Conclusie
Nr. 01934/07
Mr. Bleichrodt
Zitting 17 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 23 november 2006 -met vernietiging van het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 6 april 2005 voor zover aan zijn oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 1. "mishandeling" en 2. "in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien dagen, waarvan acht dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende acht middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt - naar ik begrijp - dat de berechting in eerste aanleg en in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Voorts behelst het middel de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en het doorzenden van de stukken aan de raadsman meer dan acht maanden zijn verstreken.
3.2 Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van het Hof blijkt niet dat namens de verdachte het verweer is gevoerd dat gelet op het verstreken tijdsverloop bij de berechting in eerste aanleg en/of in hoger beroep het recht op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden. Het Hof had er dan ook geen blijk van hoeven te geven onderzoek te hebben gedaan of een zodanige overschrijding had plaatsgevonden.(1) Voorts kan over het tijdsverloop tot aan de bestreden uitspraak niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden geklaagd in het zich hier voordoende geval dat de zaak bij het Hof in tegenwoordigheid van de verdachte en zijn raadsman is berecht.(2) Voor zover het middel over dat tijdsverloop klaagt, kan het reeds daarom niet tot cassatie leiden.(3)
3.3 De klacht dat in cassatie sprake is van overschrijding van de inzendingstermijn treft evenmin doel. Bepalend is wanneer de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen, niet de datum waarop de raadsman stukken heeft gekregen. Het cassatieberoep is ingesteld op 24 november 2006. De stukken zijn bij de Hoge Raad ontvangen op 20 juni 2007. De door de Hoge Raad gestelde termijn van acht maanden is dus niet overschreden.
3.4 Het middel faalt.
4.1 Wat in de schriftuur onder "Middel 2, 3 en 4" is vermeld, komt erop neer dat het Hof een verweer, daartoe strekkende dat het Hof de zaak zou moeten verwijzen naar de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.(4)
4.2 Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Beroep op verwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg
De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd - met een beroep op Corstens pagina 542 (het hof leest pagina 524) - dat de dagvaarding, waaronder ook begrepen de mededeling van de mogelijkheid van toevoeging van een kostenloze advocaat, in een voor de verdachte begrijpelijke taal had moeten zijn gesteld. Nu dit niet is geschied moet de zaak volgens hem worden verwezen naar de rechter in eerste aanleg.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Het ontbreken van een vertaling van de inleidende dagvaarding in een taal die de verdachte begrijpt brengt in beginsel geen nietigheid van die dagvaarding met zich mee. Indien de rechter evenwel van oordeel is dat de verdachte daardoor in zijn verdediging is geschaad, dient hij het onderzoek ter terechtzitting te schorsen opdat de verdachte alsnog op de hoogte gesteld kan worden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Ook indien de rechter in eerste aanleg ten onrechte zou hebben nagelaten het onderzoek om die reden te schorsen zou dat - gelet op HR 18 april 2006 NJ 2006, 275 - de appelrechter niet nopen tot een verwijzing van de zaak op de voet van artikel 423 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
In het onderhavige geval is de verdachte tijdens zijn inverzekeringstelling bezocht door de raadsman als piketadvocaat. Nadien is hem de inleidende dagvaarding in persoon uitgereikt. Op de terechtzitting van de politierechter van 6 april 2005 is de verdachte verschenen en aldaar bijgestaan door een tolk in de Arabische taal. Niet is gebleken dat hem niet duidelijk was welk strafrechtelijk verwijt hem werd gemaakt. Voorts heeft hij op genoemde zitting niet laten weten dat hij aanhouding wenste om te kunnen worden bijgestaan door een raadsman Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat er geen termen aanwezig zijn om de zaak te verwijzen naar de rechter in eerste aanleg.
4.3 Het middel haalt onder meer art. 2 van Pro het Zevende Protocol bij het EVRM als geschonden aan. Daarbij ziet het over het hoofd dat Nederland dat protocol niet heeft geratificeerd.
Verder miskent het middel dat het enkele feit dat aan de berechting in eerste aanleg vanuit het oogpunt van art. 6 EVRM Pro gebreken kleven, niet meebrengt dat het Hof, na vernietiging van het vonnis, de zaak zou moeten terugwijzen naar de Rechtbank (Vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, HR 17 maart 1998, NJ 1998, 516 en HR 7 juni 2005, NJ 2005, 426). Ingeval, zoals hier, de eerste rechter de hoofdzaak heeft beslist, zal als regel de rechter in hoger beroep kunnen volstaan met het vonnis op grond van zodanige gebreken te vernietigen. In hoger beroep volgt verder een nieuwe behandeling van de zaak.
