicht gaan. Ik voelde dat de rechterzijde van mijn gezicht opzwol. De maandag erop ben ik voor het eerst naar mijn huisarts gegaan. Ik heb mijn huisarts kort verteld wat er gaande is. De huisarts heeft mijn letsel bekeken en voor mij een letselbrief geschreven.
2. Een geschrift van 20 juni 2006 van J. Mehrtens, huisarts.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Betreft: [het slachtoffer], geb. datum [...], geslacht V
[a-straat 1]
[plaats A] tel. [...]
Bovengenoemd persoon zag ik heden op het spreekuur in verband met mishandeling, zie onder journaal:
Journaal
20-05-2005 C.
Patiënte vertelt dat ze mishandeld wordt door vriend sinds begin relatie: 5 jaar geleden. Ze wordt regelmatig geschopt en geslagen. Afgelopen 1,5 maand wordt ze wekelijks door hem mishandeld (fysieke en psychisch, niet seksueel). 17/6 heeft hij haar uit huis gezet en bedreigt mocht ze erover denken om weer terug te komen. De 2 kinderen van 3 en 1,5 jaar oud verblijven momenteel bij moeder van patiënte. Patiënte 17/6 op re oog geslagen en 3 wk terug op li been getrapt; pte heeft het voornemen om aangifte te doen en vraagt een verklaring voor de politie.
Re oog lateraal blauw hematoom; li been, med.zijde enkel roodblauwe plek van circa 9 cm doorsnee.
3. Een proces-verbaal met nummer 2005200499-4 van 25 augustus 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van politie van het regionaal politiekorps Kennemerland.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum gegeven verklaring van [getuige 1]:
Ik ben niet altijd op de hoogte geweest van het feit dat mijn zus door haar man wordt mishandeld. Ik ben ongeveer sinds 1,5 jaar op de hoogte van de mishandelingen. Meestal gaat de ruzie om een andere vrouw en over het vertrouwen binnen de relatie en het niet hebben van geld. Ik weet dat haar man, [verdachte], een waterkoker op haar hoofd heeft stuk gegooid. Ik weet ook dat hij haar meerdere malen de hals heeft dicht geknepen en heeft geslagen. Ik weet ook dat hij haar heeft geslagen terwijl mijn zus haar jongste dochter in haar armen vasthad.
4. Een proces-verbaal met nummer 2005200499-1 van 26 augustus 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie van het regionaal politiekorps Kennemerland.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, relaas van verbalisant voornoemd:
Op vrijdag 26 augustus 2005 om 18:30 uur nam ik, verbalisant, telefonisch contact op met [getuige 2]. Zij bleek volledig te zijn genaamd:
[getuige 2]
Geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats] en wonende [b-straat 1] te [plaats A]. [Getuige 2] verklaarde mij, verbalisant, telefonisch het volgende:
"Ik ben op de hoogte dat mijn zusje [het slachtoffer] aangifte heeft gedaan tegen haar vriend [verdachte]. Ik kan u vertellen dat [verdachte] haar volgens mij al vier jaar mishandelt. Mijn zusje [het slachtoffer] zit vaak onder de blauwe plekken. Ik weet niet eens hoe vaak ik haar heb gezien met verwondingen. De ene keer had ze weer een blauw oog of liep ze weer mank".
Nadere bewijsoverweging
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5°,van het Wetboek van Strafvordering mocht betreffen, slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen."
5. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de bewezenverklaarde mishandelingen op onvoldoende bewijs heeft gebaseerd.
6. In de toelichting op het middel merkt de steller van het middel op dat het 'tegen het been trappen' alleen blijkt uit de "de-auditu" verklaring van de huisarts. Dit is naar de mening van de steller van het middel niet voldoende. De overige mishandelingen zijn, volgens de steller van het middel (ook) slechts gebaseerd op één bewijsmiddel (de aangifte) ook dit is volgens de steller van het middel onvoldoende. Verder merkt de steller van het middel op dat hij ter zitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster heeft aangevoerd, dat door het Hof op onbegrijpelijke wijze is verworpen.
