Conclusie
Nr. 08/01753
Mr. Vellinga
Zitting: 12 mei 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "poging tot moord, meermalen gepleegd" en 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot munitie van de categorie III" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met onttrekking aan het verkeer en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en A.J. van der Velden, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof verzuimd heeft te beslissen op het verzoek de getuige [betrokkene 1] te (doen) horen.
4. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt de op 16 april 2007 door de raadsman van de verdachte ingediende appelschriftuur als bedoeld in artikel 410 Sv Pro in:
"Ten einde deze bewezen verklaring en de daaraan gekoppelde strafoplegging aan uw hof voor te leggen wenst [verdachte] in appél een aantal onderzoekshandelingen te laten verrichten. Daarbij gaat het allereerst om het als getuigen horen van de navolgende personen:(...)
g. [Betrokkene 1],
Geboren [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats], domicilie gekozen hebbend aan het Politiebureau Meer en Vaart.
[Betrokkene 1] is eveneens als getuige in deze zaak gehoord en verklaart dat zij geraakt zou zijn door een kogel. Met name betreffende dat aspect wenst [verdachte] haar enige vragen voor te leggen, nu de vraag of zij al dan niet door een kogel is geraakt uiteraard van groot belang kan zijn voor de eventuele bewezen verklaring. Zowel hierover als over het verloop van het incident wenst [verdachte] [betrokkene 1] dus enige vragen voor te leggen".
5. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 7 maart 2008 en de aldaar door de raadsman van de verdachte overgelegde pleitnotities heeft de raadsman, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, aldaar aangevoerd:
"Tot slot dan de als laatste bij naam genoemde persoon [betrokkene 1]:
'lk weet niet precies waar ik stond of zat toen er werd geschoten. Iedereen zocht dekking, door op de grond te gaat liggen, achter een paal te gaan staan of achter de bar te gaan. ' (pagina 119)
Deze [betrokkene 1] is dan nog een bijzonder geval, aangezien zij vermoedt te zijn geraakt door één van de kogels van [verdachte]. Uit de door haar bij de politie afgelegde verklaring blijkt dat zij een vrijwel niet meer zichtbaar streepje met een klein rood- / rozekleurig plekje op haar onderarm zou hebben.
Gezien de verklaring van [betrokkene 1] kan daarbij bepaald niet worden uitgesloten dat zij het sneetje/krasje op een andere wijze heeft opgelopen dan door een schampschot, want dat suggereert zij, te weten op het moment dat zij zich, naar het zich laat aanzien over de grond, verplaatste. Direct volgend op het incident is er naar haar arm gekeken, en op dat moment bloedde het al niet meer, aldus [betrokkene 1].
Ten aanzien van deze verwonding moet dus worden vastgesteld dat niet kan worden uitgesloten dat deze is opgelopen doordat zij met haar blote armen in contact is geweest met de cafévloer of met enig scherp object, en in ieder geval kan niet worden vastgesteld dat zij daadwerkelijk door een kogel van [verdachte] zou zijn geraakt.
Daarbij moet er nog op worden gewezen, dat de verdediging zowel in de appélmemorie als in het verzoek ex. art. 411a heeft gevraagd [betrokkene 1] over juist dit aspect te mogen horen, welk verzoek door de rechter-commissaris is afgewezen. Zou Uw Hof van oordeel zijn dat [betrokkene 1] mogelijk wél door een kogel is geraakt dan is er een verdedigingsbelang haar te horen en ik verzoek U in zo een geval de zaak aan te houden c.q. het onderzoek te heropenen en haar verhoor te bevelen".(1)
6. Blijkens de aanvulling als bedoeld in artikel 365a Sv heeft het Hof als bewijsmiddel 11 gebezigd:
"Een proces-verbaal met nummer 2006276139-33 van 17 november 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van politie van Amsterdam-Amstelland (doorgenummerde pagina's 118-120). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik wil hierbij aangifte doen van een schietpartij in een café waar ik aanwezig was. Dat was op 28 oktober 2006. Ik was toen in een café aan de [a-straat]. Het was erg druk. Ik heb niets van een ruzie gemerkt. Ik heb wel gezien dat er een man door die twee broers uit het café werd gezet. Ik weet niet hoeveel later het was toen er werd geschoten. Ik zat met een wat jongere jongen te praten. Ik weet niet precies waar ik stond of zat toen er werd geschoten. Iedereen zocht dekking door op de grond te gaan liggen, achter een paal te gaan staan of achter de bar te gaan. Er was eerst een aantal schoten te horen. Deze kwamen bij de deur naar binnen. Iets schuin daarachter is de bar. Daar stond eigenlijk iedereen. Ik begrijp nog steeds niet dat er niemand is geraakt. Ik probeerde naar een muurtje te komen. Onderweg daarnaar toe voelde ik pijn aan mijn rechteronderarm. Toen ik bij dat muurtje aankwam ging ik zitten. Ik keek meteen naar mijn arm en zag een soort bloedend streepje op mijn arm zitten. Ik zag dat het een soort deukje was. Toen ik daar zat werd er nog steeds geschoten. Dat was een tweede salvo, dat via het raam kwam.
Ik schat dat er ongeveer 30 mensen binnen waren toen er werd geschoten. Het is een wonder dat er verder niemand is geraakt. Ik heb de politie nog gesproken ter plaatse. Ik heb aan hen gemeld dat ik gewond was aan mijn arm. Het bloedde niet meer. Ik ben er niet mee naar het ziekenhuis geweest. Ik weet wel dat het tengevolge van het schieten was. Ik voelde het namelijk tijdens het schieten. Het kan ook nergens anders van zijn geweest. Ik heb me niet gestoten en er was daar geen glas.
Ik doe hierbij derhalve aangifte van poging tot moord/doodslag".
7. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep zijn reeds bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] herhaald.(2) De aan dat verzoek verbonden voorwaarde - dat het Hof van oordeel zou zijn dat [betrokkene 1] mogelijk wél door een kogel is geraakt - is vervuld. Een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was dus vereist.(3) Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een beslissing dienaangaande in. Dat verzuim heeft ingevolge artikelen 330 jo. 415 Sv nietigheid tot gevolg.
8. Het middel is terecht voorgesteld.
9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Pleitnotitie p. 21.
2 Vgl. HR 22 april 2008, NJ 2008, 313, m.nt. Mevis, rov. 4.3.
3 HR 18 november 2008, LJN BF1204, NS 2009, 7.