Conclusie
Nr. 08/01416
Mr Jörg
Zitting 7 april 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 10 maart 2008 verzoeker wegens het medeplegen van diverse opiumwetdelicten, het voorhanden van wapens en diefstal in vereniging veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en zes maanden en een geldboete van € 6.436,00, subsidiair 62 dagen hechtenis, met onttrekking aan het verkeer, teruggave en bewaring ten behoeve van de rechthebbende van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit ten onrechte op de voet van art. 359, derde lid, Sv heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen naast de op de terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2008 afgelegde verklaring van verzoeker, inhoudende dat het juist is dat hij betrokken is bij dit feit.
4. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 juni 2005 tot en met 9 juli 2005 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht (ongeveer) 320 kilogram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, en/of van een materiaal bevattende hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep, (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, immers [betrokkene 1] heeft die hasjiesj en/of hennep in een vrachtauto (truck met oplegger) vanuit Nederland ([plaats]) naar het buitenland (Finland) vervoerd, en welk medeplegen van verdachte - onder meer - hierin heeft bestaan dat verdachte en verdachtes mededader(s) het transport van die hasjiesj en/of hennep hebben geregeld (- onder meer - het benaderen/regelen van een vrachtwagenchauffeur ([betrokkene 1]) en het huren/aanschaffen van een truck en een oplegger en het verzorgen van een - legale - deklading) en die hasjiesj en/of hennep hebben opgeslagen en in die vrachtauto hebben geladen/verborgen en die hasjiesj en/of hennep met bestemming naar Finland hebben vervoerd."
5. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 25 februari 2008 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
(...)
Het is juist dat ik in de periode van 1 juni 2005 tot en met 9 juli 2005 samen met anderen betrokken ben geweest bij de uitvoer van 320 kilo hasj naar Finland. In het dossier bevindt zich een DVD met beelden van een observatieteam d.d. 5 juli 2005. Op die DVD ben ik samen met anderen te zien. Op die dag waren er dozen in mijn woonwagen te [plaats] opgeslagen. Op de DVD is te zien dat ik samen met anderen de dozen inlaad in de vrachtwagen. Ik kon met de opslag en het inladen van de dozen 4.000 euro verdienen. Ik wist wel wat er in de dozen zat.
(...)
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, ongenummerd, gesloten en getekend op 9 maart 2006 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie (als bijlage 21 op de pagina's 280 - 283 van zakendossier 49, ordner 7) voor zover inhoudende als(1) verklaring van [betrokkene 1].
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, ongenummerd, gesloten en getekend op 10 maart 2006 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voornoemd (als bijlage 24 op de pagina's 315 - 322 van zakendossier 49, ordner 7) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1].
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd 050705.501, gesloten en getekend op 8 juli 2005 door [verbalisant 3], hoofdinspecteur van politie en de opsporingsambtenaren 762, 806, 715, 920, 789, 810 en 708 (als bijlage 3 op de pagina's 167 - 174 van zakendossier 49, ordner 7) voor zover inhoudende als relaas van deze verbalisanten betreffende het observeren op 5 juli 2005.
5. De schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten het 'Proces-verbaal vooronderzoek' van de Finse justitiële autoriteiten d.d. 24 november 2005, onder meer betreffende het aantreffen van 325071,10 gram hasj in de door [betrokkene 1] bestuurde truckcombinatie met de kentekens [...]/[...] (als bijlage 70 op de pagina's 773 e.v. van zakendossier 49, ordner 9)."
