Conclusie
Nr. 07/12504
Mr. Machielse
Zitting 31 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 1 februari 2007 voor misdrijven en overtredingen van art. 3 Opiumwet Pro veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden en tot 10 geldboetes ieder van € 100,00. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer bevolen zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. P.C. Saris, advocaat te Eindhoven heeft cassatie ingesteld. Mr. W.A. Lensink, advocaat te Bergen op Zoom, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de politie onrechtmatig, immers zonder ondertekende machtiging, is binnengetreden.
3.2. Het hof heeft het verweer als volgt omschreven en verworpen:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Zijdens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij van het tenlastegelegde onder parketnummer 02-626683-05 moet worden vrijgesproken.
Daartoe is het volgende aangevoerd.
De verbalisanten zijn onrechtmatig in de woning van verdachte binnengetreden. Deze onrechtmatigheid schuilt hierin dat uit het strafdossier niet blijkt van de aanwezigheid van een machting tot binnentreden en dat er zich in het strafdossier geen verslag van binnentreden bevindt. Thans is wel aan het dossier een aanvullend proces-verbaal gevoegd waarin door de verbalisant [verbalisant 1] wordt verklaard dat de door de hulpofficier van justitie J.L.M. Schrauwen afgegeven machtiging tot het binnentreden in een woning abusievelijk niet bij het dossier is gevoegd en dat er tevens een verslag van binnentreden is opgemaakt op 15 mei 2005. Voorts wordt weliswaar verklaard dat voornoemde machtiging vóór het binnentreden aan zowel de verdachte als de medebewoner van de woning is getoond.
Bij dat aanvullend proces-verbaal is ten slotte een kopie van een niet ondertekende machtiging tot binnentreden gevoegd en een kopie van een ondertekend verslag van binnentreden.
Dit aanvullend proces-verbaal geeft in de visie van de verdediging niet de werkelijkheid weer.
Door het opmaken van een dergelijk aanvullend proces-verbaal worden zodoende fouten in het opsporingsonderzoek gemaskeerd. De verdediging betwist uitdrukkelijk de juistheid van het proces-verbaal.
Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.
Uit het strafdossier, in het bijzonder uit het proces-verbaal van politie met dossiernummer PL2023/05-006922, blijkt dat daarin is gerelateerd dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie, naar aanleiding van een aanhouding van een drugstoerist die zojuist in de woning aan het adres [a-straat 1] te [plaats] een hoeveelheid softdrugs had gekocht, op 15 mei 2005 voornoemde woning zijn binnengetreden met een door de hulpofficier van justitie J. Schrauwen afgegeven machtiging. Na het binnentreden is verdachte terzake van overtreding van de Opiumwet aangehouden Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hiervoor uiteengezette verweer gevoerd, dat thans wordt herhaald. Het hof heeft na sluiting van het onderzoek geoordeeld dat het onderzoek niet volledig is geweest en achtte het gewenst om bij aanvullend proces-verbaal nader te worden geïnformeerd omtrent het bestaan van een machtiging tot binnentreden en een verslag van binnentreden.
Bij aanvullend proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, d.d. 29 oktober 2006 (mutatienummer PL2023/05-127563), op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, is verklaard dat de machtiging tot binnentreden abusievelijk niet in het strafdossier is gevoegd, maar dat deze machtiging door hem, verbalisant, aan de verdachte en de hoofdbewoner van de woning is getoond. Voorts is door hem verklaard dat er een verslag van binnentreden is opgemaakt, dat aan de verdachte op 15 mei 2005 is uitgereikt. Als bijlage bij het aanvullend proces-verbaal is gehecht een niet ondertekende kopie van de opgemaakte en afgegeven machtiging alsmede een kopie van het verslag van binnentreden. Aan dat ondertekende verslag van binnentreden ontleent het hof dat er geen reden tot twijfel is aan de juistheid van het proces-verbaal, waarin is gerelateerd dat men met machtiging, en wel een ondertekende machtiging, is binnengetreden."
3.3. Als bewijsmiddel 15 heeft het hof in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen:
"Het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanvulling van de politie Midden en West Brabant. District Bergen op Zoom, mutatienr. PL2025/05-127563, d.d. 29 oktober 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, voorzover inhoudende als verklaring van verbalisant:
Abusievelijk is de afgegeven machtiging tot het binnentreden in een woning, door de hulpofficier van justitie J.L.M. Schrauwen op 15 mei 2005, niet bij het opgemaakte procesverbaal gevoegd.
Deze machtiging werd door mij, verbalisant [verbalisant 1], op 15 mei 2006 aan zowel de verdachte [betrokkene 1] en de hoofdbewoner tevens de verdachte [verdachte] getoond."
3.4. Artikel 6, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden verlangt dat de machtiging is ondertekend. Onder vigeur van artikel 120 (oud) Sv heeft de Hoge Raad beslist dat de eis dat de in artikel 120 Sv Pro bedoelde schriftelijke last zich bevindt bij de stukken van het geding geen steun vindt in het recht.(1) Het komt mij voor dat dit onder de Algemene wet op het binnentreden niet anders is. Dat minstens een (hulp)officier de machtiging tot binnentreden van een woning verschaft heeft de wetgever beschouwd als een garantie dat met een zekere distantie door een hogere autoriteit dan gewone opsporingsambtenaren zou worden beoordeeld of er al dan niet wordt binnengetreden. Aldus beoogde de wetgever te bewerkstelligen dat niet zonder noodzaak een inbreuk op de huisvrede van de bewoner wordt gemaakt.(2) Het komt mij voor dat het enkele feit dat de machtiging is ondertekend geen belangrijk vormvoorschrift is, waarvan schending zou moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs.(3) Het gaat er om dat een hogere autoriteit, zoals in de wet aangewezen, geroepen is om een oordeel te geven. Het middel stelt dat niet ter discussie. Ook al zou de machtiging niet zijn ondertekend dan nog zou het hof uit bewijsmiddel 15 hebben kunnen afleiden dat de machtiging tot binnentreden afkomstig is van een hulpofficier van justitie en dat daarom materieel is voldaan aan de waarborg die wetgever heeft gewild.(4)
Daarom faalt het middel.
4. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb geen grond aangetroffen tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 m.nt. Corstens.
2 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, blz. 516.
3 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.4.
4 Zie voor een enigszins vergelijkbare benadering HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 247 m.nt. Buruma.