Conclusie
Nr. 07/12440
Mr. Bleichrodt
Zitting 21 april 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 februari 2007 de verdachte ter zake van "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld, dat zich kennelijk niet richt tegen de gegeven vrijspraken. Mr. P.W. van der Kruijs, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte een wijziging van de tenlastelegging onder 1 heeft toegestaan. Daarin is de verdachte kort gezegd verweten dat zij samen met anderen of een ander, althans alleen, zich ten aanzien van [slachtoffer 2] heeft schuldig gemaakt aan afpersing, waarbij [slachtoffer 2] en haar zoon [slachtoffer 1] met geweld zijn bedreigd.
3.2 De gevorderde wijziging had betrekking op het slot van de tenlastelegging, waarin was gesteld:
"het tegen de wil van [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] brengen en/of begeleiden van [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] naar een pinautomaat teneinde voormelde hoeveelheid geld te (laten) pinnen en/of vervolgens af te geven."
3.3 De vordering tot wijziging strekte tot invoeging van de volgende woorden:
- na "pinautomaat": "en/of bank";
- na "pinnen": "en/of opnemen";
- na "af te geven": "en/of te storten".
3.4 Het komt er dus op neer dat de tenlastelegging daarna mede de mogelijkheid inhield dat het van het slachtoffer afgeperste geldbedrag door haar bij de bank was opgenomen en vervolgens ten behoeve van verdachte en/of haar mededader(s) op een rekening was gestort.
3.5 Het Hof heeft naar aanleiding van het door de verdediging tegen die wijziging gemaakte bezwaar overwogen:
"Gelet op het bepaalde in artikel 415 juncto Pro artikel 313 van Pro het Wetboek van Strafvordering mag de advocaat-generaal in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging vorderen. Het hof acht de vordering dan ook - anders dan de raadsman - niet tardief en evenmin in strijd met beginselen van een goede procesorde. De stelling van de raadsman dat door de toegestane wijziging de tenlastelegging nu een omstandigheid inhoudt, namelijk het storten van het geld, waaromtrent geen onderzoek is verricht, miskent
a) dat de wettelijke mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging mede in het leven is geroepen om de tenlastelegging te kunnen aanpassen aan eerst ter terechtzitting gebleken nieuwe feitelijke inzichten, mits door de wijziging geen ander feit ten laste wordt gelegd;
b) dat de wetgever middels de Wet vormverzuimen (wet van 4 september 1995, Stb. 441) wijziging van de tenlastelegging ook in hoger beroep mogelijk heeft gemaakt;
c) dat de onderhavige wijziging een ondergeschikt punt betreft (is het geld opgenomen of gepind en vervolgens overhandigd of gestort) waardoor het tenlastegelegde feit niet is gewijzigd in een ander feit;
d) dat de wijziging is ingegeven door bankafschriften, die door de raadsman van de verdachte zijn overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, waaruit blijkt dat op 19 juli 1999 een bedrag van 3500 gulden is gestort bij de Rabobank Bommelerwaard-Noord en is bijgeschreven op de rekening courant van [A] B.V., en dat derhalve aldus dit onderdeel van de tenlastelegging door de inbreng van de verdediging zelf in het onderzoek is betrokken, terwijl de advocaatgeneraal overeenkomstig de onder a) en b) tot uitdrukking gebrachte strekking van artikel 313 van Pro het Wetboek van Strafvordering wijziging van de tenlastelegging heeft kunnen vorderen;
e) dat de verdediging tegen de aldus gewijzigde tenlastelegging niet is bemoeilijkt door het tijdstip waarop de wijziging is gevorderd, in aanmerking genomen hetgeen is gesteld onder d) en het feit dat de verdediging erin heeft toegestemd dat het onderzoek onmiddellijk werd voortgezet."