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2008 houdt, voor zover hier van belang, als verklaring van verzoeker het volgende in, waarbij ik de passages cursiveer die de raadsman van het middel storen:
"Het is juist dat ik in de periode van 1 juni 2005 tot en met 9 juli 2005 samen met anderen betrokken ben geweest bij de uitvoer van 320 kilo hasj naar Finland. In het dossier bevindt zich een DVD met beelden van een observatieteam d.d. 5 juli 2005. Op die DVD ben ik samen met anderen te zien. Op die dag waren er dozen in mijn woonwagen te [plaats] opgeslagen. Op de DVD is te zien dat ik samen met anderen de dozen inlaad in de vrachtwagen. Ik kon met de opslag en het inladen van de dozen 4.000 euro verdienen. Die heb ik uiteindelijk niet gekregen.
Ik wist wel wat er in de dozen zat, maar ik heb het niet gevraagd.
Ik ben niet betrokken geweest bij het 'regelen' van de chauffeur van de vrachtwagen.
Ik ben niet de organisator van dit feit. Wie dat wel is, wil ik niet zeggen. Uit het dossier heb ik begrepen dat ene [betrokkene 2] het zou moeten zijn."
7. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts als pleidooi van de raadsman van verzoeker onder meer het volgende in:
"In eerste aanleg is er een pleitnota van 38 pagina's voorgelezen. Ik verzoek u die bij de beraadslagingen in de gaten te houden.
In eerste aanleg is cliënt verweten dat hij zweeg. Dat heeft toen meegewerkt in de strafeis.(2) Nu heeft hij een vrijwel bekennende verklaring afgelegd. Ik vind dat hij om die reden 'beloond' dient te worden.
Mijn cliënt is het allemaal zat. Hij kan het allemaal niet meer zo goed verdragen. Hij heeft een kleine 17 jaar detentie ondergaan. Alles in zijn criminele carrière draait op een mislukking uit. In deze zaak heeft hij er weer niets van gebreid.
(...)
Waarom benadert u mijn cliënt niet eens op een pedagogische manier? Dan kan hij later met vreugde terugkijken op justitie. Ik vind dat er een aanpassing van de eis zou moeten komen. Het aanvankelijke beroep op zijn zwijgrecht mag je hem niet aanrekenen.
Niemand is bij één van de delicten benadeeld. Er zijn helemaal geen slachtoffers. Een kamper zwijgt altijd als het zijn familie betreft.
Ten aanzien van feit 1 heb ik in eerste aanleg nog bepleit dat er van medeplegen geen sprake was, maar dat ligt nu met zijn bekentenis wel anders. Ik refereer mij verder aan uw oordeel."
8. De tenlastelegging bevat een - vaak achterwege gelaten, en inderdaad niet noodzakelijke - uitwerking van het medeplegen.(3) Waar het op aankomt, is of uit de bewijsmiddelen blijkt van een nauwe en bewuste samenwerking die voldoet aan het wettelijke begrip medeplegen of aan het wettelijke handelen "door twee of meer verenigde personen." In de voorliggende tenlastelegging zijn de verschillende medepleeg-gedragingen van elkaar gescheiden door de "en/of"-constructie. Daarmee is door de steller van de tenlastelegging aangegeven dat het medeplegen op verscheidene gedragingen kan worden gebaseerd, maar uiteindelijk ook slechts op één gedraging. Uiteraard moet deze overgebleven gedraging - tezamen met wat verder in het dossier aan bewijs voorhanden is - voldoende "medepleegkwaliteit" hebben. Door een of meer van die gedragingen niet bewezen te verklaren verlaat de rechter de grondslag van de tenlastelegging niet; en zolang de bekennende verklaring van de verdachte voldoende elementen van het tenlastegelegde medeplegen bevat zal de rechter mogen aannemen dat sprake is van een verklaring als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv. Dit ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing zijnde artikel luidt als volgt:
"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
9. In het licht van de wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.(4)
10. Het hof, dat deels heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen, heeft kennelijk geoordeeld dat verzoeker het onder 1 bewezenverklaarde feit, inhoudende het - kort gezegd - medeplegen van opzettelijk 320 kilogram hasj in een vrachtauto vanuit Nederland naar Finland vervoeren, duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend.
