Conclusie
08/00203
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 3 april 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V.
Deze zaak heeft betrekking op de opzegging van huur van bedrijfsruimte. Heeft de verhuurster het gehuurde dringend nodig voor eigen gebruik?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de huurder) exploiteert met ingang van 6 januari 1986 een verkooppunt voor motorbrandstoffen aan de [a-straat] te [plaats], zulks op basis van een zgn. exploitatieovereenkomst met verweerster in cassatie (hierna: Shell). De overeenkomst was aanvankelijk gesloten voor de duur van vijf jaar en is nadien voor onbepaalde tijd voortgezet(2). Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW Pro, waarbij Shell optreedt als verhuurster(3).
1.1.2. Shell heeft de overeenkomst bij aangetekende brief van 30 januari 2004 opgezegd tegen 15 februari 2005. Zij gaf daartoe als redenen op: (a) dat de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals een goed huurder betaamt, (b) dat Shell het verhuurde object dringend nodig heeft voor eigen gebruik en (c) dat, bij afweging van de wederzijdse belangen, van Shell in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de huurovereenkomst langer laat voortduren.
1.1.3. De huurder heeft niet ingestemd met de opzegging.
1.2. Op 23 april 2004 heeft Shell de huurder gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar (sector kanton). Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de datum zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen en waarop de huurder het gehuurde uiterlijk moet hebben ontruimd. Voorts heeft Shell gevorderd dat de rechter zal bepalen dat de huurder aan haar een gebruiksvergoeding verschuldigd is in de periode tussen het einde van de huurovereenkomst en het tijdstip van de feitelijke ontruiming.
1.3. De huurder heeft verweer gevoerd. Na een comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij vonnis van 29 december 2004 de onder a en b aangevoerde opzeggingsgronden verworpen (rov. 4.2 Ktr). Aan de hand van de onder c bedoelde belangenafweging heeft de kantonrechter evenwel de vordering van Shell toegewezen. De kantonrechter heeft het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen en waarop het gehuurde uiterlijk moet zijn ontruimd vastgesteld op 1 juli 2005. De kantonrechter heeft in het kader van de belangenafweging meegenomen dat de door Shell aan de huurder aangeboden vergoeding van € 155.000,- hem redelijk voorkomt (rov. 4.6 - 4.7 Ktr)(4).
1.4. De huurder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Na een incident waarin Shell vergeefs heeft gevorderd dat het vonnis van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard - het hof heeft die incidentele vordering bij arrest van 9 februari 2006 afgewezen -, heeft Shell het hoger beroep tegengesproken en van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5. Bij arrest van 16 augustus 2007 heeft het hof grief 1 in het incidenteel hoger beroep als eerste behandeld. Met deze grief keerde Shell zich tegen de afwijzing van de grondslag onder b (dringend nodig hebben voor eigen gebruik). Het hof achtte in hoger beroep voldoende aannemelijk dat Shell het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik en achtte op die grond de vordering van Shell toewijsbaar. Aan een afweging van de wederzijdse belangen (grondslag c van de vordering) kwam het hof niet meer toe. Om die reden was het hof van oordeel dat de grieven van de huurder in het principaal hoger beroep geen bespreking meer behoefden. Het hof heeft het toewijzende vonnis van de kantonrechter bekrachtigd met aanvulling van gronden.
1.6. De huurder heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Shell heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Shell heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1 - 6 van het middel keren zich tegen het oordeel dat Shell voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik.
2.2. Art. 7:300, leden 2 en 3, BW, voor zover hier van belang, houdt in dat een huurovereenkomst die na het verstrijken van de eerste periode van vijf jaar is voortgezet voor onbepaalde tijd, door ieder van de partijen kan worden opgezegd. De opzegging moet voldoen aan de eisen van de artikelen 7:293, leden 2 en 3, en 7:294 BW. Dit wil zeggen dat de opzegging geschiedt bij exploot of aangetekende brief, met opgaaf van redenen en met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste een jaar. De artikelen 7:295 - 299 BW zijn van overeenkomstige toepassing, hetgeen meebrengt dat de huurovereenkomst niet eindigt door de enkele opzegging. Wel kan de verhuurder vorderen dat de rechter het tijdstip bepaalt waarop de huurovereenkomst zal eindigen. De rechter wijst de daartoe strekkende vordering van de verhuurder in ieder geval toe indien een der in art. 7:296, lid 1 onder a en b in samenhang met lid 2, BW omschreven gronden zich voordoet. Die gronden zijn:
a. dat de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals een goed huurder betaamt [deze grond speelt in cassatie geen rol meer];
b. dat de verhuurder aannemelijk maakt dat hij (...) het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en dat hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft.