Voorts kan in cassatie niet voor het eerst een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden waarvan niet blijkt dat deze door het Hof zijn vastgesteld of dat daarop in feitelijke aanleg een beroep is gedaan. Dat wordt mijns inziens uit het oog verloren bij wat in de tweede alinea is gesteld (vermoedelijk is dat gedeelte bedoeld met "middel 2"). Zoals gezegd is in feitelijke aanleg niet meer aangevoerd dan dat de dagvaarding niet in een voor verdachte begrijpelijke taal is gesteld en bijvoorbeeld niet dat verdachte onvoldoende tijd of faciliteiten ter beschikking hebben gestaan om zijn verdediging voor te bereiden.
4.4 Verder is er sprake van nog twee klachten, naar ik aanneem middel 3 en 4, die niet opgaan. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat de verdachte, die werd bijgestaan door een tolk, ter terechtzitting van de Politierechter kennelijk duidelijk was wat hem werd verweten. Verder brengt de enkele omstandigheid dat een vertaling van de inleidende dagvaarding in een taal die de verdachte begrijpt, ontbreekt, niet mee dat die dagvaarding nietig is. (5)
De tweede klacht berust naar ik meen op de opvatting dat de Politierechter uit zichzelf de verdachte had moeten wijzen op de mogelijkheid om aanhouding van de zaak te vragen voor het geval de verdachte van oordeel zou zijn dat hij niet voldoende tijd of mogelijkheid had gehad om zijn verdediging voor te bereiden of een raadsman te benaderen. Die opvatting vindt mijns inziens geen steun in het recht.
4.5 Hoewel het middel daaraan niet refereert, wijs ik voor de goede orde nog op HR 2 februari 1999, NJ 1999, 296, waarin de Hoge Raad, na te hebben overwogen dat niet toereikend was gemotiveerd het oordeel van het Hof dat de verdachte de mededeling op de inleidende dagvaarding betreffende de mogelijkheid van rechtsbijstand had begrepen, overwoog:
"Indien de rechter na verwijzing tot het oordeel zou komen dat de verdachte de op de inleidende dagvaarding gestelde mededeling omtrent zijn bevoegdheid om toevoeging van een raadsman te verzoeken wegens onbekendheid met de Nederlandse taal niet heeft begrepen en dientengevolge in eerste aanleg van rechtsbijstand verstoken is geweest, zal de zaak dienen te worden verwezen naar de Politierechter, omdat een dergelijk aan het onderzoek in eerste aanleg klevend gebrek moet worden gelijkgesteld met het verzuim een raadsman op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte te brengen van de dag der terechtzitting zodat in zoverre een uitzondering moet worden aangenomen op het bepaalde in art. 423, eerste lid, Sv (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557). De Hoge Raad vindt aanleiding de zaak uit doelmatigheidsoverwegingen reeds thans naar de Politierechter te verwijzen."
4.6 De Wet van 5 oktober 2006 (stroomlijnen hoger beroep), Stb. 2006, 470, waarin art. 423 Sv Pro is gewijzigd, is in deze zaak gelet op art. IV van die wet niet van toepassing. De - gewijzigde - regeling van voorheen het eerste lid is nu te vinden in het tweede lid.(6) De bepaling houdt ook nu in dat (alleen) indien de hoofdzaak niet door de eerste rechter is beslist en het onderzoek daarvan het gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, aanleiding is voor terugwijzing. De door de Hoge Raad erkende uitzonderingen op die regel, zoals genoemd in HR 7 mei 1996, 557, gelden echter ook thans nog.(7) Die rechtspraak blijft dus in de toekomst van belang.
4.7 Het standaardarrest NJ 1996, 557 had de strekking de gevallen te preciseren waarin - ondanks het feit dat de rechter in eerste aanleg op de hoofdzaak had beslist, en dus in afwijking van de hoofdregel - een verzuim in eerste aanleg tot terugwijzing diende te leiden. Nu het om uitzonderingen gaat, is een restrictieve benadering in beginsel aangewezen.