3.6 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het lijkt mij evident dat, bij toepassing van wat de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2002, NJ 2003, 245 als beoordelingskader heeft omschreven, de wijziging is gebleven binnen de door art. 313, tweede lid, Sv aangegeven grens dat na die wijziging nog sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr Pro. Hier is de tenlastelegging gewijzigd op een punt van ondergeschikt belang, die alleen de wijze van afgifte betreft. Het is mij niet duidelijk waarop de raadsman de eis baseert dat het Hof vooraleer die wijziging toe te laten eerst een onderzoek naar het toegevoegde alternatief had moeten instellen. Een vordering tot wijziging van de tenlastelegging moet worden beoordeeld aan de hand van bovengenoemd criterium. Als aan de hand daarvan de wijziging is toegelaten moet het onderzoek op de grondslag van de gewijzigde tenlastelegging worden voortgezet. Uiteindelijk zal na sluiting van het onderzoek moeten worden bezien of en zo ja welke van de na die wijziging aan de orde zijnde alternatieven bewezen is. Dat hier één van die alternatieven is gebaseerd op een eerder naar voren gebrachte stelling van de verdediging, doet aan het voorgaande niet af. Verder staat de omstandigheid dat de wijziging in eerste aanleg had kunnen worden gevorderd en dat toen niet is gebeurd, er op zichzelf niet aan in de weg dat de wijziging alsnog in hoger beroep wordt gevorderd. Dat de storting in Zaltbommel is gedaan, hield de gevorderde wijziging voorts niet in en dat hoefde ook niet. Ook in zoverre is sprake van een bewijskwestie.(1)
3.7 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof niet, althans op onvoldoende gronden het verweer heeft weerlegd dat in casu de redelijke termijn is geschonden, althans dat door het zeer lange tijdsverloop de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen in het geding is, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting.
4.2 Het ter terechtzitting gevoerde verweer, zoals vervat in de overgelegde pleitnota, neemt als ik het goed begrijp als vertrekpunt rov. 3.11 van HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, het (eerste) standaardarrest met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Daar overwoog de Hoge Raad:
"3.11 Evenals de vergelijkbare regel van art. 14, derde lid aanhef en onder c, IVBPR beoogt het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen."
4.3 Voor een goed begrip geef ik eerst een weergave van de strekking van het verweer. Betoogd is dat er ten aanzien van genoemde overweging 3.11 onderscheid moet worden gemaakt. Enerzijds is er sprake van een "verdachte-beschermende uitleg" namelijk dat een verdachte niet langer moet worden blootgesteld aan de dreiging van een strafvervolging dan redelijk is. Anderzijds zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende behandeling van strafzaken. Daarmee wordt in het betoog gedoeld op de in de weergegeven overweging vermelde preventieve werking van berechting en bestraffing etc. en in het bijzonder "op de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen." Geldt voor de eerste functie van de bepaling als beginpunt van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn kort gezegd het moment waarop sprake is van een "criminal charge", voor wat betreft de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering etc., is het beginpunt de datum waarop het verweten feit zou zijn gepleegd.
Na een uitvoerige bespreking van de verschillende verklaringen luidt de conclusie van de raadsman primair dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat is aangetoond dat het zeer lange tijdsverloop een dusdanig fnuikende invloed heeft gehad op het herinneringsvermogen van betrokkenen, dat niet meer kan worden gekomen tot een enigszins juiste vaststelling van de feiten en omstandigheden, terwijl dit kort gezegd was te wijten aan de opsporingsdiensten, die het - kennelijk omvangrijke - onderzoek in eerste instantie primair hebben gericht op de faits en gestes van de hoofddaders, onder wie [betrokkene 1].
Subsidiair is aangevoerd dat op grond van de voorhanden verklaringen geen bewezenverklaring kan volgen en de verdachte moet worden vrijgesproken.
De aangifte in deze zaak is door [slachtoffer 1] op 27 maart 2002 gedaan (zie bewijsmiddel 1). De andere betrokkenen zijn daarna gehoord, de verdachte op 9 oktober 2002. De raadsman heeft ook nog aangevoerd dat de vorige raadsvrouw van verdachte in februari 2003 om het dossier heeft gevraagd, doch dat de verdediging het dossier pas in de zomer 2004 heeft ontvangen.
4.4 Het Hof heeft naar aanleiding van genoemd verweer overwogen en beslist:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft op de zitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van het onder 1 ten laste gelegde feit.
In de eerste plaats heeft de raadsman daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat het - ten gevolge van een niet voortvarende afhandeling van het opsporingsonderzoek - zeer lange tijdsverloop na het beweerde strafbare feit een dusdanig verblekende werking heeft gehad op het herinneringsvermogen van de verdachte en van getuigen dat niet meer kan worden gekomen tot een juiste vaststelling van de feiten. De raadsman heeft hierbij gewezen op rechtsoverweging 3.11 van het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 2000, NJ 2000, 721. Kennelijk voert de raadsman dit verweer in de sleutel van het recht op een behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn.
Het hof is van oordeel dat de enkele stelling van de raadsman zoals hiervoor omschreven niet tot de gevolgtrekking leidt, dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Artikel 6, eerste lid, EVRM geeft een ieder, bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn door een bij de wet ingesteld gerecht. De strekking van het vereiste "binnen een redelijke termijn" is dat de verdachte niet te lang in onzekerheid verkeert omtrent de uitkomst van zijn zaak. Dat, zoals de Hoge Raad aangeeft in zijn door de raadsman aangehaalde arrest van 3 oktober 2000, ook andere belangen nopen tot voortvarende behandeling van strafzaken, zoals het door tijdsverloop verbleken van de herinnering van de getuigen, maakt dit niet anders. Doelbewuste aantasting door justitie van deze andere belangen kan onder omstandigheden het recht op een eerlijk proces van de verdachte aantasten, maar dit ziet niet op het recht op een behandeling binnen een redelijke termijn, doch op schending van beginselen van een goede procesorde.
