Conclusie
nr. 08/04121
MR. P.J. WATTEL
Zitting 24 april 2009
Conclusie inzake
Board of Airline Representatives in the Netherlands
tegen
De Staat der Nederlanden
1. De feiten, de vliegbelasting en het gevorderde
1.1. Evenals de bij u aanhangige zaak nr. 08/04121 (Maastricht Aachen Airport BV (MAA) en Ryanair Ltd tegen de Staat der Nederlanden), waarin ik heden eveneens concludeer, betreft deze zaak de verenigbaarheid van de vliegbelasting met internationaal recht. De genoemde zaak MAA en Ryanair/Staat betreft de EG-rechtelijke staatssteunaspecten van de (vrijstelling van overstappassagiers van de) vliegbelasting; de onderhavige zaak betreft de verenigbaarheid van de vliegbelasting met het Burgerluchtvaartverdrag van Chicago van 1944,(1) dat in art. 15 een verbod bevat op "fees, dues or other charges (...) in respect solely of the right of transit over or entry into or exit from its territory of any aircraft of a contracting State or persons or property thereon."
1.2. De vliegbelasting is bij Wet van 20 december 2007(2) ingevoerd per 1 juli 2008 als onderdeel van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm; de artt. 36r-36rg (thans de artt. 72-79), maar wordt blijkens het 'crisisakkoord' van de huidige regeringscoalitie van 25 maart 2009 weer afgeschaft, vermoedelijk - volgens krantenberichten - per 1 juli 2009, al dan niet door verlaging van het tarief tot nihil.
1.3. De vliegbelasting wordt geheven ter zake van het vertrek van een passagier met een vliegtuig vanaf een in Nederland gelegen luchthaven (art. 36ra(1), thans 73(1) Wbm). De belasting wordt verschuldigd op het moment waarop de passagier vertrekt (art. 36rd, thans 76 Wbm) en wordt geheven van de exploitant van de luchthaven (art. 36rb, thans 74 Wbm); zij wordt berekend over het aantal passagiers (art. 36rc, thans 75 Wbm). De belasting bedraagt € 11,25 per passagier als de bestemming binnen de EU ligt of minder dan 2500 km verwijderd is en € 45 in andere gevallen (art. 36re, thans 77 Wbm). De luchtvaartmaatschappijen die de desbetreffende passagiers vervoeren, zijn verplicht de belasting te betalen die de luchthavenexploitant hen doorberekent (art. 36rg(3), thans 79(3) Wbm). Ontvangt de luchthavenexploitant niettemin die betalingen niet, dan heeft hij in zoverre recht op teruggaaf van de belasting (art. 36rf, thans 78 Wbm).
1.4. Gaat het in de zaak MAA en Ryanair/Staat om de vraag of de vrijstelling voor overstappassagiers notificatieplichtige staatssteun voor Schiphol en Air France-KLM vormt, in dit geschil gaat het om de vraag of de heffing van vliegbelasting als zodanig onmiskenbaar is aan te merken als een 'fee, due or other charge' in de zin van art. 15 van het genoemde Verdrag van Chicago, waardoor de vliegbelasting in strijd zou zijn met dit Verdrag en wegens diens rechtstreekse werking buiten toepassing gelaten zou moeten worden.
1.5. De Board of Airline Representatives in the Netherlands (BARIN) vertegenwoordigt nationale en internationale luchtvaartmaatschappijen die vanuit Nederland vertrekken.
1.6. Bij exploot van 24 januari 2008 heeft BARIN de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) in kort geding gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van 5 maart 2008 en gevorderd, kort gezegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom heffing van vliegbelasting te verbieden totdat bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak in een bodemprocedure is beslist dat de vliegbelasting niet in strijd is met art. 15 Verdrag van Chicago.
2. De eerste aanleg
2.1. De voorzieningenrechter van de Rechtbank te 's-Gravenhage heeft op 19 maart 2008 vonnis gewezen.(3) De Rechtbank achtte de vliegbelasting niet onmiskenbaar in strijd met het Verdrag van Chicago en wees daarom alle vorderingen af (r.o. 5.10).
2.2. Wegens hun samenhang heeft de Rechtbank gelijktijdig met de thans te berechten zaak ook behandeld de volgende zaken:
(i) Maastricht Aachen Airport, Ryanair Limited tegen de Staat der Nederlanden (rolnummer 303666 / KG 08/119),
(ii) N.V. Luchthaven Schiphol, Schiphol Nederland B.V., Eindhoven Airport N.V., Rotterdam Airport B.V., Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen tegen de Staat der Nederlanden (303917 / KG 08/145) en
(iii) Corendon International Travel B.V. tegen de Staat der Nederlanden (305195 / KG 08/245).
2.3. Van die drie zaken heeft de eerstgenoemde het eveneens tot de Hoge Raad gebracht; hij is bij u bekend onder nr. 08/04015. Ook in die zaak concludeer ik heden.
3. Het hoger beroep
3.1. Van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank is de eiser in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof). Hij voerde vijf grieven aan. De Staat heeft die grieven bestreden.
3.2. Bij arrest van 17 juli 2008 heeft het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd,(4) daartoe overwegende als volgt:
"2.1 Het hof zal eerst grief 4 behandelen, waarin Barin aanvoert dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de vliegbelasting in strijd is met art 15, laatste onderdeel, van het Verdrag van Chicago (hierna ook: het Verdrag). De stelling van Barin komt er op neer dat de laatste volzin van art. 15 partijen verbiedt voor het enkele vertrek uit een verdragstaat een geldsom op te leggen zonder dat daar een tegenprestatie tegenover staat. Volgens Barin is de vliegbelasting een dergelijke heffing en is deze daarom verboden. Het hof zal eerst kort de doelstelling en de systematiek van het Verdrag recapituleren, teneinde art. 15 laatste volzin in de juiste context te kunnen beoordelen. Het hof neemt de Engelse tekst van het verdrag tot uitgangspunt.
2.2 In de "Preamble" van het Verdrag hebben de verdragspartijen verklaard dat zij overeenstemming hebben bereikt over "certain principles and arrangements in order that international civil aviation may be developed in a safe and orderly manner and that the International air transport services may be established on the basis of equality of opportunity and operated soundly and economically".
2.3 Art. 15 maakt deel uit van Deel I van het Verdrag (Air Navigation). Deel I is onderverdeeld in zes hoofdstukken.' I {General principles and application of the convention), II (Flight over territory of contracting states), III {Nationality of aircraft), IV {Measures to facilitate air navigation), V {Conditions tot be fulfilled with respect to aircraft) en VI {International standards and recommended practices). Art. 15 maakt deel uit van hoofdstuk II.
2.4 In art. 1 (hoofdstuk I) is bepaald: "The contracting States recognize that every State has complete and exclusive sovereignty over the airspace above its territory". In art. 2 wordt een definitie van "territory" gegeven.
2.5 In art. 5 (hoofdstuk II) wordt aan niet-lijnvluchten in beginsel het recht toegekend "to make flights into or in transit non-stop across its territory and to make stops for non-traffic purposes without the necessity of obtaining prior permission". Ten aanzien van lijnvluchten bepaalt art. 6: "No scheduled international air service may be operated over or into the territory of a contracting State, except with the special permission or authorisation of that State, and in accordance with the terms of such permission or authorization".
