Conclusie
08/03191
mr. Keus
Parket, 29 mei 2009
Conclusie inzake:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Damplan Vastgoedontwikkeling B.V.
2) [Verzoekster 2]
(hierna gezamenlijk: Damplan c.s. en afzonderlijk: Damplan en [verzoekster 2])
verzoeksters tot cassatie
tegen
de gemeente Katwijk
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze zaak, waarin toepassing is verzocht van art. 26 van Pro de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg), is aan de orde of op de wederpartij van de Gemeente een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de hypotheek(overeenkomst) die de Gemeente op het spoor is gekomen. Voorts is in geschil of op grond van art. 26 Wvg Pro nietigverklaring van een overeenkomst tot vestiging van een hypotheek kan worden gevraagd en of de Wvg inbreuk maakt op het recht op eigendom als bedoeld in art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verzoekster 2] en de andere belanghebbenden, [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5](2), zijn (juridisch) eigenaar van een aantal percelen grond, aangeduid als teelland of tuinland met kassen of erf en tuin. Zij worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als de tuinders.
1.2 Hun percelen vormen min of meer een aaneengesloten geheel. Zij liggen in het plangebied van het ontwerp-bestemmingsplan Frederiksoord-Zuid. Krachtens dat plan rust op de percelen de bestemming woningbouw. Het bestemmingsplan is niet onherroepelijk. Het goedkeuringsbesluit voor dat plan van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland is in de beroepsfase bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd en het plan wordt nu aangepast.
1.3 Op 3 juli 2003 heeft de (toenmalige) gemeente Rijnsburg een voorstel van burgermeester en wethouders tot het nemen van een besluit tot aanwijzing van een aantal percelen als gronden waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn, bekend gemaakt in de Staatscourant. Dit is herhaald op 29 juni 2005. Bij besluit van 27 oktober 2005 heeft de gemeenteraad het voorstel aanvaard. De aanwijzing is nog van kracht.
1.4 De gemeente Rijnsburg is per 1 januari 2006 samengevoegd met de gemeenten Valkenburg en Katwijk tot de huidige gemeente Katwijk (de Gemeente) en als zodanig per gelijke datum opgeheven.
1.5 De aanwijzing van de gemeente Rijnsburg betreft de volgende percelen: [A001] ([verzoekster 2]), [A002] ([betrokkene 6]), [A003] ([betrokkene 4]), [A004] ([betrokkene 3]), [A005] ([betrokkene 7]), [A006] ([betrokkene 8]), [A007] ([betrokkene 7]), [A008] ([betrokkene 2]) en [A009] ( [betrokkene 5]).
1.6 Voor wat betreft de gemeente Oegstgeest geldt dat haar burgermeester en wethouders het art. 8 Wvg Pro-besluit, waarbij drie percelen ([B001], [B002] en [B003]) van [betrokkene 7 en 8] zijn aangewezen, hebben genomen op 26 juni 2003 en het art. 6 Wvg Pro-besluit op 24 juni 2005, terwijl de raad op 27 oktober 2005 het voorstel van burgermeester en wethouders heeft aanvaard.
1.7 De grondverwerver van de Gemeente raadpleegt periodiek de kadastrale registers. Tijdens kadastrale recherche ten behoeve van het plan Frederiksoord-Zuid (waarvan de Gemeente stelt dat die op 20 juni 2006 heeft plaatsgevonden) heeft de grondverwerver een hypotheekakte aangetroffen, ingeschreven op 11 juli 2005; de overeenkomst is aangegaan tussen [verzoekster 2] en Damplan en betreft perceel [A001]. Bij recherche op 17 juli 2006 is een aantal hypotheekakten aangetroffen, ingeschreven op 7 juli 2006. Blijkens mededeling ter zitting vielen bij de akten van 7 juli 2006 op: a) de hoogte van de verstrekte bedragen (het ging om miljoenen in plaats van enkele tonnen) en b) de naam van de hypotheeknemer, niet een handelsbank maar Wavas. Recherche in het handelsregister leerde vervolgens dat Wavas een dochtermaatschappij is van [C1] B.V., die ook [C2] B.V. onder haar hoede heeft. In de hypotheekakte van 11 juli 2005 viel de naam Damplan Vastgoedontwikkeling B.V. (Damplan) op, evenmin een handelsbank. Bij recherche op 30 augustus 2006 kwam een hypotheekakte tussen [verzoekster 2] en Wavas naar voren betreffende eveneens perceel [A001].
1.8 Volgens de (gelijkluidende) hypotheekakten hebben de tuinders de genoemde percelen ten gunste van Wavas (en in deze zaak ten gunste van Damplan) verhypothekeerd.
1.9 In de hypotheekakte met Damplan staat dat de hypotheek is verleend "tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen (...) de als schuldeiser genoemde vennootschap en/of de met haar verbonden groepsmaatschappijen, blijkens hun administratie van de schuldenaar, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van een tussen partijen gesloten ontwikkelingsovereenkomst en een aanvullende overeenkomst van heden, partijen genoegzaam bekend."