2.3. Shell heeft met betrekking tot de dringende noodzaak van eigen gebruik aangevoerd dat de markt voor de verkoop van brandstoffen aan consumenten in betrekkelijk korte tijd is veranderd. Een van de belangrijkste oorzaken is de concurrentie door onbemande verkooppunten die flinke kortingen verlenen aan afnemers. Shell is hierdoor genoodzaakt haar beleid ten aanzien van haar "retailnetwerk"(5) aan te passen aan de veranderde marktomstandigheden en, in het bijzonder, meer greep te krijgen op het prijsbeleid in de verkooppunten(6). Shell hanteert bij deze aanpassing als belangrijkste criteria: (i) of op basis van een kosten- en batenanalyse een verkooppunt Shell voldoende rendement biedt en (ii) of het verkooppunt nodig is om als (eigen) verkooppunt, bemand of onbemand, in haar retailnetwerk te functioneren(7).
2.4. Het hof heeft vooropgesteld dat het door Shell gevoerde beleid onder omstandigheden de opzegging van een exploitatieovereenkomst wegens dringende noodzaak van eigen gebruik kan rechtvaardigen, zulks teneinde Shell in staat te stellen zelf te beschikken over door haar in exploitatie gegeven verkooppunten en te kiezen voor een exploitatievorm die past bij de gewijzigde marktomstandigheden (rov. 2.6). De kernoverweging houdt in dat Shell in dit geval voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gehuurde in zijn huidige vorm, als bemand tankstation, haar onvoldoende rendement biedt en niet meer in haar veranderde retailstrategie past. Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat het gehuurde gedurende de laatste jaren verliesgevend is geweest (rov. 2.7). Shell heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit verkooppunt in een onbemande exploitatievorm tot een hogere opbrengst zal leiden (rov. 2.8).
2.5. Onderdeel 1 komt neer op de klacht dat het hof uit het oog heeft verloren dat van een dringende noodzaak van eigen gebruik in de zin van art. 7:296, lid 1 onder b, BW alleen dan sprake is, indien aannemelijk is dat het voor de verhuurder van wezenlijk belang is dat hij (juist) dit object zelf in gebruik kan nemen(8). Volgens de klacht heeft het hof hieromtrent niets vastgesteld (en ook niet kunnen vaststellen, omdat door Shell hierover niets was aangevoerd). Indien het hof van oordeel is dat al voldoende is dat de benzinemarkt is gewijzigd en dat Shell zich aan deze verandering moet aanpassen, geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad en van oordeel is dat daaraan is voldaan, is volgens de klacht zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarop dat oordeel berust.
2.6. Het juridische uitgangspunt waarop deze klacht berust lijkt mij onjuist. De verhuurder zal aannemelijk moeten maken dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en dat hij het daartoe dringend nodig heeft. Het hof heeft getoetst aan deze wettelijke maatstaf. Anders dan het middelonderdeel beweert, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad niet de eis gesteld dat het voor de verhuurder van wezenlijk belang is dat hij (juist) dit object zelf in gebruik kan nemen. Integendeel, in deze rechtspraak is aanvaard dat algemene - d.w.z. niet onlosmakelijk aan het verhuurde object verbonden - bedrijfseconomische redenen in beginsel een dringende noodzaak van eigen gebruik kunnen opleveren. In deze zin werd geoordeeld in HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148(9), HR 14 november 1997, NJ 1998, 148(10) (waarin nog de verfijning werd aangebracht dat niet is vereist dat de verhuurder in zijn maatschappelijk voortbestaan wordt bedreigd en de verhuurde ruimte nodig heeft om aan deze bedreiging het hoofd te kunnen bieden) en HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS. De praktische betekenis van deze regel blijkt bijvoorbeeld, wanneer de verhuurder van drie winkels een dringende noodzaak van eigen gebruik aanvoert om de huurovereenkomst ten aanzien van één van die winkels te beëindigen, welke noodzaak is gebaseerd op serieuze bedrijfseconomische motieven die de keten van drie winkels aangaan, maar daarbij betrekkelijk willekeurig is welke van de drie winkels in aanmerking komt. Indien de in het cassatiemiddel verdedigde opvatting wordt aanvaard, zou iedere huurder als verweer kunnen aanvoeren dat de verhuurder maar een van de twee andere winkels had moeten uitkiezen. Aldus zou een impasse ontstaan wanneer de verhuurder wel hard kan maken dat een dringende noodzaak van eigen gebruik aanwezig is, maar niet hard kan maken dat voor hem van wezenlijk belang is dat hij juist dit object zelf in gebruik neemt(11).
