Conclusie
Nr. 07/11107
Mr. Machielse
Zitting 24 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft op 26 maart 2007 - behoudens op een klein onderdeel - het vonnis bevestigd van de Politierechter Maastricht van 4 mei 2006, waarbij verdachte voor het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, is veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van 240 euro.
2. Mr. R.M.J. Schoonbrood, advocaat te Sittard, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. De eerste klacht keert zich tegen de verwerping door de politierechter van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM. Als verweer was gevoerd dat de verdachte onderworpen zou zijn geweest aan toepassing van dwangmiddelen door Nederlandse verbalisanten maar op Duits grondgebied.
3.2. De onderhavige strafzaak vloeit voort uit het verzet tegen de beslissing om begin 2006 bomen te kappen in Schinveld ten behoeve van een in Duitsland gelegen luchtmachtbasis. Mensen die de kap wilden tegengaan hebben zich in het bos genesteld en hebben geweigerd dat te verlaten. Nadat tevergeefs gevorderd was dat zij zich zouden verwijderen zijn zij aangehouden.
3.3. Het vonnis van de politierechter houdt onder meer het volgende in:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Verdachte is immers na zijn aanhouding in het Heringsbosch geplaatst in een arrestantenvoertuig dat geparkeerd stond op Duits grondgebied. Tevens zijn bij dat voertuig onderzoekshandelingen verricht, zoals het controleren op identiteit en het maken van een foto van de verdachte. Nu niet is gebleken dat een rechtshulpverzoek bij de Duitse autoriteiten is ingediend, is de soevereiniteit van de Duitse Staat geschonden en dient de officier van justitie niet-ontvankelijk te worden verklaard. De politierechter overweegt met betrekking tot dit beroep het navolgende:
Verdachte is op Nederlands grondgebied aangehouden door leden van de Koninklijke Marechaussee. Vervolgens is zij door leden van de Marechaussee geplaatst in een Nederlands arrestantenvoertuig en zijn er door die Marechaussees, beperkte, onderzoekshandelingen verricht. Tenslotte is zij door Nederlandse medewerkers van justitie overgebracht naar een plaats voor ophouding, welke in Nederland was gelegen. Het hele traject waaraan verdachte onderworpen is geweest is dus uitgevoerd door Nederlandse ambtenaren, die ook tot die handelingen bevoegd waren.
In het verloop van dat traject heeft verdachte zich inderdaad enige tijd op Duits grondgebied bevonden. Daardoor is wellicht de Duitse soevereiniteit geschonden. Echter, zo er een schending is geweest is dat geen schending van een beginsel dat bedoeld was om verdachte te beschermen. Een beroep op deze eventuele schending komt verdachte daarom niet toe.
Overigens is de Politierechter van mening dat, indien verdachte wel een beroep zou hebben kunnen doen op de schending van het soevereiniteitsbeginsel, die schending zo beperkt van omvang is geweest dat volstaan zou zijn met de enkele constatering van die schending, zonder dat daar gevolgen aan verbonden zouden zijn.
(...)
Ambtshalve zijn de Politierechter geen omstandigheden gebleken op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is zodat de Officier van Justitie ontvankelijk dient te worden verklaard."
3.4. De toelichting in de schriftuur stelt dat de extra-territoriale bevoegdheden ingevolge art. 539a lid 3 Sv worden begrensd door het al dan niet bestaan van toestemming van de Duitse autoriteiten, welke toestemming -zo vul ik de klacht maar in - heeft ontbroken. Voorts wordt nog een keer gezegd dat de rechten van verdachten zijn geschonden zonder dat wordt uitgelegd om welke rechten het dan gaat.
3.5. Van een cassatiemiddel mag verwacht worden dat het duidelijk aangeeft welke rechtsregel door de rechter is geschonden en waarom daaraan het voorgestelde gevolg moet worden verbonden. Daar ontbreekt het in de schriftuur aan. Niet wordt uitgelegd waarom de schending van de Duitse soevereiniteit in dit geval ook een schending van de rechten van verdachte meebracht die tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM moet leiden. Het gestelde voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel zijn te stellen.