11. Verzoeker heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2008 verklaard dat het juist is dat hij samen met anderen betrokken is geweest bij de uitvoer van 320 kilogram hasj naar Finland. Hij heeft op zijn rol wel iets afgedongen, maar onvoldoende om niet meer te kunnen spreken van het bekennen van medeplegen van het drugsdelict. Vervolgens heeft de raadsman van verzoeker op die terechtzitting medegedeeld dat hij zich ten aanzien van feit 1 gelet op de bekentenis van verzoeker refereert aan het oordeel van het hof. Het moge waar zijn dat het Wetboek van Strafvordering een dergelijk woord niet bevat, over de betekenis bestaat onder advocaten - heb ik zo de indruk - geen misverstand: "ik heb of geef hier geen oordeel over". Gelet hierop geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.(5) Anders dan de steller van het middel aanvoert, volgt uit de hiervoor onder 6 weergegeven verklaring van verzoeker in haar geheel bezien, voor zover inhoudende dat hij niet betrokken is geweest bij het "regelen" van de chauffeur van de vrachtwagen (welk onderdeel van het tenlastegelegde medeplegen door het hof inderdaad niet is bewezenverklaard) en dat hij niet de organisator van het feit is (welk verwijt niet in de tenlastelegging is neergelegd) niet dat de bekentenis van verzoeker niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betreft. Dat levert medeplegen van het drugsdelict op.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel bevat de klacht dat bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, nu uit die bewijsmiddelen niet kan volgen dat sprake is van voorbereidingshandelingen die erop gericht waren cocaïne binnen het grondgebied van Nederland te brengen.
14. Ten laste van verzoeker is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van de maand augustus 2005 tot en met 1 maart 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, anderen heeft getracht te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of zich en/of anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van die/dat feit(en) heeft getracht te verschaffen, - onder meer(6) - hierin bestaande dat verdachte en verdachtes mededader meerdere malen een reis hebben geboekt naar Panama en Brazilië en in verband daarmee vliegtickets hebben besteld en betaald en naar Schiphol zijn gereden en naar Panama en Brazilië zijn gereisd en contact hebben gelegd en onderhouden met personen die betrokken waren bij de handel in verdovende middelen en personen hebben benaderd om verdachte en verdachtes mededader in contact te brengen met een of meer personen die betrokken waren bij de handel in verdovende middelen en in verband daarmee instructies en/of aanwijzingen hebben gegeven."
15. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. Verzoeker heeft via een wederzijdse kennis ([betrokkene 2]) telefonisch contact gezocht met [betrokkene 4], die in het verleden is veroordeeld wegens de invoer van cocaïne - verpakt in cadeaupapier en vervoerd in koffers - vanuit Curaçao naar Nederland en die samen met verzoeker in de gevangenis heeft gezeten (bewijsmiddelen 15.1 en 15.2). Tijdens dit telefoongesprek heeft verzoeker bij [betrokkene 4] geïnformeerd naar diens drugscontacten in Brazilië en met hem afgesproken dat zijn zoon ([betrokkene 5]) bij [betrokkene 4] in Panama langs zou komen (bewijsmiddel 15.1). [Betrokkene 5] heeft [betrokkene 4] vervolgens in Panama bezocht, in de aanloop van welk bezoek verzoeker verschillende keren met [betrokkene 4] heeft gebeld (bewijsmiddel 15.1). Toen [betrokkene 5] in Panama aangekomen aan [betrokkene 4] vroeg of deze hem in contact wilde brengen met zijn drugscontact in Brazilië, heeft [betrokkene 4] hem medegedeeld dat zijn contact voor een week naar zijn familie in Libanon was (bewijsmiddel 15.1). Enige tijd later heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 4] gevraagd om op zijn kosten naar Sao Paolo te gaan, teneinde in Brazilië in contact te komen met dat Braziliaanse contact (bewijsmiddel 15.1). Daarna is [betrokkene 4] samen met [betrokkene 6] naar Sao Paolo gevlogen, alwaar zij [betrokkene 5] hebben ontmoet (bewijsmiddelen 14.1, 14.2, 15.1 en 15.2). [Betrokkene 5] heeft hun bij deze ontmoeting gevraagd of zij voor hem een contactpersoon in Brazilië hadden die hem aan cocaïne zou kunnen helpen (bewijsmiddelen 14.1 en 14.2). [Betrokkene 4] heeft [betrokkene 5] toen wederom medegedeeld dat zijn contact niet kon komen (bewijsmiddel 15.2).
16. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat verzoeker tezamen en in vereniging met een ander ter voorbereiding van de invoer van cocaïne naar Nederland anderen heeft getracht te bewegen daartoe inlichtingen te verschaffen. Verzoeker heeft immers contact gezocht met [betrokkene 4] teneinde van hem informatie te verkrijgen betreffende diens drugscontacten in Brazilië. Vervolgens is de zoon van verzoeker tot twee maal toe (tevergeefs) naar Zuid Amerika afgereisd om in contact te komen met zo'n contactpersoon, die hem/hen aan cocaïne had moeten helpen.
17. Juist omgekeerd aan wat de steller van het middel aanvoert, is de omstandigheid dat de zoon van verzoeker zelf géén idee had hoe hij cocaïne naar Nederland moest krijgen (bewijsmiddel 14.2) wel degelijk redengevend voor de bewezenverklaring van de voorbereidingshandelingen ter zake van de invoer van cocaïne. Uit die omstandigheid kan immers worden afgeleid dat de zoon hulp nodig had van anderen, meer in het bijzonder van de drugscontacten van [betrokkene 4] in Brazilië, om aan drugs in Brazilië te komen en om een lijn naar Nederland op te zetten.
18. In de toelichting op het middel wordt er tenslotte over geklaagd dat het opzet van verzoeker op het medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat verzoeker bij het arrangeren van het contact tussen zijn zoon, [betrokkene 6] en [betrokkene 4] wist dat een en ander ten behoeve van het bewezenverklaarde strekte.
19. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat bij verzoeker het opzet aanwezig was op het medeplegen van voorbereidingshandelingen gericht op de invoer van cocaïne naar Nederland. Verzoeker, die in het verleden samen met [betrokkene 4] in de gevangenis had gezeten, wist immers dat [betrokkene 4] was veroordeeld wegens het invoeren van cocaïne vanuit Curaçao naar Nederland, op welke wijze [betrokkene 4] deze cocaïne had ingevoerd en dat [betrokkene 4] drugscontacten had in Brazilië. Gewapend met deze wetenschap heeft verzoeker telefonisch contact gezocht met [betrokkene 4], waarbij hij hem heeft gevraagd naar zijn contacten in Brazilië en vervolgens met hem heeft afgesproken dat de zoon van verzoeker bij [betrokkene 4] in Panama langs zou komen. Gelet hierop was ten tijde van het arrangeren van de afspraak tussen [betrokkene 4] en de zoon van verzoeker bij verzoeker het opzet - minst genomen in voorwaardelijke vorm - aanwezig dat bij die afspraak gesproken zou worden over de mogelijkheid om met behulp van de drugscontacten van [betrokkene 4] in Brazilië cocaïne naar Nederland in te voeren.
20. Het middel faalt.
21. Het derde middel klaagt erover dat het hof ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een verklaring van [betrokkene 4], inhoudende dat hij het gevoel had dat verzoeker en zijn zoon [betrokkene 5] iets wilden doen wat niet strookt met de letter van de wet, nu die verklaring een mening, gissing of conclusie behelst.