1.10 Uit een (door de grondverwerver van de Gemeente opgemaakt) gespreksverslag van 6 oktober 2006 - van een gesprek tussen de Gemeente, Wavas en [D] - heeft het hof - in cassatie niet bestreden - het volgende afgeleid(3):
"2.10.1. Naar aanleiding van de aangetroffen hypotheekakten heeft de Gemeente Wavas uitgenodigd voor een gesprek. Bij dat gesprek was ook de gemeente Oegstgeest vertegenwoordigd.
2.10.2. Wavas, vertegenwoordigd door [betrokkene 9], verscheen tezamen met [betrokkene 10] (die kennelijk namens Damplan optrad bij het tekenen van die hypotheekakte van [verzoekster 2]) van [D]. Volgens [betrokkene 10], die met [D] projecten ontwikkelt in onder meer Rhijngeest I in Oegstgeest, welk gebied grenst aan Frederiksoord-Zuid, zijn daar samenwerkingsovereenkomsten met grondeigenaren gesloten en zou er op korte termijn een realisatieovereenkomst met de gemeente Oegstgeest worden gesloten. Voor Nieuw Rhijngeest I heeft [D] steun gezocht bij het bouwbedrijf [C]. Omdat de ontsluiting van Rhijngeest I via Frederiksoord-Zuid gaat lopen, zijn samenwerkingsovereenkomsten en hypotheken met grondeigenaren gesloten, aldus [betrokkene 10].
2.10.3. Volgens [betrokkene 10] was het hele gebied, exclusief [betrokkene 6] (hof: daarmee doelt hij kennelijk op perceel [A002]; zie rechtsoverweging 2.5) onder controle op basis van dezelfde constructie als Nieuw Rhijngeest I. Ten aanzien van [verzoekster 2] heeft [betrokkene 9] nog opgemerkt dat haar oorspronkelijke hypotheek is doorgehaald om alle contracten hetzelfde te maken. Wavas heeft de hypotheek van Damplan overgenomen.
2.10.4. Volgens [betrokkene 9] (aldus nog steeds het verslag) bestaat de [C]-groep uit een aantal bedrijven en is zij gericht op de luxere woningbouw."
1.11 In de hypotheekakten met Wavas is vermeld dat de hypotheek strekt "tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens zijn administratie van de als schuldenaar genoemde persoon te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van (een) tussen partijen reeds gesloten dan wel nog te sluiten overeenkomst(en)."
1.12 Bij verzoekschrift van 19 juli 2006(4) heeft de Gemeente de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de in het verzoekschrift bedoelde rechtshandelingen, in het bijzonder de ontwikkelingsovereenkomst en een aanvullende overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Damplan alsmede het gevestigde hypotheek- en pandrecht van 8 juli 2005, met betrekking tot het in het verzoekschrift genoemde perceel (kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [001], groot 55 are), waarvan de eigendom rust bij [verzoekster 2], nietig te verklaren.
1.13 De Gemeente heeft aan haar verzoek - onder meer - ten grondslag gelegd dat de ontwikkelingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst die ten grondslag liggen aan de vestiging van het hypotheekrecht en pandrecht zijn tot stand gebracht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente. Volgens de Gemeente doorkruisen de rechtshandelingen haar voorkeurspositie en grondbeleid. De hypotheekhouder kan, door parate executie uit te lokken, het voorkeursrecht van de Gemeente omzeilen(5).
1.14 Damplan c.s. hebben bij de rechtbank geen verweer gevoerd.
1.15 Bij beschikking van 24 januari 2007 heeft de rechtbank het verzoek van de Gemeente toegewezen. Zij heeft nietig verklaard de ontwikkelingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Damplan alsmede de rechtshandelingen strekkende tot vestiging van het recht van hypotheek en pand van 8 juli 2005 ten aanzien van het perceel kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [001], groot 55 are.
1.16 Bij beroepschrift van 20 april 2007 zijn Damplan c.s. bij het hof 's-Gravenhage van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen. Damplan c.s. hebben zes gronden voor vernietiging van de beschikking aangevoerd, welke door de Gemeente zijn bestreden. Op 10 december 2007 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, tezamen met die in de samenhangende zaken met - thans - zaaknummers 08/03192, 08/03193, 08/03194, 08/03195, 08/03196, 08/03197 en 08/03198(6).
1.17 Het hof heeft, in zijn tussenbeschikking van 31 januari 2008 - onder meer - het volgende overwogen:
"3. De Gemeente heeft bij de tuinders, bij Damplan en bij Wavas de overeenkomsten opgevraagd, maar daarop is niet gereageerd. Damplan, Wavas en de tuinders hebben bij de mondelinge behandeling van de zaken in eerste aanleg zelfs verstek laten gaan.