Toch wil ik het thema niet onbesproken laten om de verdachte niet met lege handen weg te sturen.
3.6. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(1)
3.7. Van zo een schending van het recht van verdachte op een eerlijke behandeling is naar mijn mening in deze zaak geen sprake. De verbalisanten hebben niet hun toevlucht tot Duits grondgebied gezocht omdat daar voor hen dingen mogelijk waren die op Nederlands grondgebied niet konden. De gang van zaken bij het afvoeren van de arrestanten zou precies hetzelfde zijn verlopen, naar men mag aannemen, wanneer de arrestanten enkel over Nederlands grondgebied zouden zijn vervoerd of wanneer de Duitse autoriteiten wél hun medewerking hadden verleend. Van de schending van de belangen van verdachte zou sprake zijn geweest als de soevereiniteit van de vreemde staat zou zijn geschonden juist om dwangmiddelen tegen verdachte te kunnen uitoefenen. Men zou kunnen denken aan de ontvoering van verdachte uit de rechtsmacht van een vreemde staat. De soevereiniteit van de vreemde staat biedt in zo een geval bescherming voor degene die zijn toevlucht in die vreemde staat heeft gezocht en mag alleen worden doorbroken op basis van een soevereine beslissing van die vreemde staat zelve.(2) Staten kunnen immers overeenkomen dat zij hun grenzen niet sluiten voor de opsporing vanuit een ander land, en dat is bijvoorbeeld in de Schengen Uitvoeringsovereenkomst gebeurd.(3) Het belang dat aan deze regeling ten grondslag ligt is in de eerste plaats de soevereiniteit van de staat, in de tweede plaats slechts de bescherming van de burger.(4) Nu in de onderhavige zaak de afhandeling van de aangehouden personen niet op dusdanige wijze heeft plaatsgevonden dat er sprake was van een ongeoorloofde beperking van hun rechten blijft alleen het belang van Duitsland bij respect voor zijn soevereiniteit over. En op dat zelfstandig belang kan verdachte zich niet beroepen.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping door de politierechter van het verweer dat de noodverordening van de burgemeester van de gemeente Onderbanken van 2 januari 2006 niet rechtsgeldig was omdat de beslissing van de Commissaris van de Koningin van Limburg om de noodverordening te bekrachtigen niet op de juiste wijze is bekendgemaakt.
4.2. Hetgeen in de cassatieschriftuur onder de nummers 4 tot en met 10 en 12 is neergeschreven is een letterlijke herhaling van de inhoud van de pleitnota in hoger beroep. De nummers 1 tot en met 3 vormen een algemene inleiding, nummer 13 bevat de conclusie dat het gegeven bevel niet gebaseerd kan worden op een rechtsgeldige noodverordening en dat daarom het tenlastegelegde niet kon worden bewezenverklaard. Alleen nummer 11 is een toevoeging vergeleken met de pleitnota in hoger beroep. Ik ga er daarom vanuit dat daarin de bezwaren zijn opgenomen tegen de beslissing van de politierechter die door het hof is bevestigd.
4.3. De politierechter heeft het volgende over dit opgeworpen punt overwogen:
"Ad IV. Publicatie ontbreekt.
Letterlijk overweegt de Commissaris van de Koningin:
"Gelet op mijn overwegingen verklaar ik het administratief beroep van 4 januari 2006 van de burgemeester van de gemeente Onderbanken gegrond en bekrachtig ik daarmee de noodverordening van de burgemeester van Onderbanken van 2 januari 2006".
Het gebruik van het woord 'daarmee' impliceert dat de bekrachtiging geen op zichzelf staand besluit is, maar onderdeel of rechtstreeks gevolg is van de beslissing om het administratief beroep van de burgemeester van Onderbanken gegrond te verklaren. Die beslissing is "aangevraagd" door de burgemeester, zijnde degene die het rechtsmiddel administratief beroep heeft aangewend.