2.6 Art. 15 (hoofdstuk II) draagt het opschrift "Airport and similar charges". Het hof constateert dat art. 15 drie onderdelen heeft. Allereerst (onderdeel 1) bepaalt art. 15 dat luchthavens van elke verdragsluitende staat, opengesteld voor openbaar gebruik door zijn eigen vliegtuigen, in beginsel op gelijke voorwaarden opengesteld moeten zijn voor de vliegtuigen van de andere verdragsluitende staten en dat deze gelijke voorwaarden ook betrekking hebben op het gebruik van alle luchtverkeerfaciliteiten (zoals meteorologische diensten). Vervolgens (onderdeel 2) bepaalt art 15 dat "any charges" die opgelegd zijn of toegestaan door een verdragsluitende staat voor het gebruik van dergelijke luchthavens of luchtverkeersfaciliteiten door vliegtuigen van een andere verdragsluitende staat niet hoger mogen zijn dan die voor (vergelijkbare) vliegtuigen van zijn eigen nationaliteit. Dergelijke tarieven moeten openbaar worden gemaakt en aan de Raad van ICAO gemeld, die deze aan een onderzoek mag onderwerpen en daarover aanbevelingen kan doen aan de desbetreffende staat. Tenslotte bepaalt art. 15 (onderdeel 3) hetgeen hiervoor in overweging 1.6 is geciteerd. (PJW: "No fees, dues or other charges shall be imposed by any contracting State in respect solely of the right of transit over or entry into or exit from its territory of any aircraft of a contracting State or persons or property thereon.")
2.7 In onderdeel 2 van art. 15 wordt de term charges gebruikt in de betekenis van een heffing waar een bepaalde tegenprestatie (het gebruik van luchthavens en luchtverkeerfaciliteiten) tegenover staat. Aangenomen moet worden dat dit begrip in de rest van deze bepaling (en dus ook in onderdeel 3 daarvan) dezelfde betekenis heeft. Dit betekent ook dat de woorden fees en dues in onderdeel 3 kennelijk als onderdeel van het ruimere begrip charges worden beschouwd. De begrippen fees en dues worden immers direct gevolgd door de woorden or other charges (onderstreping hof). Hieruit volgt reeds dat het niet voor de hand ligt om aan te nemen dat in onderdeel 3 een regeling is getroffen voor iets anders dan heffingen waar een zekere tegenprestatie tegenover staat. Deze gevolgtrekking wordt ondersteund door het feit dat de onderdelen 1 en 2 ook gaan over dergelijke tegenprestaties (gebruik van luchthavens en luchtverkeerfaciliteiten) en de tarieven die daarvoor in rekening mogen worden gebracht. Dat in de Franse tekst van het Verdrag voor dues het woord taxes wordt gebruikt doet daar niet aan af, aangezien ook in de Franse tekst de taxes kennelijk als een verschijningsvorm van redevances {"ou autres redevances ") wordt beschouwd, terwijl redevances in onderdeel 2 wordt gebruikt als term voor heffingen waar een tegenprestatie tegenover staat.
2.8 De betekenis die Barin aan art. 15 laatste volzin wil geven is dus in strijd met de bewoordingen van art 15 en past niet in de systematiek van dat artikel. Het standpunt van Barin valt ook slecht in te passen in de opzet van het Verdrag. Indien de verdragsluitende staten het recht om belasting te heffen, hetgeen vanouds tot het prerogatief van soevereine staten behoort, op enig onderdeel de burgerluchtvaart betreffende hadden willen prijsgeven, had het voor de hand gelegen dat het Verdrag daar een ondubbelzinnige en uitgewerkte regeling voor bevat. Dat is evenwel alleen in art. 24, op een hier niet terzake doend onderdeel, gebeurd. Het is onaannemelijk dat de verdragsluitende partijen een dergelijke regeling hebben getroffen aan het slot van een bepaling die, in ieder geval in de overige onderdelen van het artikel, over iets heel anders gaat
2.9 De betekenis die Barin aan de slotzin van art. 15 geeft (het is verboden voor het enkele vertrek uit een verdragstaat een geldsom op te leggen zonder dat daar een tegenprestatie tegenover staat) is bovendien onaannemelijk omdat het bij die lezing voor de hand had gelegen dat ook met die of vergelijkbare bewoordingen in het Verdrag tot uitdrukking te brengen. Dat is echter niet gebeurd.
2.10 Voor de vaststelling van de betekenis van art. 15, laatste volzin, van het Verdrag zijn naar het oordeel van het hof in het bijzonder van belang de in deze zin gebruikte woorden solely en territory. Zoals hiervoor is opgemerkt stelt art. 1 Verdrag de "complete and exclusive sovereignty over the airspace above its territory" van de verdragsluitende staten voorop. De opstellers van het Verdrag, die de heffingen voor het gebruik van luchthavens en luchtverkeersfacilteiten in art 15 onderdeel 2 aan bepaalde regels hebben gebonden, hebben naar het voorkomt onder ogen gezien dat verdragsluitende staten deze regels zouden kunnen ontgaan of in ieder geval van veel van hun betekenis zouden kunnen beroven, door heffingen te gaan opleggen voor het gebruik van hun territorium, waarbij dan het recht om van dat territorium gebruik te mogen maken als tegenprestatie voor de heffing zou worden beschouwd. Het lijdt naar het oordeel van het hof geen twijfel dat het Verdrag met de laatste volzin van art 15 dergelijke praktijken (door de Staat niet ten onrechte als 'tolheffing' aangeduid) wil tegengaan.
2.11 Dit betekent echter niet dat elke heffing (of belasting) die in meer of mindere mate verband houdt met de binnenkomst in of het vertrek uit het grondgebied van een verdragsluitende staat is verboden. De laatste slotzin van art. 15 verbiedt slechts heffingen voor het enkele recht om het grondgebied over te vliegen, het binnen te komen of het te verlaten. De vliegbelasting is niet een dergelijke heffing. De vliegbelasting wordt geheven terzake van het vertrek van een passagier met een vliegtuig vanaf een in Nederland gelegen luchthaven. De vliegbelasting wordt dus niet geheven voor het enkele recht om het Nederlandse territorium in-, uit- of over te vliegen. Dit blijkt ook al uit het feit dat de vliegbelasting niet verschuldigd wordt indien een vliegtuig in Nederland landt en geen passagiers aan boord neemt (bijvoorbeeld omdat het slechts landt om een reparatie laten verrichten of om te tanken), of alleen transferpassagiers aan boord neemt. Voor het overvliegen van het Nederlandse grondgebied wordt evenmin vliegbelasting geheven. Daarentegen wordt wel vliegbelasting geheven voor binnenlandse vluchten, hoewel daarbij vanzelfsprekend van binnenvliegen, vertrek of overvliegen van het territorium geen sprake is.
2.12 Uit het voorgaande volgt dat Barin uitgaat van een onjuiste interpretatie van art 15 laatste volzin van het Verdrag en dat grief 4 dientengevolge faalt.
2.13 Bij de grieven 1 en 2 heeft Barin geen belang. Zowel indien wordt uitgegaan van de door Barin bepleite volle toetsing als van de door de Staat voorgestane meer beperkte toets is het gelijk aan de zijde van de Staat. Grief 3 faalt aangezien de door het hof gebruikte interpretatiemethode niet in strijd is met het Weens Verdragenverdrag of de daarin belichaamde beginselen van internationaal verdragenrecht. Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en moet het lot van de overige grieven delen.
2.14 De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover gewezen tussen Barin en de Staat, zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Barin als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep."
