Conclusie
08/04173
mr. Keus
Parket, 3 april 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
1. In deze zaak - waarin het gaat om de vraag of de door [verzoeker] verzochte toelating tot de schuldsaneringsregeling op goede gronden is geweigerd - kan het aangevoerde middel naar mijn mening niet tot cassatie leiden, terwijl het cassatieberoep niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling noopt. Ik volsta daarom met een verkorte conclusie.
2. Bij arrest van 18 september 2008 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 juli 2008, houdende afwijzing van het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, bekrachtigd.
3. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] als (feitelijk) bestuurder van vijf vennootschappen - die inmiddels alle in staat van faillissement zijn verklaard - niet aan zijn boekhoudplicht voldaan. Bij dit oordeel betrok het hof onder meer een (onherroepelijk) arrest van het hof Leeuwarden waarbij [verzoeker] tot een taakstraf van 240 uur is veroordeeld, een (onherroepelijk) vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht waarin aan de orde was dat [verzoeker] de verzekeraar Amev niet informeerde over het faillissement van een van de vennootschappen, de voor die vennootschap bestemde post naar zijn privéadres liet verzenden en voor die vennootschap bestemde schade-uitkeringen op zijn privérekening liet overmaken, alsmede een arrest van het hof Amsterdam waarbij [verzoeker] tot betaling van het tekort in het faillissement van één van zijn vennootschappen is veroordeeld, van welk arrest [verzoeker] cassatieberoep heeft ingesteld(1) (rov. 3.6). Het hof achtte onvoldoende aannemelijk dat [verzoeker] zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, en met name de informatieplicht tegenover de bewindvoerder, naar behoren zal nakomen. De gedragingen van [verzoeker] in het kader van de bedrijfsvoering van zijn ondernemingen hebben het hof onvoldoende vertrouwen gegeven dat [verzoeker] zich naar die verplichtingen zal gedragen. In dat verband memoreerde het hof dat ook bij de rechtbank Utrecht nog een procedure aanhangig is waarin de curator [verzoeker] aansprakelijk heeft gesteld voor de tekorten in de faillissementen van de overige vier vennootschappen (rov. 3.7; zie ook rov. 3.3, slot).
4. [Verzoeker] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. Hij heeft één cassatiemiddel voorgedragen, dat zich tegen de rov. 3.6-3.9 van het arrest richt. Het middel omvat een drietal onderdelen (I.1-I.3).
5. Onderdeel I.1 klaagt onder 3 dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat er gegronde vrees bestaat dat [verzoeker] zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen. Daartoe benadrukt het onderdeel dat niet langer sprake is van een bedrijfsvoering door [verzoeker], nu al zijn ondernemingen failliet zijn. Wat dat betreft is de situatie "onder controle" en is een vrees voor herhaling ongegrond, zo betoogt het onderdeel.
De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het bestreden oordeel berust niet op de vrees dat [verzoeker], op gelijke wijze als in het verleden, in de bedrijfsvoering van door hem (feitelijk) bestuurde ondernemingen zal tekortschieten, maar in de onaannemelijkheid dat [verzoeker] bij toelating tot de schuldsaneringsregeling aan zijn verplichtingen (waaronder zijn informatieplicht jegens de bewindvoerder) zal voldoen. Dat oordeel is alleszins begrijpelijk en naar behoren gemotiveerd (vgl. de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 26 september 2008, NJ 2008, 522, onder 2.16). Overigens verdient opmerking dat, voor zover het onderdeel refereert aan art. 288 lid 3 Fw Pro ("onder controle"), die bepaling geen rol speelt in verband met de toelatingsgrond van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder c, Fw.
6. Het onderdeel betoogt onder 4 dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk is hoe de gedragingen van [verzoeker] in het kader van de bedrijfsvoering van zijn ondernemingen zich verhouden tot het oordeel dat ten aanzien van het volledig informeren van de bewindvoerder onvoldoende vertrouwen bestaat.
De onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling van [verzoeker] had betrekking op één of meer van de aan hem ten laste gelegde feiten, die verband hielden met bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrifte en het gebruik maken van een vals geschrift. Aan de veroordeling van [verzoeker] tot betaling van het boedeltekort ligt ten grondslag dat hij niet aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro heeft voldaan. In het vonnis van de voorzieningenrechter was aan de orde dat [verzoeker] in strijd met de polisvoorwaarden Amev heeft geïnformeerd dat voor de betrokken vennootschap bestemde post naar zijn privéadres moest worden gestuurd en dat voor deze vennootschap bestemde (schade)uitkeringen op zijn privérekening moesten worden gestort. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof deze gedragingen (mede) met de onaannemelijkheid van het behoorlijk vervullen van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatieplicht in verband heeft gebracht.