2.7. Ook het feitelijke uitgangspunt waarop de klacht berust, komt mij onjuist voor. Anders dan de toelichting op het middelonderdeel veronderstelt, is 's hofs oordeel gebaseerd op meer dan alleen de in rov. 2.4 genoemde omstandigheid dat Shell - in het algemeen - zich aan de veranderingen op de benzinemarkt moet aanpassen om haar concurrentiepositie op de markt van de verkoop van motorbrandstoffen te behouden of te verbeteren. Shell heeft niet slechts deze algemene omstandigheid aangevoerd. Shell heeft immers ook een beroep gedaan op bedrijfseconomische omstandigheden die specifiek op het onderhavige verkooppunt betrekking hebben. Volgens het hof in rov. 2.7 heeft Shell voldoende aannemelijk gemaakt dat het gehuurde in zijn huidige vorm (als bemand tankstation) Shell onvoldoende rendement biedt en niet meer past in haar veranderde retailstrategie. Het oordeel van het hof berust dus niet slechts op een algemene bedrijfseconomische grond, maar (ook) op een opzeggrond die specifiek op dit verkooppunt betrekking heeft.
2.8. Voor zover de rechtsklacht is gebouwd op de aanname dat Shell de bedrijfseconomische noodzaak van het eigen gebruik dient aan te tonen(12), treft de klacht evenmin doel. Uit de wettekst volgt al dat niet nodig is dat de verhuurder de gestelde dringende noodzaak van eigen gebruik aan de hand van objectieve gegevens bewijst indien deze door de huurder is tegengesproken: voldoende is dat de verhuurder de gestelde dringende noodzaak aannemelijk maakt(13). Met de term "aannemelijk maken" wordt bedoeld dat de rechter niet gebonden is aan de regels van het bewijsrecht en dat hem een grotere vrijheid toekomt met betrekking tot zijn oordeel over het voldoende vaststaan van de feiten(14). Onderdeel 1 kan om de genoemde redenen niet tot cassatie leiden. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook de subsidiaire motiveringsklacht faalt.
2.9. Onderdeel 2 komt neer op de klacht dat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het verkooppunt onvoldoende rendement voor Shell oplevert - hetgeen door de huurder is betwist, waarover onderdeel 4 gaat -, het oordeel van het hof dat Shell het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik onbegrijpelijk is zonder een nadere motivering, welke ontbreekt. Volgens het middelonderdeel is van algemene bekendheid dat ondernemingen als Shell hun strategie ten aanzien van hun verkooppunten niet slechts aan de hand van de winstgevendheid van een verkooppunt bepalen. Volgens de klacht is het oordeel eens te meer onbegrijpelijk in het licht van de (volgens het middel: onbetwiste) stelling van de huurder dat Shell geen consistent beleid voert en dat Shell twee (onbemande) tankstations in de nabijheid van het onderhavige tankstation heeft verkocht aan een derde.
2.10. Deze motiveringsklacht faalt omdat het hof voor zijn oordeel gronden heeft opgegeven die de beslissing kunnen dragen. Inderdaad is mogelijk dat een grote verhuurder als Shell incalculeert dat zij op een bepaald verkooppunt verlies lijdt, bijvoorbeeld aanloopverliezen wanneer een tankstation op een nieuwe lokatie of opnieuw wordt ingericht of wanneer het gaat om tijdelijke verliezen door een prijzenslag of kostbare reclameactie. Ook buiten die gevallen kan de verhuurder ervoor kiezen een verliesgevende winkel of verliesgevend tankstation in stand te houden om redenen die niet zozeer met de winstgevendheid van de individuele vestiging, maar met de winstgevendheid van de onderneming als geheel te maken hebben. In dit geval is bijvoorbeeld voorstelbaar dat Shell, om de rondrijdende consument een dekkend netwerk van Shell-tankstations te kunnen bieden, op een bepaalde lokatie een tankstation in stand houdt hoewel dit individuele tankstation onvoldoende rendeert. In het middelonderdeel wordt echter voorbijgegaan aan het feit dat het hof hiermee al rekening heeft gehouden. Het beleid van Shell, zoals dit in rov. 2.5 is uiteengezet, omvat niet alleen de vraag of het verkooppunt na analyse van kosten en baten voor Shell voldoende rendement biedt, maar het omvat ook de vraag of nodig is dat het verkooppunt functioneert in het retailnetwerk van Shell. Bovendien gaat de klacht voorbij aan de door Shell gestelde noodzaak om invloed te kunnen uitoefenen op de verkoopprijs aan consumenten, hetgeen bij exploitatie in eigen beheer wel, maar bij exploitatie door een zelfstandige huurder-exploitant niet mogelijk zou zijn.