4. Het geschil in cassatie
4.1. De eiser heeft zich van beroep in cassatie voorzien. Hij stelt één middel in diverse onderdelen voor, dat in de kern inhoudt dat het Hof het recht heeft geschonden door ten onrechte te oordelen dat de heffing van vliegbelasting geen strijd oplevert met art. 15 Verdrag van Chicago, dan wel dit oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Het Hof heeft volgens de eiser ten onrechte de Engelse tekst van het verdrag tot uitgangspunt genomen. Art. 15, slot, van het Verdrag van Chicago verbiedt volgens hem het door de overheid opleggen van een geldelijke verplichting voor het enkele vertrek uit het territoir van een verdragsstaat van een passagier aan boord van een (burger)luchtvaartuig. De vliegbelasting moet als een dergelijke geldelijke verplichting worden beschouwd, aldus de eiser.
4.2. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4.3. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De eiser heeft afgezien van repliek; de Staat heeft gedupliceerd.
4.4. De partijen, de rechtbank en het Hof gaan ervan uit dat art. 15 van het Verdrag van Chicago een ieder verbindt in de zin van art. 94 Grondwet. Dat lijkt mij een juridisch correct uitgangspunt.
4.5. Vast is uw rechtspraak(5) dat voor buitenwerkingstelling van formele wetgeving in kort geding vereist is dat die wetgeving onmiskenbaar(6) onverenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht dan wel onmiskenbaar onverenigbaar is met rechtstreeks werkend EG-recht, in casu art. 15, laatste volzin, Verdrag van Chicago.
4.6. De te beantwoorden vraag is dus of de vliegbelasting onmiskenbaar onverenigbaar is met het rechtstreeks werkende verbod op "fees, dues or other charges (...) in respect solely of the right of transit over or entry into or exit from its territory of any aircraft of a contracting State or persons or property thereon."
5. De parlementaire geschiedenis en de aanstaande afschaffing van de vliegbelasting
5.1. Voor een deel overlapt het onder dit hoofd opgenomene met onderdeel 6 van mijn conclusie van heden in de zaak 08/04015, MAA en Ryanair/Staat der Nederlanden, die de mogelijke staatssteunaspecten van de vrijstelling voor overstappassagiers betreft. Voor een belangrijk deel wijkt de hieronder opgenomen selectie uit de parlementaire geschiedenis echter af van die in de andere genoemde zaak, nu de thans te berechten zaak niet gaat over staatssteun, maar over het Verdrag van Chicago.
5.2. Een duurzame leefomgeving is één van de zes pijlers van het coalitieakkoord van de huidige regering, in het kader waarvan de vliegbelasting is ingevoerd.(7) Over de achtergrond van de vliegbelasting vermeldt de desbetreffende Memorie van Toelichting het volgende: (8)
"In het kader van het streven om de maatschappelijke kosten van activiteiten in marktprijzen tot uitdrukking te laten komen in die gevallen waarin dat nu nog in onvoldoende mate gebeurt, wordt een vliegbelasting ingevoerd.
(...)
Indien deze belasting per saldo leidt tot een lagere groei van het vliegverkeer, zal dit een positief effect op het milieu hebben."
5.3. In reactie op opmerkingen van de Raad van State over het in dit citaat gebruikte begrip 'maatschappelijke kosten', gaf de regering in haar Nader Rapport aan de Koningin de volgende uitleg:(9)
"Met de introductie van onder meer de vliegbelasting worden belastingopbrengsten gerealiseerd door het belasten van (milieuvervuilend) gedrag dat tot op heden nog niet werd belast. (... )
Daarbij is mede van belang dat de burger bij zijn bestedingen wordt geconfronteerd met prijzen van goederen en diensten waarin doorgaans ook effecten van verbruiksbelastingen als omzetbelasting en accijns zijn verdisconteerd. Door het ontbreken van dergelijke belastingen in de luchtvaart kunnen vliegreizen goedkoper worden aangeboden dan andere goederen en diensten met een zelfde nettoprijs. Dit resulteert in een concurrentievoordeel voor de luchtvaartsector ten opzichte van vrijwel alle andere sectoren."
5.4. De Staatssecretaris van Financiën heeft voorts in een brief(10) van 1 oktober 2007 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal het volgende opgemerkt:
"Anders dan soms wordt verondersteld beoogt het kabinet met de vliegbelasting niet primair het beperken van volumes. Voorop staat het incorporeren van externe effecten in de prijs van milieuvervuilende activiteiten waarvan de prijs nu nog onvoldoende de milieukosten weerspiegelt. De invoering van een vliegbelasting past verder in het streven van het kabinet naar een vergroening van de belastinggrondslag, waarbij het accent verschuift van belastingen op arbeid naar verbruiksbelastingen."
5.5. De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt nog het volgende: (11)
"Allereerst merk ik op dat het niet zo is dat met de vliegbelasting een precieze en volledige compensatie wordt beoogd van maatschappelijke kosten die het luchtvervoer met zich brengt. Het gaat, zeker in de nu voorgestelde eenvoudige vorm, met name om de notie dat de burger bewust wordt gemaakt dat vliegen, in verhouding tot andere vormen van vervoer, door het ontbreken van enige vorm van verbruiksbelastingen (accijns en BTW) in de internationale luchtvaart, te goedkoop is. Terwijl het net als andere vormen van vervoer wel degelijk - en vaak meer - maatschappelijke kosten veroorzaakt."
5.6. Specifiek over het Verdrag van Chicago merkte de Raad van State naar aanleiding van het oorspronkelijke wetsvoorstel het volgende op:(12)
"In het Coalitieakkoord is opgenomen dat een vliegbelasting wordt ingevoerd. Deze belasting zal worden geheven terzake van het vertrek van een passagier met een vliegtuig vanaf een in Nederland gelegen luchthaven. Een zodanige belasting roept spanning op met het Verdrag van Chicago. In artikel 15, derde lid, tweede volzin, van dat Verdrag is bepaald:
"No fees, dues or other charges shall be imposed by any contracting State in respect solely of the right of transit over or entry into or exit from its territory of any aircraft of a contracting State or persons or property thereon." Verder bepaalt artikel 24 dat, samengevat, "customs duty, inspection fees or simular (sic; PJW) national duties en charges" slechts in bepaalde gevallen zijn toegestaan. In het Verdrag is voorzien dat het International Civil Aviation Organization (ICAO) toezicht houdt op de vraag of een heffing is toegestaan (artikel 38 Verdrag).Daartoe dient het ICAO door de verdragsluitende staten over voorgenomen heffingen te worden ingelicht. Nederland heeft eerder in dit kader aan het ICAO de verklaring afgelegd dat Nederland "the existing exemption of international aviation from taxes" respecteert en een voorkeur heeft voor een internationale benadering, bij voorkeur door het ICAO. De Raad adviseert in de toelichting aan te geven tot welke bevindingen het inlichten van het ICAO omtrent de voorgenomen vliegbelasting aanleiding heeft gegeven."
