Conclusie
Nr. 07/11861
Mr Vegter
Zitting 21 april 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 3 augustus 2007 bij verstek ter zake van "feit 1: niet naleving van het bepaalde bij artikel 70 van Pro de Wet personenvervoer 2000" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) weken met een proeftijd van 2 (twee) jaren en ter zake van "feit 2: niet naleving van het bepaalde bij artikel 70 van Pro de Wet personenvervoer 2000" veroordeeld tot een geldboete van EUR 410,-- (vierhonderdtien euro) subsidiair 8 (acht) dagen hechtenis.(1)
2. Namens verdachte heeft Mr P.L.C.M. Ficq, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel bevat de klacht dat de inleidende dagvaarding in eerste aanleg niet rechtsgeldig is uitgereikt. Het hof had de geldigheid van de inleidende dagvaarding moeten onderzoeken en die vervolgens nietig moeten verklaren.
3.2. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang.
Blijkens een aan het dubbel van de aanzegging/kennisgeving van de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden gehecht GBA-overzicht van 2 juni 2008 heeft de verdachte van 19 maart 2004 tot 19 augustus 2004 ingeschreven gestaan op de [a-straat 1], te [plaats]. Vanaf 19 augustus 2004 tot en met 20 september 2006 heeft verdachte zich uit de gemeentelijke basisadministratie geschreven en had hij geen vaste woon- of verblijfsplaats. Vanaf 21 september 2006 stond verdachte ingeschreven op de [b-straat 1], te [plaats] en vanaf 27 september 2006 op de [c-straat 1], te [plaats].
De inleidende dagvaarding vermeldt dat verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en dat er van verdachte geen feitelijke woon-of verblijfsplaats in Nederland bekend is. Deze dagvaarding is op 16 januari 2006 aan de griffier van de rechtbank uitgereikt. Op 22 februari 2006 heeft de kantonrechter van de rechtbank te Amsterdam de zaak bij verstek behandeld. Ter terechtzitting was de verdachte noch een voor hem verschenen raadsman aanwezig. Deze uitspraak is aan verdachte op 28 maart 2006 aan de griffier van de rechtbank uitgereikt, omdat van de verdachte geen woon-of verblijfplaats in Nederland bekend was.
Op 18 augustus 2006 is door de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 22 februari 2006, waarbij op de akte is vermeld dat verdachte geen vaste woon of verblijfplaats binnen of buiten Nederland heeft. De appeldagvaarding is vervolgens op 26 juni 2007 op de [c-straat 1], te [plaats] aangeboden en in ontvangst genomen door een huisgenoot van verdachte. Op 3 augustus 2007 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de zaak bij verstek behandeld. Ter terechtzitting was de verdachte noch een voor hem verschenen raadsman aanwezig.
3.3. In het middel wordt geklaagd dat de kantonrechter de onbekendheid van een feitelijke woon-of verblijfplaats niet had kunnen aannemen.
De onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats kan niet worden aangenomen indien niet is getracht de uitreiking van de dagvaarding te doen plaatsvinden op een uit de stukken van het geding blijkend - voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald - adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte zou kunnen gelden.(2) Dit is bijvoorbeeld een door de verdachte bij zijn verhoor door de politie of de rechter-commissaris opgegeven adres. Ik stel in algemene termen voorop dat wanneer er sprake is van berechting bij verstek in beide feitelijke instanties en in beide gevallen de dagvaarding niet in persoon is betekend gelet op het aanwezigheidsrecht voorzichtigheid geboden is. Uit de zich bij het geding bevindende stukken kan worden opgemaakt dat niet is getracht de uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg te doen plaatsvinden op enig adres dat als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte zou kunnen gelden. De vraag moet worden beantwoord of dat noodzakelijk was. Blijkens het zich bij de stukken van het geding bevindende proces-verbaal inzake verdachte betreffende het reizen zonder vervoersbewijs, opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie te Amsterdam d.d. 19 april 2005, heeft verdachte ten overstaan van de hoofdconducteur, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, telkens als adres opgegeven [a-straat 1], te [plaats]. Dat proces-verbaal is een verzamelproces-verbaal van 35 constateringen van reizen zonder geldig vervoersbewijs. De verklaringen tegenover de verbalisant (de hoofdconducteur, tevens bijzonder opsporingsambtenaar) zijn voor zover ze betrekking hebben op de tenlastegelegde feiten als bewijsmiddel in de aantekening van het mondeling arrest opgenomen. Als mededeling van de verbalisant wordt gerelateerd dat verdachte op 29 november 2004 (feit 1) opgaf te wonen [a-straat 1] te [plaats] en op 18 december 2004 (feit 2) [a-straat 1] te [plaats]. Beide keren is (de relatering van) het adres niet nauwkeurig als er tenminste van wordt uitgegaan dat verdachte bedoeld heeft het adres op te geven waar hij tot en met 19 augustus 2004 stond ingeschreven. Het hof heeft de eerste opgave verbeterd gelezen en aangeknoopt bij het oude inschrijvingsadres. Ik ga er met het hof vanuit dat beide opgaven bedoelen een opgave te zijn van het adres waar verdachte tot en met 19 augustus 2004 ingeschreven stond.
Ik meen dat niet uitgesloten is dat de opgave van verdachte na uitschrijving uit de gemeentelijke bevolkingsadministratie van het adres waar hij voordien stond ingeschreven ten doel had om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken. Het gaat te ver uit de eerdere uitschrijving zonder meer af te leiden dat verdachte geen poststukken van justitie wilde ontvangen op dat adres vooral omdat hij dat adres later opgeeft aan de verbalisanten. Op die wijze zou een ondeugdelijke constructie van afstand van het aanwezigheidsrecht plaats vinden. Kortom, hier is sprake van een voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van verdachte kan gelden. Ik meen dat dit aansluit bij het arrest van uw Raad van 16 januari 2007, LJN AZ3320 waarin werd beslist dat een in een appelakte opgegeven adres niet zonder meer als achterhaald kan worden beschouwd door uitschrijving uit de gemeentelijke bevolkingsadministratie. De dragende overweging in dat arrest luidt:
"De stukken van het geding houden niets in waaruit kan volgen dat is getracht de appeldagvaarding op het in de appelakte opgegeven adres uit te reiken. Het kennelijk oordeel van het Hof dat het bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres als achterhaald moest worden beschouwd, is niet zonder meer begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat van de verdachte in de basisadministratie persoonsgegevens sinds 19 augustus 2004 geen woon- of verblijfplaats bekend is, sluit immers niet de mogelijkheid uit dat het adres dat de verdachte in de appelakte heeft doen opnemen daarin is vermeld met het oog op de betekening van gerechtelijke mededelingen."
Ik concludeer dat het voorgaande overziende het lot van de dagvaarding in eerste aanleg is bezegeld.
3.4. Rest de vraag of gezegd kan worden dat de verdachte door in hoger beroep niet te verschijnen geen aanspraak meer kan maken op een beroep op de nietigheid van de inleidende dagvaarding. De dagvaarding in hoger beroep is weliswaar geldig, maar niet in persoon uitgereikt. Onder die omstandigheid gaat het te ver gaan om te concluderen tot afstand van het aanwezigheidsrecht in eerste aanleg.(3)
3.5. Het middel slaagt.
4. Deze conclusie strekt ertoe dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de kantonrechter van 22 februari 2006 is vernietigd, en de inleidende dagvaarding nietig zal verklaren.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak betreffende betrokkene [Verdachte] met zaaknummer 07/11705, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317m.nt. Sch., r.o. 3.24.
3 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch., r.o. 3.29.