In de tweede plaats heeft de raadsman daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat het openbaar ministerie doelbewust of met grove onachtzaamheid verdachtes belangen heeft geschaad door, wetende dat [slachtoffer 1] en zijn moeder ([slachtoffer 2]) tegenstrijdige verklaringen hadden afgelegd c.q dat hun herinneringsvermogen in 2002 reeds ernstig was aangetast, pas in de zomer van 2004 het volledige dossier aan de verdediging ter beschikking te stellen. Hierdoor heeft de verdediging de getuige [slachtoffer 1] pas in november 2004 toen zijn herinnering nog verder was verbleekt kunnen bevragen.
Het hof overweegt het volgende.
Tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan slechts worden geconcludeerd in geval van ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak. Hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake, nu de officier van justitie (blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank op 20 en 21 december 2004) slechts heeft gewacht met het aanbrengen van de onderhavige zaak en het vervolgens verschaffen van het dossier aan de raadsman totdat de berechting in twee instanties van de hoofdverdachten in het onderhavige onderzoek was afgerond. Tot deze beslissing is de officier van justitie naar het oordeel van het hof in redelijkheid kunnen komen.
Het verweer wordt dan ook verworpen."
4.5 Wat het Hof heeft geoordeeld over het eerste gedeelte van het verweer, gebaseerd op meergenoemde rechtsoverweging 3.11 uit NJ 2000, 371, is mijns inziens juist. In die rechtsoverweging van de Hoge Raad wordt als het ware in het voorbijgaan mede aandacht geschonken aan andere belangen die met een voortvarende behandeling van een strafzaak gediend zijn, maar het arrest heeft - zoals ook de rechtspraak van het EHRM - betrekking op de aanspraak van de verdachte op berechting van zijn zaak binnen een redelijke termijn, opdat hij niet onredelijk lang onder de dreiging van een strafvervolging hoeft te leven, en verder op mogelijke sancties op schending van de redelijke termijn. Dat bedoeld zou zijn in dat arrest nog een andere grond voor niet-ontvankelijkverklaring wegens vertraging op te nemen (gelegen in de verbleking van de herinneringen etc.), is meen ik niet juist. Het is gelet op het voorgaande ten overvloede dat ik erop wijs dat de Hoge Raad intussen heeft beslist (maar dat kon de raadsman toen hij zijn schriftuur opstelde niet bekend zijn) dat een overschrijding van de redelijke termijn niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden.(2)
4.6 Voor het overige heeft het Hof voor wat betreft het beroep op niet-ontvankelijkheid de juiste maatstaf toegepast. Anders dan het middel wil, acht ik het oordeel dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak, niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van wat door de verdediging was aangevoerd. Het enkele feit dat, zoals dat vaker voorkomt in omvangrijke zaken, de vervolging van de hoofddaders, die soms in preventieve hechtenis verblijven, prioriteit heeft en dat de verdachten uit het tweede echelon later volgen, kan niet tot het ingeroepen gevolg leiden; soms kan de uitkomst van de zaken tegen de hoofddaders ook van belang zijn voor het antwoord op de vraag of vervolging van andere verdachten een redelijke kans op succes biedt of dat beter van verdere vervolging kan worden afgezien. Wel hebben die andere verdachten, ingeval van een vervolging, uiteraard aanspraak op berechting van hun zaak binnen een redelijke termijn.(3) Wat is gesteld over de vertraagde toezending van het dossier maakt het voorgaande mijns inziens niet anders.(4) Voor zover het middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, is het dus vergeefs voorgesteld.
4.7 Voor zover het middel nog klaagt dat het Hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Ik volsta met verwijzing naar wat het Hof in het verkorte arrest op de bladzijden 6 (onderaan) tot en met 8 heeft overwogen.
4.8 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt dat het Hof in zijn strafmotivering slechts aandacht heeft besteed aan de overschrijding van de redelijke termijn in appèl en niet op de in eerste aanleg opgetreden schending, waarbij in de toelichting overigens ten onrechte wordt gesteld dat de Rechtbank op 3 oktober 2005 vonnis heeft gewezen. Het vonnis dateert immers van 3 januari 2005.