2.11. Het oordeel dat het desbetreffende verkooppunt Shell onvoldoende rendement biedt is voldoende met redenen omkleed. Het hof heeft geconstateerd dat het gehuurde gedurende de laatste jaren verliesgevend is geweest, dat dit verlies zwaarder weegt als ook in aanmerking wordt genomen dat de huurder ingevolge de exploitatieovereenkomst een (door Shell) garandeerd inkomen geniet ongeacht het bedrijfsresultaat; dat het verlies wordt veroorzaakt door de exploitatie als bemand tankstation met shop (met bijbehorende personeelskosten) en dat exploitatie als onbemand tankstation tot een hogere opbrengst zal leiden. Uit dit alles volgt dat het niet gaat om een incidenteel verlies, in enig boekjaar, maar om een verliesgevende situatie van blijvende aard.
2.12. In hoger beroep heeft de huurder aangevoerd dat het beleid door Shell niet eenduidig wordt uitgevoerd. Dit zou blijken uit het feit dat Shell sinds 2002 een aantal onbemande tankstations heeft verkocht aan Gulf Oil. In reactie op dit argument heeft het hof in rov. 2.5 overwogen dat het geen reden ziet om te betwijfelen of Shell haar beleid(15) daadwerkelijk en consequent uitvoert. De omstandigheid dat Shell in 2004 heeft besloten een deel van haar (onbemande) verkooppunten te verkopen aan Gulf Oil is volgens het hof, gezien de door Shell gehanteerde criteria, niet met dit beleid in strijd. Hetgeen de huurder overigens nog heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat Shell dit beleid inmiddels zou hebben verlaten, is volgens het hof niet toereikend tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Shell. Reeds hieruit volgt dat de aanname van het middelonderdeel, dat Shell deze stelling van de huurder niet of onvoldoende zou hebben betwist, feitelijke grondslag mist.
2.13. Voor het overige is deze klacht kennelijk gebaseerd op de gedachte dat het innerlijk tegenstrijdig is om enerzijds te streven naar ombouw tot onbemand verkooppunt, op de grond dat onbemande verkooppunten een beter rendement opleveren, en tegelijkertijd onbemande verkooppunten te verkopen aan een concurrent. Wat daarvan zij, die gedachte is geen grond om 's hofs beslissing te kwalificeren als onbegrijpelijk. De vraag naar het aantal verkooppunten in haar retailnetwerk waarover Shell wenst te beschikken is immers een andere dan de vraag of Shell de exploitatie van een bestaand verkooppunt als bemand tankstation met shop wil doen voortzetten door de huurder dan wel dit verkooppunt in eigen beheer wil nemen en wil ombouwen tot een onbemand verkooppunt. Daarenboven verdient aantekening dat Shell deze door de huurder bij het hof naar voren gebrachte stelling heeft tegengesproken. Bij pleidooi in hoger beroep is van de zijde van Shell naar voren gebracht dat de (onbemande) verkooppunten die zij aan Gulf Oil heeft verkocht niet voldeden aan de eisen die Shell aan haar verkooppunten stelt, kort gezegd, omdat zij verouderd waren en in verband met hun ligging niet zodanig konden worden (her)ingericht dat een volume van tenminste 3 miljoen liter verkochte brandstof per jaar kan worden gehaald. Daarom heeft Shell die verkooppunten afgestoten aan een andere oliemaatschappij. Het onderhavige verkooppunt daarentegen voldoet, voor wat betreft zijn ligging, wel aan de eisen die Shell aan haar verkoopunten stelt. Volgens Shell past het in haar retailnetwerk, waardoor de beslissing om dit tankstation te handhaven en om te bouwen tot een onbemand verkooppunt te rechtvaardigen is(16). Tegen de achtergrond van deze betwisting is niet onbegrijpelijk dat het hof in de in het middelonderdeel bedoelde stelling van de huurder geen ondersteuning van diens standpunt heeft gezien. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.
2.14. Onderdeel 3 komt neer op de klacht dat het oordeel omtrent een dringende noodzaak van eigen gebruik door Shell onbegrijpelijk is in het licht van het standpunt van de huurder dat Shell andere mogelijkheden had kunnen aanwenden om aan consumenten eenzelfde korting te verlenen als zij konden krijgen bij de (onbemande) verkooppunten van de concurrenten(17).
2.15. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de (beweerde) omstandigheid dat voor de verhuurder ook andere mogelijkheden ten dienste staan, op zichzelf niet voldoende is voor de gevolgtrekking dat de verhuurder geen dringende noodzaak heeft tot eigen gebruik. Reeds onder het oude huurrecht is uitgemaakt dat onjuist is de opvatting dat slechts dan sprake is van dringend nodig hebben voor eigen gebruik indien de verhuurder in de situatie, waarin hij behoefte heeft zelf het verhuurde als bedrijfsruimte in gebruik te nemen, is geraakt door van zijn wil onafhankelijke omstandigheden(18). Met andere woorden, wanneer een verhuurder verscheidene mogelijkheden ter beschikking heeft, waaronder het in eigen gebruik nemen van het gehuurde, en hij voor dit laatste kiest, wil dat niet zeggen dat er geen dringende noodzaak kan zijn. Ik herinner aan het voorbeeld van de verhuurder met drie winkels, die om bedrijfseconomische redenen een van de winkels in eigen beheer moet nemen en daarvoor één van de drie winkels uitkiest. Dit zal volgens de rechtspraak eerst anders zijn "wanneer het benutten van die andere mogelijkheden voldoende in de rede ligt om van de verhuurder te vergen dat hij zulks doet".