Voor terugwijzing na vernietiging van het vonnis is, gelet op dat arrest, slechts plaats in twee gevallen, te weten de situatie waarin in eerste aanleg geen sprake is geweest van berechting door een onpartijdige rechterlijke instantie en het geval dat de rechter in eerste aanleg niet aan de behandeling ten gronde had mogen toekomen omdat een van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting, onder wie de raadsman, daar niet is verschenen en deze niet op de voorgeschreven wijze op de hoogte was gebracht van de dag van de terechtzitting, noch anderszins met die datum bekend was.
4.8 Op het eerste gezicht zou de indruk kunnen ontstaan dat in HR NJ 1999, 296 sprake is van een ongeclausuleerde gelijkstelling van het geval waarin kort gezegd de verdachte de niet vertaalde mededeling betreffende de mogelijkheid van rechtsbijstand niet heeft begrepen, met het geval waarin bijvoorbeeld de raadsman niet overeenkomstig art. 51 Sv Pro op de hoogte is gesteld van de dag van de terechtzitting en deze niet is verschenen. Een zodanige uitleg zou mijns inziens kunnen leiden tot een ongewenste uitbreiding van het aantal gevallen waarin terugwijzing moet volgen en zelfs tot chicaneuze vertragingsacties, zeker indien voor het eerst in hoger beroep kan worden aangevoerd dat de niet vertaalde mededeling niet is begrepen.
4.9 Dat kan niet de bedoeling zijn. Ik merk op dat in die zaak uit 1999 de verdachte ter terechtzitting van de Politierechter te kennen had gegeven rechtsbijstand te wensen alvorens zich over het hem tenlastegelegde te uiten. Daarop had de Politierechter niet gereageerd, noch was de zaak in verband daarmee aangehouden. Verder had het Hof in die zaak in feite een beroep op de desbetreffende, op de inleidende dagvaarding gestelde, mededeling gedaan ter adstructie van zijn oordeel dat de verdachte kennelijk van zijn recht op rechtsbijstand afstand had gedaan (blijkbaar omdat hij ondanks die mededeling niet tijdig maatregelen had genomen en zonder raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg was verschenen).
4.10 Meergenoemd arrest maakt niet alleen melding van een niet begrepen mededeling maar ook daarvan dat de betrokkene dientengevolge (mijn cursiv. C.B.) in eerste aanleg van rechtsbijstand verstoken is geweest. Er moet dus sprake zijn van een causaal verband. Dat verband zal niet zonder meer aanwezig zijn en kan ook in deze zaak ontbreken. Het kan immers heel goed zijn dat de verdachte van rechtsbijstand heeft afgezien omdat hij, althans aanvankelijk, meende dat hij het in deze eenvoudige zaak wel zonder bijstand afkon. De piketadvocaat die hem heeft bezocht, kan hem het vermoedelijke verdere verloop van de zaak hebben uitgelegd, inclusief de mogelijkheid om toevoeging van een raadsman te verzoeken. Verder is de verdachte, zoals uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken volgt, na twee dagen - nadat de inleidende dagvaarding in persoon was betekend - heengezonden en bestond voor hem de mogelijkheid om nadien informatie met betrekking tot de inhoud van de dagvaarding in te winnen.
Hoe dan ook zal toch iets over bedoeld causaal verband moeten zijn aangevoerd en dat is hier niet gebeurd.
4.11 Gelet op het voorgaande mag de Politierechter in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte zonder raadsman ter terechtzitting is verschenen, er mijns inziens in beginsel van uitgaan dat verdachte van rechtsbijstand heeft afgezien.(8) Van de verdachte mag worden verwacht dat hij aanvoert dat het anders is. Als dan aannemelijk wordt dat hij de mededeling niet heeft begrepen en daardoor zonder raadsman in verschenen, behoort in eerste aanleg alsnog het gebrek te worden verholpen en de verdachte in de gelegenheid te worden gesteld om zich van bijstand te voorzien; een desbetreffend verweer kan naar mijn oordeel niet voor het eerst in hoger beroep worden gevoerd.
4.12 Zie in dit verband ook HR 16 januari 2007, NJ 2007, 68. (9) Daarin is uitgemaakt dat indien de rechter van oordeel is dat de verdachte door het ontbreken van een vertaling van de inleidende dagvaarding in zijn verdediging is geschaad, hij het onderzoek ter terechtzitting dient te schorsen opdat de verdachte alsnog op de hoogte kan worden gesteld van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.(10) Verder is in dat arrest beslist dat indien de rechter in eerste aanleg ten onrechte zou hebben nagelaten het onderzoek met genoemd doel (het kennisnemen van de beschuldiging) te schorsen, dat niet leidt tot een vernietiging van het vonnis met terugwijzing van de zaak.