Volgens de Politierechter volgt daaruit dat het besluit van de Commissaris van de Koningin, anders dan de raadsman - overigens ongemotiveerd - aanvoert, geen besluit van algemene strekking is waarop de bekendmakingregels van art. 3:42 van Pro de Awb van toepassing zijn. Toezending aan de burgemeester volstaat dan.
Volledigheidshalve overweegt de Politierechter nog dat de regeling voor het bekendmaken en mededelen van in administratief beroep genomen besluiten (artikel 7:26, derde en vierde lid, van de Awb) niet van toepassing is op grond van artikel 176, vijfde lid van de Gemeentewet."
4.4. De bepaling waarom het in deze zaak draait is artikel 176 Gemeentewet Pro dat als volgt luidt;
"1. Wanneer een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich voordoet, kan de burgemeester algemeen verbindende voorschriften geven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. Hij maakt deze voorschriften bekend op een door hem te bepalen wijze.
2. De burgemeester brengt de voorschriften zo spoedig mogelijk ter kennis van de raad, van de commissaris van de Koning en van de officier van justitie, hoofd van het arrondissementsparket.
3. De voorschriften vervallen, indien zij niet door de raad in zijn eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht, worden bekrachtigd.
4. Indien de raad de voorschriften niet bekrachtigt, kan de burgemeester binnen vierentwintig uren administratief beroep instellen bij de commissaris van de Koning. Deze beslist binnen twee dagen. Gedurende de beroepstermijn en de behandeling van het administratief beroep blijven de voorschriften van kracht.
5. Hoofdstuk 6 en afdeling 7.3 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op het administratief beroep, bedoeld in het vierde lid.
6. De commissaris kan de werking van de voorschriften opschorten zolang zij niet bekrachtigd zijn. Het opschorten stuit onmiddellijk de werking van de voorschriften.
7. Zodra een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich niet langer voordoet, trekt de burgemeester de voorschriften in. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing."
De noodverordening van de burgemeester treedt onmiddellijk in werking, maar vervalt wanneer zij niet door de gemeenteraad wordt bekrachtigd. Als de gemeenteraad weigert de noodverordening te bekrachtigen kan de burgemeester administratief beroep instellen bij de Commissaris van de Koningin. In de regel blijft ook dan de noodverordening gelden tenzij de Commissaris van de Koningin het beroep afwijst. Zo een afwijzing heeft tot gevolg dat de noodverordening geen rechtskracht meer heeft.
4.5. De steller van het middel verdedigt het uitgangspunt dat de beslissing van de Commissaris van de Koningin op de voet van art. 176 lid 4 Gemeentewet Pro een soort annex of concretiserend besluit van algemene strekking is, betrekking hebben op de rechtskracht van de noodverordening, waarop de bekendmakingsregels van de Awb, meer bepaald art. 3:42, van toepassing zijn.
4.6. Concretiserende besluiten van algemene strekking bepalen een algemeen verbindend voorschrift nader naar tijd, plaats of anderszins. Daarnaast zijn er nog constituerende besluiten van algemene strekking. Deze hebben betrekking op de rechtskracht van een algemeen verbindend voorschrift, bijvoorbeeld omdat zij strekken tot de vaststelling van de inwerkingtreding, de intrekking, schorsing, vernietiging of de goedkeuring ervan. Het onderscheid tussen concretiserende en constituerende besluiten is van belang omdat tegen de eerste wel bij de bestuursrechter kan worden geklaagd en tegen de tweede in het algemeen, behoudens een andersluidende wettelijke voorziening, niet.(5) Concretiserende en constituerende besluiten moeten wel beide worden bekendgemaakt.(6)
4.7. Maar de steller ziet over het hoofd dat er hier geen sprake is van een concretisering van een besluit van algemene strekking door of namens de instantie die bevoegd is dergelijke besluiten van algemene strekking te nemen en daarom ook bevoegd is zo een besluit te concretiseren, of van een beslissing waardoor de noodverordening leven wordt ingeblazen, maar van een beslissing op een administratief beroep. En art. 7:27 Awb Pro, bevattende bijzondere bepalingen over administratief beroep, stelt dat de artikelen 3:41 tot en met 3:45 Awb, betrekking hebbende op de bekendmaking van besluiten, niet van toepassing zijn op besluiten in administratief beroep. De beslissing op het administratief beroep is voorts gericht tot een belanghebbende, in dit geval de burgemeester, en ook daarom is artikel 3:42 Awb Pro niet van toepassing.(7) Door de bekrachtiging door de Commissaris van de Koningin wordt er niets geconcretiseerd met betrekking tot de noodverordening en evenmin wordt daardoor de noodverordening van kracht. De bekrachtiging door de Commissaris van de Koningin brengt geen verandering in de bestaande rechtstoestand, maar stelt vast dat de noodverordening gewoon geldig is en blijft. Een vergelijking met het verschijnsel van de goedkeuring gaat naar mijn mening niet op omdat goedkeuring in tegenstelling tot bekrachtiging in administratief beroep een positief constitutief vereiste voor rechtskracht is.(8)
Het middel faalt.