2.16. In dit geval is niet onbegrijpelijk om welke reden het hof het standpunt van Shell heeft gevolgd. Shell heeft uiteengezet dat de mededingingsregels aan prijsafspraken in de weg staan. Het door de huurder gesuggereerde alternatief, te weten dat Shell aan de huurder korting verleent bij de inkoop van brandstoffen zodat de huurder naar eigen inzicht een korting kan doorgeven aan de klanten, biedt volgens Shell geen reële oplossing omdat ook in dat geval het onderhavige verkooppunt voor Shell onvoldoende rendabel blijft. Weliswaar kan het verlenen van korting aan consumenten leiden tot een groter verkoopvolume - een manoeuvre waartoe de huurder volgens Shell nu ook al in staat is -, maar het neemt volgens Shell niet weg dat de shopomzet laag is en de kosten van het instandhouden van een bemand tankstation hoog zijn. Shell heeft haar standpunt verder toegelicht als volgt:
"In geval van exploitatie met het winst/risico systeem, waarvan bij de exploitatie door [lees: de huurder] sprake is, zal het verstrekken van korting de exploitant nauwelijks iets kosten, aangezien [de huurder], ondanks de negatieve bedrijfsresultaten, een jaarlijks garantie-inkomen geniet van € 40.000,--. [De huurder] miskent dan ook dat de kortingen voor rekening komen van SNV [Shell] en SNV de facto de kortingen 'uit eigen zak' betaalt en het mogelijke volume-effect in dit kader een en ander beslist niet compenseert (laat staan profijtelijk zal blijken te zijn). (...) Een toename van verkoop van brandstoffen wegens korting zal dus niet zonder meer leiden tot een ander winstgevend bedrijfsresultaat. Sterker nog, de kortingen leveren SNV alleen maar meer verlies op zolang de kosten zo hoog blijven."(19)
2.17. In 's hofs beslissing ligt besloten dat het hof niet ervan overtuigd is geraakt dat het benutten van het door de huurder gesuggereerde alternatief voldoende in de rede ligt om van Shell te vergen dat zij die weg bewandelt. Mede beschouwd in het licht van het debat in hoger beroep, is niet onbegrijpelijk waarop dit oordeel berust. Voor het overige berust dit oordeel op een waardering van feitelijke aard, die in een cassatieprocedure niet op juistheid kan worden getoetst.
2.18. Onderdeel 4 keert zich met motiveringsklachten tegen de vaststelling in rov. 2.7, dat Shell voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gehuurde in de huidige (bemande) vorm haar onvoldoende rendement biedt. Volgens de eerste klacht is deze vaststelling onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de door Shell overgelegde financiële stukken, waarop het hof zijn oordeel omtrent de winstgevendheid van het gehuurde baseert, slechts betrekking hebben op de baten en lasten van de huurder zelf en niet op het rendement van het gehuurde voor Shell(20). De stukken waarnaar het hof verwijst bieden volgens de klacht geen inzicht in het rendement dat Shell op het verhuurde verkooppunt behaalt. De tweede klacht houdt in dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de - volgens het middel: niet weerlegde - stelling van de huurder(21) dat het verkooppunt voor Shell wel winstgevend is, omdat Shell een aanzienlijke winst behaalt op de verkoop van brandstoffen vanuit dit verkooppunt (de zgn. groothandelsmarge); deze winst van Shell is niet opgenomen in de financiële stukken waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd.
2.19. De eerste motiveringsklacht faalt. De exploitatieovereenkomst houdt in dat de huurder-exploitant, naast de prijs die hij aan Shell betaalt voor de aan hem geleverde brandstoffen, aan Shell een exploitatievergoeding verschuldigd is. Indien de winst van de huurder-exploitant over enig boekjaar minder is dan een bepaalde norm of de huurder-exploitant zelfs verlies heeft geleden, is de huurder minder/geen exploitatievergoeding verschuldigd en zal Shell (in de vorm van een zgn. `negatieve exploitatievergoeding') de huurder suppleren. Dit is het zgn. `garantie-inkomen'. Shell heeft in eerste aanleg jaarafrekeningen overgelegd over de boekjaren 1999 - 2002 en begrotingen voor 2003 en 2004(22). Weliswaar is juist dat deze financiële stukken betrekking hebben op het exploitatieresultaat van de huurder, maar door de koppeling met het overeengekomen garantie-inkomen is, ook zonder nadere motivering op dit punt, voor de lezer van het arrest duidelijk dat Shell op dit tankstation geen exploitatievergoedingen ontvangt doch, integendeel, bedragen moet bijleggen. Het hof heeft in rov. 2.7 uitdrukkelijk verwezen naar het winst/risico-systeem dat aan de exploitatieovereenkomst ten grondslag ligt en naar het garantie-inkomen.