7. De steller van het middel lijkt er vanuit te gaan dat ieder onderdeel van de tenlastelegging door verschillende bewijsmiddelen moet worden ondersteund. Deze veronderstelling is onjuist. De unus testis-regel betreffende de verklaring van één getuige (art. 342 lid 2 Sv Pro) geldt slechts ten aanzien van het bewijs van de gehele tenlastelegging.(1) Ik merk daarbij op dat het in casu gaat om een reeks van mishandelingen die niet los van elkaar staan, maar naar uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid onderdeel vormen van een patroon zodat het bewijs van de afzonderlijke mishandelingen elkaar over en weer versterkt.
8. In zijn algemeenheid bestaat er voorts, in tegenstelling tot wat de steller van het middel lijkt te menen, geen verbod op het gebruik van 'verklaringen van horen zeggen'. Voor wat betreft de verklaring van de huisarts merk ik daarbij op dat deze, als ik het goed zie, door het Hof gebezigd is als een schriftelijk bescheid in de zin van art. 339 jo Pro. 344 lid 1 sub 5 Sv.(2) De opvatting dat het bepaalde in het eerste lid onder sub 5 van art. 344 Sv Pro meebrengt, dat het bewijs van een onderdeel van het bewezenverklaarde nimmer zou mogen steunen op uitsluitend de inhoud van een geschrift in de zin van evenbedoelde wetsbepaling, vindt geen steun in het recht.(3)
9. Voorts merk ik nog op dat de verklaring niet slechts weergeeft wat de arts van zijn patiënt heeft vernomen. In deze verklaring geeft de arts aan dat hij ook daadwerkelijk letsel heeft gezien op het lichaam van aangeefster namelijk aan haar rechteroog en linkerbeen.
10. Ten aanzien van het ter zitting ingenomen standpunt van de raadsman betreffende de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster, heeft het Hof als volgt overwogen.
"Gevoerde verweren
De raadsman stelt zich primair op het standpunt dat de verklaring van aangeefster in zijn geheel genomen onvoldoende betrouwbaar is om voor het bewijs te worden gebezigd. Hij verzoekt dan ook de verklaring van aangeefster van het bewijs uit te sluiten en verdachte wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs vrij te spreken. De raadsman stelt zich subsidiair op het standpunt dat zijn cliënt slechts zou kunnen worden veroordeeld voor zover de letsel verklaring van 20 juni 2005 de verklaring van aangeefster ondersteunt. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het hof acht de verklaring van aangeefster betrouwbaar daar deze verklaring wordt ondersteund door de verklaringen zoals afgelegd door de beide zusters van aangeefster. Hoewel laatstgenoemde verklaringen deels de auditu-verklaringen betreffen, betreffen zij ook deels verklaringen gebaseerd op eigen waarneming. Bovendien vindt de verklaring van aangeefster steun in de letselverklaring van 20 juni 2005."
11. De steller van het middel acht deze overweging van het Hof onbegrijpelijk gemotiveerd aangezien, zo merkt de steller van het middel op, het derde bewijsmiddel een 'de auditu' verklaring is, zonder eigen waarneming. Voorts kan bewijsmiddel 4 niet gelden als ondersteunend voor de aangifte, zo merkt de steller van het middel op, aangezien daaruit niet blijkt wanneer de blauwe plekken zijn gezien.
12. Het oordeel van de rechter dat een bepaald bewijsmiddel betrouwbaar is, behoeft niet op zijn beurt gebaseerd te zijn op wettig bewijs. Het is voorts voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.(4)
13. Het Hof heeft in hoger opgenomen passage uitgelegd waarom het de verklaring van aangeefster wel betrouwbaar achtte. Deze redenering lijkt mij niet-onbegrijpelijk. Dat het Hof zijn redenering baseert op verklaringen die deels 'van horen zeggen' zijn doet daar op zichzelf niet aan af. Waarbij ik opmerk dat een deel van de verklaringen die het Hof in zijn oordeel betrekt wel degelijk uit eigen waarnemingen bestaan.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel bevat de klacht dat de onschuldpresumptie uit art. 6 EVRM Pro zou zijn geschonden aangezien het Hof in zijn arrest door middel van de weergave van de bewijsmiddelen feiten heeft vastgesteld (gooien van waterkoker, dichtknijpen van keel, haren trekken, met hoofd tegen deur slaan) die, in de woorden van de steller van het middel 'een uiting van schuld inhouden aan verschillende mishandelingen' terwijl de verdachte door de Rechtbank van deze handelingen onherroepelijk is vrijgesproken.