22. De in het middel bedoelde bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 4] is in het arrest als bewijsmiddel 15.1 opgenomen. Op dit bewijsmiddel berust mede mijn weergave (zie boven, 15) van de gang van zaken in Panama en Brazilië. Ik houd het kort: tijdens het verhoor van [betrokkene 4], wanneer in het verhaal betrokkenen inmiddels in Brazilië zijn gearriveerd en het Libanese contact "afwezig" blijkt te zijn, wordt de getuige de vraag gesteld (Aanvulling, p. 9):
"Wat voor een voorstel wilde [betrokkene 5] jou doen?
Ik had het gevoel dat [verdachte] en [betrokkene 5] wat wilden doen wat niet strookt met de letter van de wet en ik wilde daar niet bij betrokken raken en daarom heb ik gereageerd zoals ik gereageerd heb."
23. Een getuigenverklaring moet een mededeling behelzen van feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Bij waarneming moet worden gedacht aan zintuiglijke kennisneming van externe gegevens. Een mening, gissing of gevolgtrekking behelst als zodanig geen mededeling van feiten of omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Zeker is de mening of gissing ontoelaatbaar als deze een aan de rechter voorbehouden oordeel bevat. Een dergelijke conclusie is niet bruikbaar voor het bewijs, tenzij de rechter op grond van andere bewijsmiddelen heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat een zodanige conclusie terecht is getrokken. In dat laatste geval stemt de conclusie immers overeen met de conclusie die de rechter zelf heeft getrokken. Geen gissingen in de zin der wet zijn gevoelens of gedachten die bij een getuige zijn opgekomen naar aanleiding van zijn waarneming.(7)
24. De verklaring van de getuige [betrokkene 4] bevat geen mening, gissing of gevolgtrekking. Uit zijn verklaring volgt immers dat [betrokkene 4], nadat hij met verzoeker en diens zoon [betrokkene 5] had gesproken over zijn drugscontact in Brazilië en had meegemaakt hoeveel moeite [betrokkene 5] zich had getroost en hoeveel kosten deze had gemaakt om in contact met [betrokkene 4]s Braziliaanse relatie te komen, het gevoel had dat zij iets wilden doen wat niet strookt met de letter van de wet. De in het middel bedoelde zinsnede uit de getuigenverklaring van [betrokkene 4] is door het hof kennelijk verstaan - en kon ook worden verstaan - als behelzende een mededeling van [betrokkene 4] nopens gedachten die bij hem zijn opgekomen naar aanleiding van zijn eerder in de verklaring gerelateerde waarnemingen in de vorm van gesprekken met verzoeker en [betrokkene 5]. Aldus verstaan behelst die verklaring niets wat niet kan worden aangemerkt als een mededeling van feiten en omstandigheden door [betrokkene 4] zelf waargenomen of ondervonden.(8)
25. Het middel faalt
26. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bedoeld zal zijn: de. Dit geldt ook voor bewijsmiddellen 3 en 4.
2 In het proces-verbaal van de terechtzitting noch in het overgelegde (partiële) requisitoir is een dergelijk strafeiselement terug te vinden. De officier van Justitie heeft slechts als reactie op de beweerde onduidelijkheid van opgenomen gesprekken opgemerkt dat het feit dat weinig inzicht was te krijgen in de betekenis van de getapte gesprekken ook verdachte aan te rekenen is, nu hij daarover geen verklaring wilde geven.
3 Zie HR 6 februari 1996, NJ 1996, 438.
4 Vgl. HR 15 april 2008, LJN BC9408, NJ 2008, 251, HR 23 oktober 2007, LJN BB3070, NJ 2007, 581, HR 24 april 2007, LJN BA0874, NJ 2007, 267 en HR 26 september 2006, LJN AX5776, NJ 2006, 542.
5 Vgl. HR 24 april 2007, LJN BA0874, NJ 2007, 267 en HR 26 september 2006, LJN AX5776, NJ 2006, 542.
6 Wat hier bewezen is is onduidelijk.
7 Vgl. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e, 2008, p. 678-681.
8 Vgl. HR 11 februari 1986, NJ 1986, 592.