5.2 In hoger beroep is op dit punt geen verweer gevoerd.(5) In eerste aanleg is dat wel gebeurd. De Rechtbank heeft omstandig gemotiveerd (blz. 4 van het verkorte vonnis) dat en waarom het tijdsverloop in eerste aanleg (bijna twee jaar en drie maanden) weliswaar - ondanks de uitgebreidheid van het onderzoek - een schending van de redelijke termijn opleverde, doch dat deze niet tot niet-ontvankelijkverklaring of strafvermindering diende te leiden en dat met de enkele constatering van de termijnoverschrijding kon worden volstaan.
5.3 Nu in hoger beroep geen verweer is gevoerd, had het Hof in zijn uitspraak alleen van zijn onderzoek ter zake hoeven te doen blijken, indien het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat - ook in aanmerking genomen het tijdsverloop bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg - voor strafvermindering geen grond bestond, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.(6) Dat oordeel is echter zeker niet onbegrijpelijk.
5.4 Het middel faalt.
6.1 Het vierde middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [slachtoffer 2] (de moeder van [slachtoffer 1]) tegen haar wil in het pand [a-straat 1] is vastgehouden en dat de verdachten haar daar hebben laten verblijven en evenmin dat zij tegen haar wil is gebracht en begeleid naar een bank teneinde geld op te nemen.
6.2 Ik verschil van mening. Ik wijs op de bewijsmiddelen 2 en 4. Bewijsmiddel 2 houdt als verklaring van [slachtoffer 1] onder meer in dat hij gedwongen is het desbetreffende pand binnen te gaan, waar zijn moeder toen al was, dat zij niet weg mochten en dat weglopen ook geen zin had omdat de poorten dicht waren en er grote honden liepen. Bewijsmiddel 4 houdt als verklaring van [slachtoffer 2] in dat zij niet weg mocht gaan, waarbij [verdachte] (de verdachte) kenbaar maakte dat [slachtoffer 1] en zij niet alleen weg mochten gaan, dat [verdachte] ook niet wilde dat zij alleen geld zou gaan halen, doch haar sommeerde te blijven en dat zij uiteindelijk onder begeleiding en toezicht van twee van verdachtes mededaders geld is gaan opnemen, waarbij een van die mannen ([betrokkene 2]) zei dat zij niet moest proberen weg te komen, omdat ze haar anders wel zouden weten te vinden. Wat de raadsman over de tijdstippen heeft aangevoerd sluit een vrijheidsberoving verder niet uit. Ten slotte kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat het opgenomen bedrag (korte tijd na het opnemen daarvan en op dezelfde dag) is gestort op de bankrekening van [A] B.V.
6.3 Het middel faalt.
7. De middelen falen en kunnen, naar het mij voorkomt, met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
8. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad de zaak niet zal kunnen afdoen binnen een termijn van twee jaren na de datum waarop cassatieberoep is ingesteld, te weten 27 februari 2007. De redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is in cassatie dus geschonden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het feit dat die storting in Zaltbommel zou zijn geschied, sluit niet uit dat het feit ook in 's-Hertogenbosch is gepleegd, alwaar de bedreiging met geweld heeft plaatsgevonden en het slachtoffer het geld van haar spaarrekening heeft opgenomen. Ik wijs er verder voor de volledigheid nog op dat, zoals volgt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof (blz. 2), de raadsman het desbetreffende bankafschrift aan het Hof heeft overgelegd (vgl. art. 414, eerste lid, Sv). Van het gebruikmaken van (bijlagen van) een pleitnota voor het bewijs is, anders dan in het middel en passant wordt gesteld, mijns inziens geen sprake.
2 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358.
3 Het Hof is er zich blijkens de strafmotivering van bewust geweest dat die termijn in hoger beroep in geringe mate is overschreden, maar heeft daaraan geen consequenties verbonden.
4 Zie ook p.v. van de terechtzitting van de Rechtbank van 2 september 2004, waaruit kan worden afgeleid dat er kennelijk ook sprake is geweest van administratieve verwarring en volgens welk proces-verbaal de raadsman heeft verklaard zich benadeeld te achten door de toezending van het hele dossier in de zaak Dart. Overigens had de raadsman toen wel al om een mini-instructie verzocht en zijn getuigen door de Rechter-Commissaris in bijzijn van de raadsman gehoord.
5 Buiten beschouwing laat ik wat bij de bespreking van het tweede middel met betrekking tot de uitleg van de raadsman van NJ 2000, 371 aan de orde is gekomen. Relevant is alleen een beroep op schending van de redelijke termijn in verband waarmee de verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging heeft moeten leven.
6 Zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.7 e.v.