16. Bij inleidende dagvaarding waren aan verdachte twee feiten tenlastegelegd. Van het tweede feit (dat primair poging tot zware mishandeling, subsidiair mishandeling betrof) sprak de Politierechter vrij. Dit tweede feit had onder meer betrekking op het gooien met de waterkoker en het dichtknijpen van de keel. Het eerste feit werd door de Politierechter bewezenverklaard, met dien verstande dat partieel werd vrijgesproken van het aan de haren trekken en het met het hoofd tegen de deur slaan. De vrijspraken werden door de Politierechter niet nader gemotiveerd. De verklaring van het slachtoffer werd alleen voor het bewijs gebezigd voor zover die verklaring betrekking had op de wél bewezenverklaarde incidenten van het eerste feit.
17. Van het vonnis van de Politierechter ging alleen de verdachte in hoger beroep. Dat beroep was blijkens de appelakte onbeperkt ingesteld, maar werd door het Hof kennelijk - omdat anders de niet ontvankelijkverklaring van het hoger beroep ten aanzien van het sub 2 tenlastegelegde feit diende te worden uitgesproken (art. 404 lid 1 Sv Pro) - opgevat als te zijn beperkt tot de beslissingen terzake van het sub 1 tenlastegelegde feit. Daarover wordt niet geklaagd, waarbij ik opmerk dat verdachte bij een klacht daarover redelijk belang zou hebben gemist.(5)
18. Het sub 1 tenlastegelegde feit stond in zijn geheel ter beoordeling van het Hof (art. 407 lid 1 Sv Pro). Aan de partiële vrijspraken die de Politierechter had uitgesproken, was het Hof niet gebonden. Van een "final acquittal" (waarop de in de toelichting op het middel genoemde EHRM-uitspraken betrekking hebben(6)) was in zoverre dus geen sprake. In zoverre faalt het middel derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
19. Iets anders is dat het Hof evenals de Politierechter partieel vrijsprak van aan de haren trekken en het slaan met het hoofd tegen de deur. Gelet daarop is het niet inzichtelijk waarom het Hof de verklaring van het slachtoffer voor het bewijs bezigde ook voor zover die betrekking had op de incidenten waarvan het Hof partieel vrijsprak. De verklaring kan in zoverre niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, maar daarover klaagt het middel niet. Dat het gebruik van de integrale verklaring van het slachtoffer in de aanvulling op het verkorte arrest zou moeten worden uitgelegd als een "voicing of suspicions" met betrekking tot de schuld van de verdachte aan feiten waarvan het Hof hem zelf vrijsprak, lijkt mij sterk de vraag. Volstrekt ondenkbaar is het misschien niet dat het Hof achteraf aan de juistheid van de partiële vrijspraak is gaan twijfelen en die twijfel in de aanvulling op het verkorte arrest tot uitdrukking heeft willen brengen door het opnemen van de integrale verklaring van het slachtoffer, maar meer dan een theoretische mogelijkheid lijkt mij dit toch niet. Veel waarschijnlijker lijkt mij dat eenvoudig sprake is van een "bedrijfsongeval", een uit slordigheid, haast of onkunde geboren misslag waaraan elke (bij)bedoeling vreemd is.
20. De vraag is of anders moet worden geoordeeld ten aanzien van de incidenten waarvan de Rechtbank de verdachte onherroepelijk vrijsprak. Juist omdat het gebruik van de integrale verklaring van het slachtoffer ook betrekking heeft op incidenten waarvan het Hof zelf vrijspraak, lijkt mij dat dit gebruik moeilijk uitgelegd kan worden als het alsnog verwoorden van twijfel aan de onschuld van de verdachte voor zover het feiten betreft waarvan de Rechtbank vrijsprak. Het gaat om één en dezelfde misslag, waaraan als gezegd enige bijbedoeling vreemd lijkt te zijn geweest.