Hoewel in rov. 3.4 eerst in algemene zin wordt gesproken over het door het ontbreken van een vertaling van de inleidende dagvaarding in de verdediging geschaad zijn (waarvan ook sprake kan zijn bij de niet-vertaling van andere onderdelen dan de tenlastelegging), heeft het arrest in concreto kennelijk het oog op het niet begrijpen van de tenlastelegging en niet op het niet begrijpen van andere mededelingen op de inleidende dagvaarding. Voor wat betreft dat laatste kan op grond van dit arrest mijns inziens dus niet worden geconcludeerd tot een wijziging van de koers die in 1999 is ingezet.
4.13 Zoals gezegd volgt uit HR NJ 2007, 68 dat bij een desbetreffend verzuim in eerste aanleg geen terugwijzing volgt, hoewel dan toch bij uitstek sprake is van een ernstig gebrek in de berechting in eerste aanleg. Als de verdachte geacht moet worden een tenlastelegging niet te begrijpen is een adequate verdediging uiteraard niet mogelijk.
De vraag kan worden gesteld waarom dan in een geval waarin de mededeling over de mogelijkheid van het verkrijgen van rechtsbijstand door taalmoeilijkheden niet is begrepen, terugwijzing wel zou moeten volgen; in algemene zin kan die mogelijkheid, in ieder geval voor wat betreft landen in Europa, toch als bekend worden verondersteld en zal nadere informatie kunnen worden ingewonnen. Verder is in een dergelijk geval de verdachte, die de beschuldiging begrijpt, in ieder geval in beginsel in staat zelf de verdediging te voeren. Ook bij de gelijkstelling, althans in beginsel, aan het geval waarin een - aan de justitiële autoriteiten bekende - raadsman niet is verwittigd van de dag van de terechtzitting, kan mijns inziens een vraagteken worden geplaatst.
Nogmaals, het gaat hier om uitzonderingen op de hoofdregel. Natuurlijk moeten de desbetreffende, in het belang van een deugdelijke verdediging gegeven, voorschriften ook in eerste aanleg serieus worden genomen, maar er kan wat mislopen. De vraag is dan of bij een verzuim in eerste aanleg een en ander door een volwaardige behandeling in hoger beroep kan worden hersteld of gecompenseerd, of dat het vonnis in eerste aanleg niet alleen moet worden vernietigd maar de zaak ook moet worden teruggewezen naar de eerste rechter.
4.13 Hoe dan ook, als in eerste aanleg niets is aangevoerd over rechtsbijstand en het niet begrijpen van de desbetreffende mededeling op de dagvaarding, is een dergelijk beroep in appèl mijns inziens tardief. In de onderhavige zaak heeft de verdachte in eerste aanleg niet te kennen gegeven dat hij rechtsbijstand wenste, noch dat hij de inhoud van de inleidende dagvaarding niet heeft begrepen. Daarop kon mijns inziens dus niet meer bij het Hof een beroep worden gedaan met het oog op een terugwijzing van de zaak. Overigens is, zoals gezegd, ook in hoger beroep noch door de verdachte noch door zijn raadsman aangevoerd dat verdachte, doordat hij wegens onbekendheid met de Nederlandse taal de desbetreffende mededeling niet heeft begrepen in eerste aanleg van rechtsbijstand verstoken is geweest. In ieder geval is het arrest uit 1999 hier dus niet toepasselijk.
4.13 De middelen kunnen niet tot cassatie leiden.
5.1 Het vijfde en zesde middel zijn gericht tegen de verwerping van het verweer dat zowel ten aanzien van de mishandeling als de huisvredebreuk de wederrechtelijkheid ontbreekt. Hierbij is aangevoerd, naar het Hof heeft overwogen(11), dat de aangeefster achteraf (ter terechtzitting van het Hof) alsnog toestemming heeft gegeven voor de verweten gedragingen.
5.2 Het Hof heeft de op de alsnog gegeven toestemming gegronde verweren mijns inziens terecht verworpen (zie arrest blz. 4).