5.1. Ook het derde middel stelt zich op het standpunt dat de noodverordening rechtskracht miste, maar nu omdat de Commissaris van de Koningin het ondertekenen van de beslissing op het administratief beroep niet aan een van zijn ambtenaren mocht overlaten. Daarom was de noodverordening op het moment dat het bevel aan verdachte werd gegeven al buiten werking.
5.2. De politierechter heeft deze klacht als volgt verworpen:
"Ad. III. Onbevoegde ondertekening.
De Commissaris van de Koningin kan de ondertekening van de van hemzelf uitgaande stukken opdragen (mandateren) aan een of meer provincieambtenaren. Omdat voor mandaat aan ondergeschikten geen wettelijke basis is vereist, is daarover in de Provinciewet geen bepaling opgenomen. Dat laat onverlet dat er wel een instructie/mandaatregeling dient te zijn waarin geregeld wordt wie tot ondertekening bevoegd is. De officier van justitie heeft een memo van de Provincie in het geding gebracht waarin wordt gesteld dat het besluit per opdracht door de kabinetschef is getekend. Een onderliggende mandaatsregeling is echter niet overgelegd.
Toch verwerpt de Politierechter ook dit bezwaar. Immers, uit alles blijkt dat de Commissaris van de Koningin volledig achter het besluit staat en dit zelf zou hebben getekend als hij daartoe in staat zou zijn geweest. De politierechter acht het zeer wel denkbaar dat bij een inhoudelijke beoordeling door de bestuursrechter, deze het betreffende bezwaar zou hebben gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb Pro (schending vormvoorschrift waardoor belanghebbenden niet zijn benadeeld)."
5.3. De steller van het middel verwijst in dit verband naar artikel 10:3 Awb Pro dat grenzen stelt aan de mogelijkheid voor het bestuursorgaan mandaat te verlenen:
"1. Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet.
2. Mandaat wordt in ieder geval niet verleend indien het betreft een bevoegdheid:
a. tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, tenzij bij de verlening van die bevoegdheid in mandaatverlening is voorzien;
b. tot het nemen van een besluit ten aanzien waarvan is bepaald dat het met versterkte meerderheid moet worden genomen of waarvan de aard van de voorgeschreven besluitvormingsprocedure zich anderszins tegen de mandaatverlening verzet;
c. tot het beslissen op een beroepschrift;
d. tot het vernietigen van of tot het onthouden van goedkeuring aan een besluit van een ander bestuursorgaan.
3. Mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift of op een verzoek als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, wordt niet verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen."
De vraag die het middel aanroert is of de beslissing op het administratief beroep van de burgemeester door de Commissaris van de Koningin is gemandateerd aan diens kabinetschef.
5.4. Art. 10:1 Awb Pro verstaat onder mandaat de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. In het dossier bevindt zich een uitspraak van de Commissaris van de Koningin in Limburg op het administratief beroep van de burgemeester van de gemeente Onderbanken van 4 januari 2006. Onderaan de uitspraak is vermeld dat per order getekend is voor de Commissaris van de Koningin in de provincie Limburg, L.J.P.M. Frissen.