21. Ik merk daarbij op dat uit het verkorte arrest op geen enkele wijze blijkt dat het Hof zich niet heeft willen neerleggen bij de door de Politierechter gegeven vrijspraak. Het Hof legde een lagere straf op dan de Politierechter en kende het slachtoffer een lager bedrag aan schadevergoeding toe dan de Politierechter. Uit de strafmotivering blijkt voorts niet dat het Hof de feiten waarvan de verdachte was vrijgesproken op enigerlei wijze heeft laten meewegen bij het bepalen van de straf. Zo het gebruik van de integrale verklaring in de aanvulling op het verkorte arrest al aangemerkt zou moeten worden als een "voicing of suspicions", zijn dat suspicions die op de genomen beslissing zelf (zoals vastgelegd in het verkorte arrest) niet van invloed lijken te zijn geweest.
22. Dat laatste brengt mij op de vraag wat de consequentie zou moeten zijn van het oordeel dat in de aanvulling op het verkorte arrest wel ontoelaatbare verdachtmakingen zijn geuit met betrekking tot feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken. De vraag is of de verdachte dan bij vernietiging en terug- of verwijzing een redelijk belang heeft. De consequentie daarvan is immers dan hij opnieuw moet terechtstaan, ook ten aanzien van de feiten waarvan het Hof hem partieel vrijsprak. De gegeven vrijspraak wordt dan dus juist niet geëerbiedigd.
23. Waartoe leidt dit alles? Ik meen dat het ervoor kan worden gehouden dat het gebruik van de integrale verklaring van het slachtoffer in de aanvulling op het verkorte arrest weliswaar berust op een ernstige misslag, maar dat het Hof met dit gebruik niet heeft bedoeld alsnog twijfels te uiten aan de onschuld van de verdachte ten aanzien van feiten waarvan hij is vrijgesproken. Ik merk daarbij op dat de schijn van het tegendeel die mogelijk door dit gebruik is gewekt, kan worden weggenomen doordat de Hoge Raad uitdrukkelijk uitspreekt dat sprake is van een misslag waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat het Hof de feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken alsnog als vaststaand heeft aangenomen. Ook in die schijn van het tegendeel kan dan geen schending van art. 6 EVRM Pro worden gezien.
24. Een iets andere oplossing is dat de Hoge Raad wél oordeelt dat het Hof art. 6 EVRM Pro heeft geschonden, maar daarbij oordeelt dat verdachtes belang niet meebrengt dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd. Met de enkele constatering dat het Hof de onschuldpresumptie heeft miskend, kan dan bij wijze van "just satisfaction" worden volstaan. Eventueel kan ook gedacht worden aan strafvermindering. De in het vorige punt verwoorde oplossing heeft evenwel mijn voorkeur.
25. Het middel faalt derhalve.
26. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
27. Ambtshalve wijs ik erop dat op 13 februari 2009 meer dan 24 maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dit zal dienen te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Gezien het bovenstaande strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel voor zover het de daarbij opgelegde straf betreft, tot zodanige vermindering van die straf als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Hoge Raad 7 april 1981, NJ 1981, 399. Zie ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer Kluwer: 2009, p. 231.
2 Dit maak ik op uit de term die het Hof heeft gebezigd ter inleiding van dit bewijsmiddel namelijk 'geschrift' en de verwijzing in de nadere bewijsoverweging naar art. 344 lid 1 sub Pro 5 Sv.
3 Hoge Raad 11 februari 1986, NJ 1986, 554.
4 Bijvoorbeeld: Hoge Raad 7 april 1981, NJ 1981, 399.
5 De raadsman heeft in zijn pleidooi ter zitting van 16 januari 2007 aangegeven dat het hoger beroep alleen zag op het tenlastegelegde feit onder 1.
6 EHRM 25 augustus 1993, NJ 1994, 1 m. nt. Kn (Sekanina v. Oostenrijk) en EHRM 21 maart 2000, application nr. 28389/95 (Asan Rushiti v. Oostenrijk).