5.3 De middelen falen.
6.1 Het zevende middel komt - naar ik begrijp - in de kern erop neer dat het onbegrijpelijk is dat het Hof de verklaring van de aangeefster ten overstaan van de politie voor het bewijs heeft gebezigd in plaats van haar verklaringen afgelegd ter terechtzitting van het Hof. De steller van het middel verbindt hieraan de conclusie dat het Hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de volledige inhoud van de verklaringen van aangeefster, waardoor haar verklaringen zijn gedenatureerd.
6.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld, omdat het voorbij gaat aan de selectie- en waarderingsvrijheid die de feitenrechter heeft met betrekking tot het hem ten dienste staande bewijsmateriaal.(12) Die selectie en waardering, die als regel geen motivering behoeft, is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Het Hof was, anders dan de steller van het middel wil, niet gehouden te motiveren waarom het de verklaring van de aangeefster ten overstaan van de politie als bewijs heeft gebezigd en haar verklaringen afgelegd bij het Hof ter zijde heeft gelaten. Van denaturering is in een zodanig geval ook geen sprake.
7.1 Het achtste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het door de raadsman ter terechtzitting gedane beroep op een strafuitsluitingsgrond.
7.2 Het middel voldoet mijns niet aan de eisen die aan een middel van cassatie moeten worden gesteld, nu daarin niet is aangegeven om welke strafuitsluitingsgrond het gaat, waarop bij verweer een beroep is gedaan.
Ten overvloede: de pleitnota noemt slechts de art. 39 tot Pro en met 43 Sr en bevat een summiere uitwerking die lijkt te verwijzen naar noodweer. Daaraan heeft het Hof een overweging gewijd (arrest blz. 4 onderaan), zodat als in het middel dit verweer is bedoeld de klacht feitelijke grondslag mist.
9. Het achtste middel voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld. De overige middelen falen. In ieder geval de middelen 1, 5, 6 en 7 kunnen, naar het mij voorkomt, worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering.
10. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep(13) inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is geschonden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde straf en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, hoeft dit echter niet tot vernietiging voor wat betreft de strafoplegging te leiden.
11. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 rov. 3.8.
2 Zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 rov 3.9.
3 Overigens is de zaak zowel in eerste aanleg als in hoger beroep binnen een termijn van twee jaren afgedaan.
4 Het Hof heeft het verweer - welwillend - kennelijk aldus opgevat dat dit er toe strekte dat het gebrek volgens de raadsman of wel de nietigheid van de inleidende dagvaarding ten gevolge heeft, dan wel het Hof verplicht overeenkomstig art. 423, tweede lid, Sv de zaak terug te wijzen. In beide gevallen begint de zaak in eerste aanleg - in het eerste geval ingeval een nieuwe dagvaarding wordt uitgebracht - van voren af aan. De pleitnota van de terechtzitting van 9 november 2006 zelf verbindt, gelet op wat daarin onder het hoofd "Dagvaarding" is gesteld, echter geen conclusies aan de stelling dat de inleidende dagvaarding, ook voor wat betreft de daarop gestelde mededelingen, ten onrechte niet in een voor de verdachte begrijpelijke taal is gesteld. Overigens heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 maart 2006 ten dele een soortgelijk verweer gevoerd dat door het Hof is verworpen.
5 HR 18 april 2006, NJ 2006, 275 en HR 16 januari 2007, NJ 2007, 68.
6 De belangrijkste wijziging houdt kort gezegd in dat het Hof onder de nieuwe regeling de zaak, ook indien terugwijzing op zichzelf aangewezen zou zijn, zelf afdoet, tenzij terugwijzing naar de Rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd.
7 Kamerstukken II, 2005-2006, 30320, nr. 3 blz. 31. Het was niet de bedoeling de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de uitzonderingen op de hoofdregel de pas af te snijden.
8 Hetzelfde zal gelden als de verdachte bijvoorbeeld in persoon gedagvaard is, maar niet is verschenen.
9 In dezelfde zin al HR 18 april 2006, NJ 2006, 275.
10 Zie ook HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.20 onder d. Op de omstandigheid dat de verdachte de tenlastelegging niet heeft begrepen, zal de rechter, naar het mij voorkomt, in beginsel ook attent moeten worden gemaakt; het kan onder omstandigheden echter ook volgen uit de manier waarop de verdachte bij het verhoor op vragen reageert.
11 De pleitnota bevat op dit punt alleen vragen.
12 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e dr. blz. 234. Zie verder bijv. HR 7 april 1981, NJ 1981, 399, m.nt. ThWvV.
13 Verdachte heeft op 24 november 2006 beroep in cassatie ingesteld.