5.7. De regering heeft hierop als volgt gereageeerd in haar Nader Rapport:(13)
"De Raad stelt dat de vliegbelasting spanning oproept met het Verdrag van Chicago. Naar ons oordeel doet een dergelijke spanning zich niet voor. Met het Verdrag van Chicago beoogden de verdragssluitende staten het bevorderen van een veilige en economisch verantwoorde ontwikkeling van de burgerluchtvaart. Op fiscaal terrein voorziet het verdrag in dat kader slechts in een zeer beperkte vrijstelling van rechten en heffingen bij in-, uit- en overvliegen van buitenlandse vliegtuigen. De door de Raad genoemde artikelen 15, 24 en 38 van het Verdrag van Chicago zien naar onze mening niet op de eventuele heffing van een passagiersbelasting. Artikel 15 bevat regels van non-discriminatie tussen eigen vliegtuigen en vliegtuigen van andere verdragslanden bij de vaststelling van luchthaventarieven. In dat kader wordt aan het einde van het artikel bepaald dat een verdragsland geen vergoedingen, rechten of heffingen zal opleggen uitsluitend voor het recht van het overvliegen, binnenkomen of verlaten van zijn grondgebied van een vliegtuig van een verdragsland of van personen of goederen daarin. Van een dergelijke "overvlieg- of grensheffing" is hier geen sprake. Artikel 24 van het verdrag voorziet daarnaast bij het vliegen naar, van of over een verdragsland in een tijdelijke vrijstelling van rechten voor buitenlandse vliegtuigen zelf en in een beperkte vrijstelling van rechten bij invoer, inspectietarieven en vergelijkbare rechten en heffingen voor goederen aan boord. Dit laatste betreft enkele limitatief opgesomde categorieën van goederen die niet worden uitgeladen of dienen voor inbouw in een ander buitenlands vliegtuig, zoals brandstof, reserveonderdelen, technische uitrusting en vliegtuigvoorraden. Het artikel heeft derhalve geen betrekking op eventuele passagiersbelastingen. Artikel 38 van het verdrag regelt dat wanneer een land niet kan voldoen aan de normen en procedures van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO), zoals neergelegd in artikel 37 van het verdrag, dit wordt genotificeerd aan ICAO. Naast normen en procedures op diverse luchtvaarttechnische terreinen gaat het hierbij om douane- en immigratieprodures (artikel 37, onderdeel j). In bijlage 9 bij het verdrag is dit nader uitgewerkt in een aantal normen en aanbevelingen voor onder meer douaneprocedures. Voor een passagiersbelasting zijn deze derhalve niet van belang. Hoewel het verdrag niet voorziet in een meldingsprocedure voor het instellen van belastingen als de onderhavige, wordt de verdragslanden in een resolutie van de ICAO-Raad wel aanbevolen om het bestaan van dergelijke belastingen aan de organisatie te melden. Dit is voor de vliegbelasting echter pas aan de orde wanneer deze belasting daadwerkelijk tot stand is gekomen. Voorts merken wij nog op dat verschillende landen een vergelijkbare passagiersbelasting kennen, waaronder het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, en dat ten aanzien van die belasting, die in het Verenigd Koninkrijk al sinds 1994 van kracht is, geen strijdigheid met het internationale recht is gebleken. Volledigheidshalve zij bevestigd dat Nederland de bestaande fiscale vrijstellingen voor de internationale luchtvaart uiteraard respecteert."
5.8. Op vragen van onder meer de fracties van de PvdA en de VVD(14) over mogelijke strijd met het Verdrag van Chicago is door de regering als volgt geantwoord:(15)
"De voorgestelde vliegbelasting is zodanig vorm gegeven dat geen strijdigheid optreedt met zowel de relevante multilaterale verdragen (het Verdrag van Chicago en het EG-verdrag) als met de diverse bilaterale luchtvaartverdragen. Verder is gekeken naar het nog niet geratificeerde luchtvaartverdrag tussen de EU, de EU-lidstaten en de Verenigde Staten (Open Skies) dat vanaf 30 maart 2008 voorlopige toepassing zal vinden. Geen van deze verdragen verzet zich tegen een passagiersbelasting als de onderhavige. Binnen de EU zijn er twee lidstaten die een vergelijkbare belasting kennen voor - uitsluitend - vertrekkende passagiers, namelijk het Verenigd Koninkrijk (sinds 1994) en Frankrijk (sinds 2006). Ook ten aanzien van deze belastingen is niet gebleken van strijdigheid met enig verdrag.
(...)
Zoals ook aangegeven in het nader rapport is er naar mijn oordeel geen sprake van strijdigheid met artikel 15 van het Verdrag van Chicago. Het verdrag beoogt niet het toekennen van fiscale privileges aan de luchtvaartsector, maar het bevorderen van een veilige en economisch verantwoorde ontwikkeling van de burgerluchtvaart. In artikel 15, Airport and similar charges, zijn een aantal regels van non-discriminatie gegeven voor het vaststellen van luchthaventarieven en vergelijkbare heffingen. Het gaat dan bijvoorbeeld om start- en landingsgelden, beveiligingsheffingen, passenger services charges en vergoedingen voor navigatiefaciliteiten. Vliegtuigen van andere verdragslanden mogen bij de vaststelling van dergelijke tarieven niet ongunstiger worden behandeld dan vliegtuigen van nationale maatschappijen. Nu zouden verdragslanden in theorie kunnen besluiten non-discriminatoire luchthaventarieven te hanteren bij het doorberekenen van verleende diensten, maar buitenlandse vliegtuigen toch ongunstiger te behandelen door aan deze vliegtuigen (of de mensen en goederen aan boord) een heffing op te leggen uitsluitend voor het overvliegen, binnenvliegen of verlaten van het grondgebied van dat land. Feiten waar geen dienst tegenoverstaat. Om deze weg af te snijden is aan het eind van artikel 15 zekerheidshalve opgenomen dat ook dit niet is toegestaan. Deze afsluitende zin ziet evenmin als de rest van artikel 15 op nationale belastingen. In dit verband kan ook worden verwezen naar de ontstaansgeschiedenis van het verdrag, waarin aanwijzingen voor een fiscale bijbedoeling van artikel 15 ontbreken. De enige fiscale faciliteit die met het verdrag werd beoogd, is helder en ondubbelzinnig neergelegd in artikel 24, Customs duty. In artikel 24 wordt een beperkte vrijstelling van douanerechten geregeld voor buitenlandse vliegtuigen bij het vliegen naar, van of over een ander verdragsland. Deze vrijstelling bij tijdelijke invoer geldt voor de vliegtuigen zelf, alsook voor enkele limitatief opgesomde categorieën goederen die ten dienste staan aan het functioneren van het vliegtuig, zoals brandstof en reserveonderdelen. Het Verdrag van Chicago ligt ten grondslag aan de Internationale Organisatie voor Burgerluchtvaart, ICAO (International Civil Aviation Organisation). ICAO is geen voorstander van belastingheffing in de luchtvaart omdat daarmee de kosten van het luchtverkeer stijgen, wat de ontwikkeling kan vertragen. Bij passagiersbelastingen speelt bovendien de eventuele hinder mee van een heffing aan de gate. In een resolutie uit 1993 wordt verdragslanden gevraagd zoveel mogelijk van dit soort belastingen af te zien, en te melden welke belastingen over luchtvaartactiviteiten worden geheven. ICAO heeft echter nooit gesteld dat een passagiersbelasting strijdig zou zijn met het Verdrag van Chicago. Omdat het standpunt van ICAO duidelijk is, en er naar het oordeel van het Nederlandse kabinet ook overigens geen reden is te veronderstellen dat het Verdrag van Chicago in de weg zou staan aan nationale passagiersbelastingen, is het naar mijn oordeel niet zinvol ICAO vooraf te sonderen over de voorgenomen vliegbelasting.
(...)