2.20. Wat de tweede motiveringsklacht betreft: de steller van het middel heeft in zoverre gelijk, dat de mogelijkheid bestaat dat Shell als gevolg van haar zgn. groothandelsmarge (de winst die Shell behaalt door de verkoop van brandstoffen aan de huurder-exploitant voor prijzen die hoger zijn dan de inkoop- of fabricagekosten voor Shell) zoveel winst behaalt dat, zelfs wanneer rekening wordt gehouden met het `garantie-inkomen' van de huurder-exploitant en met een telkenjare negatieve exploitatievergoeding, de instandhouding van de huurovereenkomst per saldo voor Shell toch nog een positief resultaat oplevert. Zoals gezegd, heeft Shell bestreden dat een eventueel `volume-effect' de exploitatie van dit tankstation in de huidige, bemande vorm voor haar rendabel maakt. Wanneer het hof in rov. 2.7 vaststelt dat het gehuurde de laatste jaren voor Shell verliesgevend is geweest, en daarbij wijst op het garantie-inkomen, ligt in dat oordeel besloten dat de winst van Shell op de verkoop van brandstoffen niet van dien aard is geweest dat deze de verliezen compenseerde. Aanvullende feiten die tot een ander oordeel leiden zijn volgens het hof niet door de huurder aangedragen noch anderszins gebleken. Onderdeel 4 faalt.
2.21. Onderdeel 5 heeft betrekking op het volgende. In hoger beroep heeft de huurder aangevoerd dat de negatieve bedrijfsresultaten een gevolg zijn van omstandigheden die voor rekening van Shell behoren te komen, zoals het achterwege blijven van noodzakelijke investeringen in dit tankstation. Het hof heeft in reactie hierop overwogen dat de gestelde omstandigheid, zo al juist, niet afdoet aan de dringende noodzaak tot eigen gebruik (rov. 2.7). Volgens het middelonderdeel is, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel komt dat deze stelling van de huurder betekenis mist.
2.22. Zoals in alinea 2.15 al aan de orde kwam, is niet vereist dat de verhuurder uitsluitend door van zijn wil onafhankelijke omstandigheden in een situatie is geraakt waarin hij dringend behoefte heeft om het gehuurde zelf in gebruik te nemen. Beslissend is, kort gezegd, of het door de huurder gesuggereerde alternatief - het doen door Shell van investeringen in het onderhavige bemande tankstation - voldoende in de rede ligt om van Shell te vergen dat zij die weg bewandelt. Het hof heeft hieromtrent in rov. 2.8 overwogen:
- dat Shell voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit verkooppunt in een onbemande exploitatievorm tot een hogere opbrengst zal leiden en dat het verlies in de huidige exploitatievorm wordt veroorzaakt door de in het gehuurde gedreven shop met bijbehorende personeelskosten;
- dat hetgeen de huurder daartegen heeft aangevoerd onvoldoende is om tot een andere conclusie te komen;
- dat de huurder evenmin aannemelijk heeft weten te maken dat, na het treffen van de volgens hem benodigde maatregelen door Shell, hij met het gehuurde (als bemand tankstation met shop) een opbrengst zal kunnen behalen die gelijk is aan de te verwachten opbrengst bij exploitatie in onbemande vorm, nog los van de vraag of in dat geval het nemen van die maatregelen door Shell in de rede ligt.
Aldus heeft het hof het juiste criterium toegepast en zijn beslissing omkleed met redenen die deze beslissing kunnen dragen. Onbegrijpelijk is de motivering niet.
2.23. Onderdeel 6 klaagt over het ongemotiveerd passeren van het aanbod van de huurder om te bewijzen dat een onbemande exploitatie van het tankstation niet tot een hogere opbrengst voor Shell leidt en dat de door Shell voorgenomen onbemande exploitatievorm bedrijfseconomisch niet gunstiger is dan de exploitatie in de huidige (bemande) vorm door de huurder(23). Indien het hof dit bewijsaanbod niet ter zake dienend heeft geacht, acht de huurder dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, omdat de te bewijzen aangeboden stellingen wel degelijk van belang zijn voor de beslissing over de vraag of Shell het gehuurde dringend nodig had voor eigen gebruik. Voor zover het hof van oordeel is dat het aangeboden bewijs toch geen wijziging zou kunnen brengen in de beoordeling van de aanwezigheid van een dringende noodzaak van eigen gebruik, bevat de beslissing een ontoelaatbare bewijsprognose. Het stond het hof niet vrij, zonder nadere motivering aan dit bewijsaanbod voorbij te gaan.