7. Onder 5 voert het onderdeel aan dat geen van de in richtlijn 4 van de Recofa-richtlijnen genoemde omstandigheden door het hof zijn vastgesteld.
Kennelijk doelt het onderdeel op richtlijn 4 (met betrekking tot de beoordeling van een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling) van de Recofa-richtlijnen die in de periode 1 oktober 2005-31 december 2007 hebben gegolden. Deze richtlijnen zijn echter niet op het verzoek van [verzoeker] van toepassing, aangezien dit verzoek op 7 mei 2008 ter griffie van de rechtbank Utrecht is ingediend. Voor zover het onderdeel zich op richtlijn 7 van de per 1 januari 2008 geldende Recofa-richtlijnen heeft willen beroepen, geldt dat die richtlijn geen uitputtende bespreking van de voorwaarden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling omvat en dat de rechter een afwijking van de Recofa-richtlijnen overigens niet behoeft te motiveren (vgl. de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent onder 2.9 vóór HR 25 februari 2000, NJ 2000, 310).
8. Onderdeel I.2 betoogt onder 6 dat het hof met betrekking tot de door het hof gereleveerde gedragingen van [verzoeker] in het kader van diens bedrijfsvoering heeft miskend dat reeds meer dan vijf jaar zijn verstreken na de ontdekking (in 2002) van de misdrijven. Van recente schulden is volgens het onderdeel geen sprake, zoals ook moge blijken uit het feit dat de echtgenote van [verzoeker] wel tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten.
De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het bestreden oordeel berust op de bepaling van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder c, Fw, in verband met welke toelatingsgrond de ouderdom van de schulden niet van belang is.
9. Onder 7 voert het onderdeel met betrekking tot het vonnis van de voorzieningenrechter aan dat [verzoeker] heeft gesteld dat hij niet wist en niet behoorde te begrijpen dat hij geen recht had op een uitkering krachtens een ten behoeve van hemzelf aangegane ziektekostenverzekering, temeer nu deze verzekering al was aangegaan in de periode dat van een door [verzoeker] gevoerde eenmanszaak sprake was.
Uit de processtukken blijkt niet dat [verzoeker] zulks in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Blijkens het proces-verbaal heeft [verzoeker] ter zitting van het hof over de gang van zaken met betrekking tot die uitkering juist verklaard: "(d)it is mijn fout en daarvoor blijf ik eindverantwoordelijk".
10. Onderdeel I.3 betoogt onder 8 dat, zo al geoordeeld dient te worden dat het vorenstaande gepasseerd dient te worden, heeft te gelden dat in individuele gevallen van de uitgangspunten kan worden afgeweken.
Bij toetsing van het verzoek aan art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder c, Fw kan de rechter alle (relevante) omstandigheden van het geval in ogenschouw nemen, maar als die toetsing leidt tot de slotsom dat niet voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar zijn verplichtingen naar behoren zal nakomen, dient zulks (imperatief) tot afwijzing van het verzoek te leiden. Het hof heeft dit een en ander onderkend door in de rov. 3.8-3.9 te onderzoeken of - ondanks de besproken gedragingen van [verzoeker] als ondernemer - op grond van andere omstandigheden moet worden geoordeeld dat aan het vereiste van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder c, Fw is voldaan, maar heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw Pro niet op het vereiste van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder c, Fw van toepassing is.
11. Onder 9 klaagt het onderdeel dat het hof met zijn oordeel dat ook van (overige) bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen onvoldoende is gebleken, heeft miskend dat van bijzondere omstandigheden geen sprake behoeft te zijn, nu alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Daaraan voegt het onderdeel onder 10 toe dat het hof aldus een niet op de wet gebaseerde grondslag heeft gehanteerd en reeds daarom van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat alle omstandigheden van het geval zijn meegewogen.
Blijkens de rov. 3.8-3.9, waarin het hof heeft onderzocht of - ondanks de besproken gedragingen van [verzoeker] als ondernemer - op grond van andere omstandigheden aan het vereiste van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder c, Fw is voldaan, is het hof zich terdege bewust geweest dat alle relevante omstandigheden moeten worden meegewogen. Dat het hof in dat verband in rov. 3.9 van "(overige) bijzondere omstandigheden" heeft gesproken, doet daaraan mijns inziens niet af. Overigens maakt het onderdeel niet duidelijk welke omstandigheden het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling zou hebben betrokken en kan het ook om die reden niet tot cassatie leiden.
12. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zaaknummer 08/00170.
2 Het arrest dateert van 18 september 2008, terwijl het cassatierekest op 26 september 2008 ter griffie is ingekomen.