Binnen Europa zijn er voorzover bekend drie recente of nog lopende procedures waarbij het onderwerp een heffing van luchtvaartpassagiers is. In België heeft een procedure gespeeld rond een directe belasting die de gemeente Zaventhem oplegde aan vliegtuigexploitanten op basis van de globale aantallen vervoerde passagiers. In mei 2005 oordeelde de Belgische Raad van State dat deze gemeentelijke heffing strijdig was met het Verdrag van Chicago. Deze uitspraak, die op het onderhavige punt bondig is geformuleerd, biedt naar mijn oordeel geen onderbouwing voor de opvatting dat het Verdrag van Chicago in de weg zou staan aan een passagiersbelasting zoals voorgesteld. In het Verenigd Koninkrijk is in september 2007 uitspraak gedaan in een nationale procedure, waarbij de Air Passenger Tax niet strijdig werd geoordeeld met het Verdrag van Chicago en het EG-verdrag. De Europese Commissie ten slotte is een inbreukprocedure begonnen tegen Malta in verband met de ongelijke behandeling van passagiers in een op Malta geheven luchthavenheffing. Deze heffing geldt wel voor passagiers die van Malta vertrekken op de heenreis (meest inwoners van Malta), maar niet voor passagiers die van Malta vertrekken op de terugreis (meest toeristen). Deze procedure raakt de voorgestelde vliegbelasting niet, omdat het in Malta gemaakte onderscheid niet speelt in de vliegbelasting."
5.9. Minister Eurlings van Verkeer en Waterstaat heeft op 5 februari 2009(16) een onderzoek aangekondigd naar de stijgende kosten voor Schiphol, waarbij hij afschaffing van de vliegbelasting uitdrukkelijk niet uitsloot, hoewel zij (en haar beoogde opbrengst ad € 350 miljoen per jaar) onderdeel uitmaakte van het regeerakkoord van de huidige regeringscoalitie zoals dat luidde tot het recente crisisberaad van de huidige regeringscoalitie. Schiphol is na Heathrow de duurste luchthaven van Europa en het aantal passagiers loopt er volgens de Minister sneller terug dan in de buurlanden, reden om te zinnen op manieren om de tickets goedkoper te maken. Het aangekondigde onderzoek zou binnen twee maanden afgerond moeten zijn, dus ongeveer ten tijde van nemen van deze conclusie, maar is wellicht ingehaald door het recente crisisakkoord van de regeringscoalitie.
5.10. De Minister-president heeft op 25 maart 2009 een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer gestuurd over het tussen de coalitiepartijen gesloten crisisakkoord, waaruit ik de volgende passage citeer, die één onderdeel betreft van de vier van het overeengekomen economische stimuleringspakket voor 2009 en 2010 met een waarde ad € 6 miljard:
"Tot slot richten we ons op het verruimen van de liquiditeit van bedrijven - ook van het midden- en kleinbedrijf. En op de bedrijvigheid die verbonden is met de luchthaven Schiphol. In dat kader wordt de vliegtax afgeschaft."
Daarmee is de vliegbelasting één van de kortste belastingen in de geschiedenis van het Nederlandse belastingrecht. Uw arrest in deze zaak zal dus efemeer belastingrecht betreffen en wellicht op het tijdstip van wijzen reeds Oud-vaderlands belastingrecht.
6. Het Verdrag van Chicago(17)
6.1. Het Verdrag van Chicago is tot stand gekomen ter gelegenheid van een internationale conventie over burgerluchtvaart te Chicago op 1 november 1944. Alle tot dan toe bestaande burgerluchtvaartverdragen(18) zijn toen vervangen door het Verdrag van Chicago.(19) Het Verdrag van Chicago is op 7 december 1944 door Nederland ondertekend en op 25 april 1947 bekrachtigd.
6.2. De Preambule bij het Verdrag van Chicago luidt als volgt:
"Whereas the future development of international civil aviation can greatly help to create and preserve friendship and understanding among the nations and peoples of the world, yet its abuse can become a threat to the general security; and
Whereas it is desirable to avoid friction and to promote that cooperation between nations and peoples upon which the peace of the world depends;
Therefore, the undersigned governments having agreed on certain principles and arrangements in order that international civil aviation may be developed in a safe and orderly manner and that international air transport services may be established on the basis of equality of opportunity and operated soundly and economically;
Have accordingly concluded this Convention to that end."
6.3. Het litigieuze artikel 15 maakt deel uit van Hoofdstuk 2 ('Flight over territory of contracting states') van het Verdrag en luidt als volgt:
"Airport and similar charges
Every airport in a contracting State which is open to public use by its national aircraft shall likewise, subject to the provisions of Article 68, be open under uniform conditions to the aircraft of all the other contracting States. The like uniform conditions shall apply to the use, by aircraft of every contracting State, of all air navigation facilities, including radio and meteorological services, which may be provided for public use for the safety and expedition of air navigation.
Any charges that may be imposed or permitted to be imposed by a contracting State for the use of such airports and air navigation facilities by the aircraft of any other contracting State shall not be higher,
(a) As to aircraft not engaged in scheduled international air services, than those that would be paid by its national aircraft of the same class engaged in similar operations, and
(b) As to aircraft engaged in scheduled international air services, than those that would be paid by its national aircraft engaged in similar international air services.
All such charges shall be published and communicated to the International Civil Aviation Organization: provided that, upon representation by an interested contracting State the charges imposed for the use of airports and other facilities shall be subject to review by the Council, which shall report and make recommendations thereon for the consideration of the State or States concerned. No fees, dues or other charges shall be imposed by any contracting State in respect solely of the right of transit over or entry into or exit from its territory of any aircraft of a contracting State or persons or property thereon."
6.4. Het Verdrag luidt in vier authentieke teksten. De ondertekeningsparagraaf vermeldt:
"The texts of this Convention drawn up in the English, French, Russian and Spanish languages are of equal authenticity."
6.5. Het gaat in dit geding vooral om de laatste volzin van het geciteerde art. 15. Omdat mijn Cyrillisch niet meer is wat het geweest had kunnen zijn, beperk ik mij tot de drie voor mij verstaanbare authentieke talen:
"No fees, dues or other charges shall be imposed by any contracting State in respect solely of the right of transit over or entry into or exit from its territory of any aircraft of a contracting State or persons or property thereon."
"Aucun État contractant ne doit imposer de droits, taxes ou autres redevances uniquement pour le droit de transit, d'entrée ou de sortie de son territoire de tout aéronef d'un État contractant, ou de personnes ou biens se trouvant à bord."
"Ningún Estado contratante impondra derechos, impuestos o otros gravámenes por el mero derecho de transito, entrada o salida de su territorio de cualquier aeronave de un Estado contratante o de las personas o bienes que se encuentren abordo."
6.6. Uit de proceedings van de International Civil Aviation Conference blijkt dat art. 15(20) een samenvoeging is van twee eerder door de Verenigde Staten voorgestelde artikelen 9 en 22:
"Article 15, Airport and similar charges, represents a combination of Articles 9 and 22 of the united States draft convention. The drafting commission was asked (...) to revise Article 22 in the light of the instructions on Article 9 referred by the fourth meeting, to make it clear that there is no obligation implied to treat domestic aircraft the same as international, and to substitute a new phrase for "aircraft of the most-favored-nation". The committee was also asked to eliminate any duplication between the two articles. (...) The revised article (Article 15, Doc. 454) was considered by the December 2 meeting of Subcommittees 1 and 2, in conjunction with Article 68. It was decided to delete subparagragh (b) of the latter, and transfer the proviso to Article 15."