De politierechter heeft voorts verwezen naar een memo van de Commissaris van de Koningin. Het memo is getekend door de Commissaris van de Koningin en gericht aan de AG bij het hof. De Commissaris schrijft dat hij het besluit heeft genomen en namens hem heeft laten ondertekenen door zijn kabinetschef. Die opdracht is niet gebaseerd op een onderliggende mandaatregeling.
Uit dit memo heeft de politierechter afgeleid, en kunnen afleiden, dat op het beroep is beslist door de Commissaris van de Koningin en dat die beslissing voor de Commissaris van de Koningin is getekend door zijn hoogste ambtenaar. De Commissaris van de Koningin heeft aan zijn kabinetschef niet het mandaat verleend om te beslissen op het beroepschrift. Daarom is er ook geen sprake geweest van mandatering in de zin van de Awb.(9)
5.5. Op de beslissing op het beroepschrift is art. 10:11 Awb Pro toegepast, dat de volgende inhoud heeft:
"1. Een bestuursorgaan kan bepalen dat door hem genomen besluiten namens hem kunnen worden ondertekend, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich hiertegen verzet.
2. In dat geval moet uit het besluit blijken, dat het door het bestuursorgaan zelf is genomen."
Een machtiging tot ondertekening kan toelaatbaar zijn ook in die gevallen waarin de verlening van een echt mandaat niet geoorloofd is.(10) Artikel 10:11 Awb Pro kan worden ingeroepen wanneer degene die de beslissing heeft genomen op het moment waarop het besluit in schriftelijke vorm wordt opgemaakt niet in staat is dat te ondertekenen. De beslissing wordt door het bevoegde bestuursorgaan zelf genomen, maar daarvan blijkt uit een schriftelijk stuk dat is ondertekend namens dat bestuursorgaan.(11)
Dat is wat hier is gebeurd. Er is geen redelijke grond om aan te nemen dat onder de in het memo geschetste omstandigheden de Commissaris niet aan zijn ambtenaar opdracht kon geven het door de Commissaris genomen besluit, bij ontstentenis van deze, voor hem te ondertekenen.
Het middel faalt.
6. Wat als eerste middel wordt gepresenteerd behoeft geen bespreking. Het tweede en derde middel falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt. Buruma, rov. 3.6.5.
2 Zie A.H. Klip, "Soevereiniteit in het strafrecht", in: Rede en Recht, Liber amicorum Nico Keijzer, Deventer 2000, p. 149. Zie van dezelfde schrijver "Extraterritoriale strafvordering", in DD 1995, p.1056-1079.
3 Zie voor grensoverschrijdende opsporing art.27 Beneluxverdrag Pro aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken, art.40 Uitvoeringsovereenkomst Schengen. Zie voorts Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland inzake de grensoverschrijdende politiële samenwerking en de samenwerking in strafrechtelijke aangelegenheden, Enschede, 2 maart 2005 (Trb. 2005, 86), meer bepaald art. 27.
4 G.A.M. Strijards, "Rechtshulpbetrekkingen systematisch beschouwd", in: Internationalisering van het strafrecht 1986, p.181 e.v.
5 Prof.mr. J.F. van Ommeren, "Concretiserende besluiten van algemene strekking", in: Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2008, p.4/5.
6 Van Ommeren, p. 6.
7 Kamerstukken II, 2006/07, nr. 3, p. 11/12 (Wet electronische bekendmaking).
8 Gemeentewet (losbl.), commentaar op art. 176, p. 4 (Hennekens).
9 Prof. mr. S.E. Zijlstra e.a., Mandaat en delegatie, 2001, § 4.2.3. In deze is sprake van een machtiging om te ondertekenen welke ook wel als ondertekeningsmandaat wordt aangeduid. Zie mr. drs. W.J. Severijnen, Mandaat, delegatie en attributie, 2003, par. 3.5.4.
10 Zijlstra § 4.17.1.
11 Zijlstra § 4.17.2.