2.24. Het gaat hierbij niet om tegenbewijs. Tegenbewijs zou aan de orde kunnen komen indien het hof het bewijs van enig feit door Shell geleverd had geacht en de vraag zou zijn of de huurder had behoren te worden toegelaten tot levering van tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv Pro). Een oordeel van die strekking valt in het bestreden arrest niet te lezen.
2.25. Het hof stond voor de vraag of de verhuurder (Shell) de door haar gestelde dringende noodzaak van eigen gebruik voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Die vraag is door het hof bevestigend beantwoord. Voor zover bepaalde gestelde feiten of omstandigheden relevant zijn voor de beoordeling, kan de rechter hierin aanleiding vinden om bewijs van die feiten of omstandigheden op te dragen aan een der partijen. De steller van het middel heeft kennelijk de regel van art. 166 lid 1 Rv Pro voor ogen gehad. In deze klacht wordt evenwel miskend dat toepassing van art. 166 lid 1 Rv Pro eerst aan de orde komt indien voldoende, voor de te nemen beslissing relevante feiten zijn gesteld. Het hof is blijkbaar van oordeel dat dit laatste niet het geval is. Dit blijkt hieruit dat hetgeen de huurder als verweer tegen de stelling van Shell heeft aangevoerd, bewezen of niet, volgens het hof onvoldoende is om tot een andere conclusie te komen. Evenmin heeft de huurder aannemelijk weten te maken dat hij - zelfs na het treffen van de volgens hem benodigde maatregelen door Shell - met het gehuurde een opbrengst zou kunnen behalen die gelijk is aan de te verwachten opbrengst van het gehuurde in onbemande vorm (rov. 2.8). Het gaat hierbij uiteraard niet om de opbrengst voor de huurder, maar om de netto-opbrengst voor Shell met inachtneming van het winst/risico-systeem in de exploitatieovereenkomst en het garantie-inkomen van de huurder. Indien de huurder slechts volstaat met een gevolgtrekking (in dit geval de conclusie dat een onbemande exploitatie van het tankstation niet tot een hogere opbrengst voor Shell leidt, respectievelijk dat de door Shell voorgenomen onbemande exploitatievorm bedrijfseconomisch niet gunstiger is dan de exploitatie in de huidige (bemande) vorm door de huurder), zonder voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die, indien bewezen, tot de beoogde gevolgtrekking kunnen leiden, komt de rechter aan het bewijsaanbod niet meer toe.
2.26. Met andere woorden: in de redenering van rov. 2.8 had het op de weg van de huurder gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit - niettegenstaande de omstandigheid dat het verlies van het gehuurde in de huidige vorm van exploitatie wordt veroorzaakt door de shop met bijbehorende personeelskosten - de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat een onbemande exploitatie van het tankstation niet tot een hogere opbrengst voor Shell leidt en dat de door Shell voorgenomen onbemande exploitatievorm bedrijfseconomisch niet gunstiger is dan de exploitatie in de huidige (bemande) vorm door de huurder. Bij gebreke daarvan kwam het hof niet aan het bewijsaanbod toe. Dat oordeel is niet in strijd met de regels van bewijsrecht. Het is ook niet onbegrijpelijk.
2.27. Onderdeel 7 heeft betrekking op een ander onderwerp. Volgens de klacht had het hof niet mogen volstaan met een bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, waarin het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde door de huurder zal moeten zijn ontruimd was vastgesteld op 1 juli 2005. Het hof, dat uitspraak deed op 16 augustus 2007, had hiervoor zelfstandig een nieuw tijdstip moeten bepalen dat niet gelegen kan zijn vóór de datum van uitspraak van zijn arrest.