De eerder door de VS voorgestelde artikelen 9 en 22 luidden als volgt:(21)
"Article 9
Aircraft in transit and persons and property thereon shall not be subject to any dues, fees or charges imposed on the right of transit (including entry and exit). In so far as any fees, dues or charges may be levied in connection with any landings made by aircraft in transit such dues, fees or charges shall not be levied under any conditions other than those applicable to national aircraft or to aircraft of the most-favored-nations, and shall not be greater than those imposed upon national aircraft or aircraft of the most-favored nation."
"Article 22
Aircraft of the Contracting States shall be entitled to the use of airports open to public use in the other Contracting States and the benefit of all navigational facilities and aids available for civil air traffic, including the meteorological, radio, fueling, lighting, day and night signaling, and like services at such airports, on the basis of the enjoyment of such rights under as favorable conditions as are applicable to national aircraft or to the aircraft of the most-favored-nation. The scale of fees and charges for landing and the use of accommodations and facilities in the territory of a Contracting State by aircraft of another Contracting State shall be no greater than that applicable to national aircraft or to aircraft of the most-favored-nation."
De genoemde paragraaf (b) uit het gewijzigde art. 68, die vanwege samenloop met art. 15, daaruit werd verwijderd en verplaatst naar art. 15, luidde als volgt:(22)
"Designation of route and imposition reasonable charges.
Each contracting State may, subject to the provisions of this Convention,
(a) Designate the route to be followed within its territory by any international air service and the airports which any such service may use;
(b) Impose or permit to be imposed on any such service just and reasonable charges for the use of such airports and other facilities; these charges shall not be higher than would be paid for the use of such airports and facilities by its national aircraft engaged in similar international services;
provided that, upon representation by an interested airline through the State of which it is a national, the charges imposed for the use of airports and other facilities shall be subject to review by the Council, which shall report and make recommendations thereon for the consideration of the State of States concerned."
7. Beoordeling
7.1. De partijen hebben onder meer diepgravende semantische beschouwingen gewijd aan de - al dan niet contextuele - betekenis, mede in het licht van de aanhef "airport and similar charges" boven art. 15, van de termen:
- "droits", "taxes" (met name in de verhouding tot het meer gebruikelijke Franse woord "impôts"), en "autres redevances",
- "fees", "dues", en "other charges",
- "derechos", "impuestos" en "otros gravámenes,"
(aan het Russisch waag ik mij evenmin als de partijen)
en van de termen:
- "in respect solely of the right of transit over or entry into or exit from its territory",
- "uniquement pour le droit de transit, d'entrée ou de sortie de son territoire" resp.
- "por el mero derecho de tránsito, entrada o salida de su territorio.
7.2. Wat er zij van die semantische beschouwingen, mijns inziens kan er met zekerheid van uitgegaan worden dat de opstellers in 1944 niet het oog kunnen hebben gehad op regulerende milieuheffingen of consumptiebelastingen. Ze hadden vermoedelijk nog nooit gehoord van het hedendaagse begrip milieu (ik bedoel natuurlijk environnement). Blijkens de preambule was de bedoeling van het verdrag juist dat er - zulks tot bevordering van de Verbrüderung aller Menschen (al deden de Duitsers toen nog even niet mee) - zoveel mogelijk internationaal gevlogen zou worden door personen die zich dat konden permitteren, hetgeen er toen overigens niet veel waren. Uitgesloten is dus dat de opstellers beoogd zouden kunnen hebben regulerende milieuheffingen op kerosinevervuiling te verbieden. Evenmin aannemelijk is dat zij zich in 1944 richtten tegen het zichtbaar maken voor de consument van de werkelijke maatschappelijke kosten van de in 1944 nog volstrekt onvoorstelbare vulgarisering en massificatie van het hedendaagse internationale vliegverkeer. Het is uiterst onaannemelijk dat art. 15 van het verdrag van Chicago in 1944 bedoeld zou zijn geweest om kostprijscorrectie door regulerende belastingen of verbruiksbelastingen op de consumptie van vliegdiensten (mits nondiscriminatoir) onmogelijk te maken. Dat de ICAO (International Civil Aviation Organization) heden ten dage blijkens zijn door de partijen aangehaalde resolutie van de Council van de ICAO(23) niet warm loopt voor vliegbelastingen en andere belastingen op internationaal luchtverkeer, laat zich horen, maar (i) dat zegt niets over de betekenis van de geciteerde verdragstermen, en (ii) van ICAO (en de IATA, van wie de eiser een steunbrief heeft overgelegd in eerste aanleg) kan men moeilijk enthousiasme verwachten voor opwaartse correctie van ticketprijzen tot werkelijke maatschappelijke kostprijs.
7.3. Art. 31(1) van de Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT)(24) bepaalt:
"1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose''.
Voorop staat derhalve de tekst van het Verdrag, die moet worden uitgelegd in zijn context en met het oog op verwerkelijking van doel en strekking van het verdrag. Onder 'context' wordt volgens art. 31(2) en (3) verstaan:
"2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preambule and annexes:
a. Any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty;
b. Any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.
3. There shall be taken into account, together with the context:
a. Any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;
b. Any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;
c. Any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties''.
7.4. Art. 4 VCLT bepaalt over zijn eigen temporele werking:
"Onverminderd de toepassing van de in dit Verdrag vastgelegde regels waaraan verdragen krachtens het volkenrecht los van dit Verdrag zouden zijn onderworpen, is dit Verdrag slechts van toepassing op verdragen gesloten door Staten na zijn inwerkingtreding voor die Staten."
Nu het Verdrag van Chicago dateert van 1944, is de VCLT op zijn interpretatie niet van toepassing behoudens voor zover de VCLT slechts vastlegde hetgeen volkenrechtelijk toch reeds gold. Aangenomen kan worden dat de afdeling van de VCLT over de uitlegging van verdragen tot die regels van reeds geldend volkenrecht kon en kan worden gerekend. U overwoog in 1990 bij de toepassing van een verdrag uit 1956 dat het Weense Verdragenverdrag
"weliswaar niet terugwerkt doch geacht mag worden het reeds geldende volkenrecht inzake de uitlegging van verdragen te hebben gecodificeerd."(25)
Buitenlandse en supranationale rechterlijke instanties(26) oordelen in gelijke zin. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, bijvoorbeeld, overwoog in de zaak Golder (1975) dat
"(...) les articles 31 a 33 énoncent pour l'essentiel des règles de droit international communement admises (...)."(27)
Ook de literatuur neemt aan dat vanwege het gewoonterechtelijk karakter van de meeste bepalingen van het Weense verdragenverdrag diens regels ook kunnen worden toegepast op verdragen van vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Wenen en ook op verdragen tussen staten die niet alle partij zijn bij het Verdrag van Wenen.(28) Diederiks-Verschoor(29) verwoordt dit in het verband van het lucht- en ruimterecht als volgt:
"The Convention itself is not retroactive (Article 4) and does not, therefore, apply to treaties concluded before its entry into force. It applies only to treaties concluded after its entry into force and for states that have become bound by the Viena conclusion itself. However, this does not prevent any customary rules, similar to those found in the Convention, from applying to pre-Convention treaties."
In casu kennen ook de partijen betekenis toe aan het Verdrag van Wenen als een vastlegging van de wijze waarop het multilaterale verdrag van Chicago behoort te worden uitgelegd.(30)
7.5. Zoals boven bleek, staan volgens art. 31(1) VCLT de grammaticale en teleologische interpretatiemethoden voorop. Engelen(31) parafraseert deze algemene interpretatieregel als volgt:
"The ordinary meaning to be given to the terms of a treaty in accordance with the basic rule of Article 31(1) VCLT is the meaning that naturally flows from an unbiased reading of the text of the treaty in the light of its object and purpose, together with a fair, honest and reasonable appreciation of the other authentic evidence of the common intention of the parties mentioned in paragraphs 2 and 3 of the said Article. In other words, the presumption is that the terms of a treaty have been used in the sense in which they would normally be understood in the particular context."
7.6. De artt. 32 en 33 VCLT geven bijkomende interpretatieregels, die slechts geactiveerd worden als de regels van art. 31 onvoldoende duidelijkheid scheppen. Zij luiden als volgt:
"Article 32 Supplementary means of interpretation
Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:
(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or
(b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable."
Article 33 Interpretation of treaties authenticated in two or more languages
1. When a treaty has been authenticated in two or more languages, the text is equally authoritative in each language, unless the treaty provides or the parties agree that, in case of divergence, a particular text shall prevail.
2. A version of the treaty in a language other than one of those in which the text was authenticated shall be considered an authentic text only if the treaty so provides or the parties so agree.
3. The terms of a treaty are presumed to have the same meaning in each authentic text.
4. Except where a particular text prevails, in accordance with paragraph 1, when a comparison of the authentic texts discloses a difference of meaning which the application of articles 31 and 32 does not remove, the meaning which best reconciles the texts, having regard to the object and purpose of the treaty, shall be adopted."
7.7. Om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van art. 31 te bevestigen of om die betekenis te bepalen indien zij onduidelijk blijft, kan dus volgens art. 32 een beroep worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging, in het bijzonder de voorbereidende werkzaamheden (travaux préparatoires) en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Aan die travaux en omstandigheden komt men echter in beginsel pas toe indien de regels van art. 31 VCLT niet tot elegante resultaten leiden.(32) Art. 33 VCLT ten slotte bepaalt dat in beginsel elke geauthenticeerde tekst rechtskracht heeft en dat de termen van een verdrag worden geacht dezelfde betekenis te hebben in de verschillende authentieke teksten. Behalve indien een bepaalde taal prevaleert, dient men, wanneer de vergelijking van de authentieke teksten een verschil in betekenis oplevert dat niet door toepassing van de artt. 31 en 32 wordt weggenomen, de betekenis aan te nemen die, rekening houdend met het voorwerp en doel van het verdrag deze teksten het best met elkaar verzoent.
7.8. Uitgaande van (i) deze interpretatieregels, met name die van art. 31(1) VCLT, (ii) de volledige tekst van art. 15 Verdrag van Chicago (zie 6.3. hierboven), (iii) zijn preambule en (iii) zijn context, zoals de overige bepalingen van het Verdrag (met name art. 24 over douanerechten), wijzen mijns inziens tekst, strekking en context van art. 15 onmiskenbaar op (a) nationale (dus nondiscriminatoire) behandeling van buitenlandse burgerluchtvaart ter zake van (a1) de mogelijkheid tot gebruik van openbare luchthavens en (a2) de berekening van kosten voor het gebruik van die luchthavens en hun faciliteiten, de luchtverkeerleiding, de meteorologische diensten, etc. alsmede op (b) transparantie en centrale raadpleegbaarheid van luchtvaartdienstentarieven ten behoeve van de controleerbaarheid van die vereiste nationale behandeling. 'Any charges' (redevances; gravámenes) voor het gebruik van luchthavens en luchtverkeersfaciliteiten moeten voor de luchtvaart van de andere verdragsluitende staten gelijkwaardig zijn aan die voor gelijksoortige luchtvaart van de desbetreffende verdragsluitende staat zelf. Het begrip 'charges' wordt hier kennelijk gebruikt als verzamelterm voor alle tegenprestaties voor het gebruik van luchthavens, faciliteiten en diensten.
7.9. De slotzin van art. 15 daarentegen gaat niet over het gebruik van luchthavens, vluchtbegeleiding of faciliteiten, maar over uitsluitend ('solely', uniquement', 'mero') het recht ('right', 'droit', 'derecho') om in, uit of over het territoir van een verdragstaat te vliegen. Dat impliceert mijns inziens zowel tekstueel als teleologisch dat het gaat om een bepaling die beoogt te voorkomen dat het uitsluitende gebruik van het luchtruim onderworpen wordt aan any fee, due or other charge, dus om te voorkomen dat de verdragstaten kosten berekenen voor het draagvermogen van de luchtkolom boven hun territoir om aldus toch te bereiken wat de eerdere volzinnen van art. 15 verbieden. De strekking van de slotzin is buiten twijfel te stellen dat het ter beschikking stellen van lucht(ruim) geen dienst is waarvoor een fee, due or other charge berekend kan worden. De slotzin verbiedt de verdragstaten om enige heffing op te leggen ter zake van uitsluitend het zich bevinden in hun luchtruim van burgerluchtvaartuigen en dier inhoud, levend of gesjord.
7.10. Het ontgaat mij hoe het gebruik door het Hof van de Engelse tekst hier tot een met het Weense Verdragenverdrag of enige andere interpretatieregel (onmiskenbaar) strijdig resultaat zou kunnen hebben geleid. Wanneer vergelijking van de authentieke teksten een verschil in betekenis oplevert dat niet wordt weggenomen met behulp van de tekstuele, teleologische of historische interpretatiemethoden, moet díe betekenis worden aangenomen die, rekening houdend met het voorwerp en doel van het verdrag, deze teksten het best met elkaar verzoent. In de eerste plaats zie ik geen dergelijk verschil in betekenis. De boven weergegeven strekking lijkt mij in alle talen dezelfde (al sta ik opnieuw niet in voor het Russisch). De precieze woordkeus in de authentieke talen (bijvoorbeeld "taxe" in plaats van "impôt") doet weinig ter zake in het licht van de kennelijke strekking van de slotzin van art. 15. Ik meen juist dat het Hof voorbeeldig gemotiveerd tot een juist oordeel is gekomen. Van een in art. 15 - in welke taal dan ook - te lezen onmiskenbaar verbod op een regulerende vliegbelasting lijkt mij geen sprake. Een regulerende vliegbelasting, gericht op correctie van de maatschappelijk te lage consumentenprijs van vliegtickets, kan niet gezien worden als een heffing "uniquement pour le droit de transit, d'entrée ou de sortie de son territoire."
7.11. Hoewel op zichzelf niet doorslaggevend, wordt deze lezing gesteund door de boven (6.6) geciteerde travaux préparatoires (met name het door de VS voorgestelde art. 9) en door de eveneens boven (7.2) geschetste ontwikkelingsstand van de internationale burgerluchtvaart in 1944.