2.28. Deze rechtsklacht is gegrond. Eerst nadat de vordering van de verhuurder is toegewezen en het desbetreffende vonnis onherroepelijk is geworden, eindigt de huurovereenkomst op het door de rechter vastgestelde tijdstip: zie de tekst van art. 7:295 lid 1 BW Pro. Hieruit volgt dat het hof, zo nodig ambtshalve, opnieuw de datum had moeten vaststellen waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde moet zijn ontruimd(24). Nu het hof dit heeft verzuimd, zal het alsnog moeten gebeuren. Het komt mij voor dat de Hoge Raad op dit punt zelf recht kan doen(25). Shell acht een termijn van twee maanden na de uitspraak van het door de Hoge Raad te wijzen arrest redelijk(26); de huurder, ter rolle in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, heeft afgezien van repliek in cassatie. De subsidiaire motiveringsklacht van dit onderdeel behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het hof heeft nagelaten een nieuwe datum te bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt en waarop het gehuurde door de huurder moet zijn ontruimd en, te dien aanzien opnieuw rechtdoende: tot vaststelling van die datum, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 2.1 van het arrest van 9 februari 2006, waarnaar in het bestreden arrest is verwezen.
2 Zie voor dit laatste: rov. 2.1 van het vonnis van de kantonrechter, in hoger beroep niet bestreden.
3 Vgl. rov. 4.1 van het vonnis van de kantonrechter en voorts: HR 4 mei 1979, NJ 1979, 509 m.nt. PAS; HR 19 juni 1987, NJ 1988, 72 m.nt. PAS.
4 Volgens de kantonrechter gaat het hierbij niet om een vergoeding in de zin van art. 7:297 BW Pro, maar om een onverplicht door Shell aangeboden vergoeding.
5 Netwerk van verkooppunten voor de aflevering van motorbrandstoffen aan consumenten.
6 In de feitelijke instanties heeft Shell erop gewezen dat de pomphouders zelf de verkoopprijs aan de consument bepalen en dat de mededingingsregels verbieden dat Shell de pomphouder daaromtrent aanwijzingen geeft of prijsafspraken maakt.
7 Zie de samenvatting van Shells stellingen in rov. 2.3 - 2.5.
8 De toelichting in het middel verwijst naar HR 14 november 1997, NJ 1998, 148 en HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS. De s.t. namens de huurder noemt in dit verband ook: HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS en E.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, par. 6.3.1.
9 Hier stelde de verhuurster het verhuurde dringend nodig te hebben om haar, uit eigen distributiepunten bestaande, winkelketen te kunnen uitbreiden; de noodzaak daartoe zou blijken uit bedrijfseconomische motieven zoals toegelicht in het rapport van een adviesbureau.
10 Hier wilde de verhuurder, de exploitant van een toeristenattractie, na nieuwbouw de verkoop van alle artikelen op haar terrein in eigen beheer nemen, deels vanwege bedrijfseconomische redenen, deels om een eenvormige uitstraling naar de bezoekers te verzekeren.
11 Het voorbeeld is ontleend aan de conclusie van de A-G Leijten voor de beschikking van 25 oktober 1991, onder 13.
12 Het middelonderdeel spreekt in een tussenzin van de door de verhuurder aan te tonen bedrijfseconomische noodzaak.
13 Zie reeds onder het oude huurrecht: HR 2 februari 1979, NJ 1979, 508 m.nt. PAS.
14 Zie hierover de conclusie van collega Wesseling-van Gent voor HR 22 februari 2008, LJN: BC3294, waarin zij o.m. verwijst naar W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 2 en 305.
15 Zie alinea 2.3 hiervoor.
16 Pleitnotities zijdens Shell, onder 23 - 26.
17 Het middelonderdeel verwijst naar par. 30 - 37 en par. 66 van de CvA in eerste aanleg en naar par. 17 - 20 van de MvA in het incidenteel hoger beroep, waarin de huurder kort samengevat suggereerde dat wanneer Shell bereid zou zijn aan hem een korting te geven op de inkoopprijs van brandstof, de huurder bij de verkoop aan consumenten een lagere prijs zou kunnen berekenen.
18 HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 150 m.nt. PAS; HR 10 maart 1989, NJ 1989, 490 m.nt. PAS.
19 Zie MvA, tevens MvG in het incidenteel hoger beroep, par. 35, 43 en 44.
20 Het onderdeel verwijst naar de prod. 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding en prod. 2 bij de MvA.
21 Het onderdeel verwijst in dat verband naar de CvA, par. 18, 22 - 24, 39 - 42 en 58.
22 Zie de producties 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding. Bij MvA in hoger beroep is ook de begroting 2005 in het geding gebracht.
23 Het middel verwijst naar de MvG, par. 37 en 38 (NB: de nummering in de MvG bevat een dubbeltelling).
24 Vgl. HR 16 maart 2007, NJ 2007, 232 m.nt. JBMV. Overigens is de regering ervan uitgegaan dat het uiterste tijdstip van ontruiming samenvalt met het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt: MvT, Kamerstukken II 1999/2000, nr. 3, blz. 6.
25 Vgl. HR 22 februari 2008, LJN: BC3294 in samenhang met het herstelarrest van 28 maart 2008, LJN: BC7852.
26 S.t. zijdens Shell, par. 73.