7.12. Aan een en ander doet mijns inziens niet af dat de Belgische Raad van State op 3 mei 2005(33) de directe belasting vanwege de Belgische gemeente Zaventem ten laste van 'uitbaters' van vliegtuigen ter zake van de 'belastbare uitbating' (dat wil zeggen het regelmatig wegvliegen uit of het binnenvliegen in de gemeente Zaventem van burgervliegtuigen; heffingsmaatstaf: het globale aantal passagiers in het voorafgaande jaar) in strijd achtte met art. 15 Verdrag van Chicago. De Belgische Raad van State oordeelde - kort gezegd; voor de tekst van de kernoverwegingen 3.9 - 3.14 zie u productie 9 van de eiser in eerste aanleg - dat art. 15 Verdrag van Chicago meer doet dan het verbieden van ongelijke behandeling van buitenlandse en binnenlandse luchtvaartuigen, namelijk ook het verbieden van tarieven, rechten of andere kosten die louter zijn ingegeven door het over-, binnen- of buitenvliegen zonder dat daar het gebruik van de luchthaven en luchtvaartfaciliteiten tegenover staan. Daarmee kan men het slechts eens zijn, maar dat zegt weinig over de Nederlandse vliegbelasting, die immers niet geheven wordt ter zake van het over-, binnen- of buitenvliegen van de gemeente Haarlemmermeer, maar in wezen een ticketbelasting is tot correctie van de maatschappelijk te lage consumentenprijs voor een vliegreis vanaf om het even welke Nederlandse luchthaven. Ook in Nederland zou de gemeente Haarlemmermeer weinig kans maken met een in- en uitvliegbelasting ten laste van burgerluchtvaartuigen. Die gemeente heeft trouwens al eens vergeefs iets dergelijke geprobeerd in de vorm van een toeristenbelasting (HR 17 september 1999, nr C98/307HR, na conclusie Mok, NJ 1999, 736). De gemeentelijke Zaventemse belasting op 'belastbare uitbating' leek meer op een dergelijke gemeentelijke uitbating van het economische belang van de nationale luchthaven. De maatstaf van heffing (het globale aantal passagiers in het voorafgaande jaar) was tamelijk willekeurig; het had ook het gemiddelde gewicht van het vliegtuig kunnen zijn; als het de gemeente maar geld opleverde.
7.13. Meer vergelijkbaar met de Nederlandse vliegbelasting lijkt mij de Britse Air Passenger Duty (geheven ter zake van 'chargeable passengers', i.e. passagiers wier vlucht start vanaf een luchthaven in het Verenigd Koninkrijk) ter zake waarvan het Engelse High Court of Justice(34) op 4 september 2007 concludeerde dat, ook al zouden 'echte' (puur fiscale) belastingen (taxes) onder de slotzin van art. 15 Verdrag van Chicago vallen, die bepaling de Air Passenger Duty niet verbiedt.(35)
7.14. Ik meen dat van onmiskenbare strijd van de vliegbelasting met art. 15 Verdrag van Chicago niet gesproken kan worden, zodat er voor ingrijpen door de voorlopige voorzieningenrechter in de werking van formele wetgeving geen plaats is.
8. Conclusie
8.1. Het Hof heeft mijns inziens op goede gronden een juiste beslissing genomen. In elk geval is geen sprake van onmiskenbare onverenigbaarheid van de vliegbelasting met art. 15 Verdrag van Chicago die vereist is om in kort geding de uitvoering van een formele wet te verbieden.
8.2. Ik geef u daarom in overweging het beroep in cassatie te verwerpen.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 Convention on International Civil Aviation, 7 december 1944, Chicago, Trb. 1954, 18.
2 Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten (Belastingplan 2008), Stb. 2007, 562, pp 18-19.
3 Rolnummer 302934 / KG 08/76, LJN BC 7128, NJ 2008, 304, NJF 2008, 282, V-N 2008/18.4 en NTFR 2008/732 met noot Thomas.
4 Gerechtshof 's-Gragenhage 17 juli 2008, zaaknummers 200.004.894/01 en 200.004.929/01, LJN BD 7068, NTFR 2008/1525 met noot Thomas.
5 Zie bijvoorbeeld HR 19 mei 2000, nr. C99/228, na conclusie Bakels , NJ 2001, 407, met noot HJS.
6 Zie over de eis van "onmiskenbaarheid" voor buitenwerkingstelling van wetgeving door de voorzieningenrechter ook L.A.D. Keus: De toverformule van de onmiskenbare onverbindendheid en buitenwerkingstelling van wetgeving wegens strijd met supranationaal recht; in Mok-aria; opstellen aangeboden aan Prof. Mr M.R. Mok ter gelegenheid van zijn 70ste verjaardag, Kluwer Deventer 2002, blz. 117 e.v.
7 Zie het Coalitieakkoord tussen de Tweede Kamerfracties van CDA, PvdA en ChristenUnie, www.regering.nl, pp. 8, 20-22.
8 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 3 (MvT), pp. 6-7.
9 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 8.
10 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 5 (Brief van de Staatssecretaris van Financiën), p. 2.
11 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 9 (NnavV), p. 10.
12 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), pp. 4-5.
13 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 7.
14 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 8 (Verslag), pp. 10, 11.
15 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 9 (NnavV), pp. 11-12
16 Zie http://www.fd.nl/artikel/11002905/onderzoek-kosten-schiphol.
17 Convention on International Civil Aviation, 7 december 1944, Chicago, Trb. 1954, 18.
18 Waarvan de belangrijkste waren de zogenoemde Paris Convention, Ibero-American Convention en Pan-American Convention.
19 Zie ook I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, An introduction to air law, Kluwer, 2006, pp. 6-7.
20 Proceedings of the International Civil Aviation Conference, Chicago, Illnois, November 1-December 7, 1944, Vol. II., Appendix 2 (Commentary on the Development of the Individual Articles of the Convention on International Civil Aviation) p. 1383, te raadplegen op: http://www.icao.int/icaonet/arch/chicago/conf_proceed.html
21 Proceedings of the International Civil Aviation Conference, Chicago, Illnois, November 1-December 7, 1944, Vol. I, Part II: Work of the Committees, pp. 557 en 561.
22 Proceedings of the International Civil Aviation Conference, Chicago, Illnois, November 1-December 7, 1944, Vol. I, Part II: Work of the Committees, pp. 635-636.
23 Zie productie 15 van de Staat in eerste aanleg en productie 8 van eiser in eerste aanleg..
24 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, 23 mei 1969, Trb. 1985, 79.
25 HR 29 juni 1990, NJ 1992, 106 (Gabriëlle Wehr), r.o. 3.7. Het ging in dat arrest om de uitleg van het op 19 mei 1956 te Geneve gesloten Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, Trb. 1957, 84.
26 U zie de jurisprudentie behandeld door I. Sinclair in The Vienna Convention on the law of treaties, 2nd edition, blz. 19, en door P. de Meij in European Transport Law, 1998, blz. 607-647 (met name noot 19).
27 EHRM 21 februari 1975, Series A no.18, NJ 1975, 462 m.nt EAA, r.o. 29.
28 Zie bijvoorbeeld N. Hornbach, R. Lefeber, O. Ribbelink, Handboek Internationaal Recht, Asser Press, 2007, pp. 126-127 en ook F.A. Engelen, Interpretation of Tax Treaties under International Law, Doctoral Series 7, pp. 48-49.
29 I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, An introduction to air law, Kluwer, 2006, p. 8.
30 Zie r.o. 5.6 van de Rechtbankuitspraak.
31 F.A. Engelen, Interpretation of Tax Treaties under International Law, Doctoral Series 7, p. 419.
32 Zie N. Hornbach, R. Lefeber, O. Ribbelink, Handboek Internationaal Recht, Asser Press, 2007, pp. 145.
33 U zie productie 9 van de eiser in 1ste aanleg: Raad van State, afdeling administratie, 3 mei 2005, nr. 144.081.
34 De integrale tekst van de uitspraak van het High Court of Justice van 4 september 2007 is als productie 6 overgelegd door de eiser in 1ste aanleg.
35 u zie de r.o. 54 - 57, 65, 75 - 80, en 84.