4. Nadat de rechtbank het verzoek van de Gemeente had toegewezen, zijn [verzoekster 2] en Damplan in hoger beroep gekomen.
(...)
7. Eén van de andere grieven van Damplan c.s. is, dat de rechtbank een of meer rechtshandelingen heeft vernietigd welke onbepaald zijn. De rechtbank heeft ook, zo klagen zij, geen kennis genomen van de rechtshandelingen, van aard, karakter en inhoud ervan.
8. [Verzoekster 2] stelt dat zijzelf de (woon)bestemming samen met Wavas wil realiseren en dat de Gemeente gebruikmaakt van art. 26 WVG Pro om haar te beletten zelf die bestemming te realiseren met partners van haar keuze. Zij wenst niet aan de Gemeente te verkopen en de Gemeente heeft niet het recht om te bepalen met wie zij rechtshandelingen aangaat. [Verzoekster 2] en Damplan (en Wavas) wensen geen inzage te geven in de overeenkomsten die zijn gesloten en zij doen een beroep op hun privacy.
Voorts wijzen [verzoekster 2] en Damplan erop, dat zij niet hoeven te stellen en te bewijzen dat zij een overeenkomst hebben gesloten die is "toegestaan". De Gemeente moet stellen en bewijzen dat sprake is van rechtshandelingen die afbreuk doen aan haar voorkeursrecht.
9. Met deze laatste stelling vinden [verzoekster 2] en Damplan het hof aan hun zijde. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, die ingevolge art. 284 lid 1 Rv Pro. in deze verzoekschriftprocedure van overeenkomstige toepassing is, rust de bewijslast dat de gestelde overeenkomsten afbreuk doen aan haar voorkeursrecht op de Gemeente.
10. Het antwoord op de vraag of de Gemeente voldoende bewijs heeft aangedragen dat de betrokken overeenkomsten zodanig zijn opgezet dat weliswaar geen vervreemding plaatsvindt gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, maar wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een ander zodanig dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als gehele of gedeeltelijke vervreemding zal (mede) beoordeeld moeten worden aan de hand van die overeenkomsten. De Gemeente is daarbij echter zelf geen partij geweest. De overeenkomsten bevinden zich geheel binnen het "domein" van de wederpartijen. Daarom rust in een zaak als deze op [verzoekster 2] en Damplan de verplichting om de Gemeente voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van hun betwisting van de stelling van de Gemeente, teneinde de Gemeente aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering van die stelling.
11. Het hof zal [verzoekster 2] en Damplan in de gelegenheid stellen de betrokken overeenkomsten welke in de hypotheekakte worden genoemd in het geding te brengen. De Gemeente zal hierop schriftelijk mogen reageren op welke reactie [verzoekster 2] en Damplan op hun beurt commentaar mogen geven."
1.18 Bij eindbeschikking van 24 april 2008 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe - onder meer - het volgende overwogen:
"2. Bij die beschikking (de tussenbeschikking van 31 januari 2008; LK) werden [verzoekster 2] en Damplan in de gelegenheid gesteld de betrokken overeenkomsten die in de hypotheekakten worden genoemd in het geding te brengen. Zij hebben hierop geen enkele reactie gegeven.
3. Het hof overweegt als volgt.
3.1. De Gemeente stelt dat [verzoekster 2] het perceel in het kader van de ontwikkelingsovereenkomst aan Damplan heeft verkocht, maar dat de levering is uitgesteld. Hierdoor wordt het voorkeursrecht van de Gemeente doorkruist. Na de indiening van het verzoekschrift is de Gemeente op de hoogte geraakt van de "overname" van de hypotheekovereenkomst door Wavas en van de hypotheekovereenkomsten van Wavas met de andere eigenaren. Uit hetgeen de Gemeente in de zaken tegen Wavas en de andere tuinders heeft aangevoerd - en ter zitting van 10 december 2007 hebben partijen aangegeven dat al hetgeen toen naar voren is gebracht had te gelden als te zijn aangevoerd in alle zaken - leidt het hof af dat de Gemeente haar standpunt dat [verzoekster 2] het perceel aan Damplan heeft verkocht in zoverre nuanceert, dat daaronder ook valt de constructie waarbij de beschikkingsmacht en het economisch belang bij het perceel in zodanige mate aan Damplan zijn overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding.
3.2. Onder verwijzing naar hetgeen in de tussenbeschikking is vastgesteld, wordt uitgegaan van het volgende:
De tuinders zijn eigenaars van percelen grond, aangeduid als teelland of tuinland met kassen of erf en tuin, welke percelen een min of meer aaneengesloten geheel vormen. Op de percelen rust volgens het ontwerpbestemmingsplan Frederiksoord-Zuid de bestemming woningbouw.
Aanvankelijk had [verzoekster 2] haar perceel grond verhypothekeerd aan Damplan Vastgoedontwikkeling B.V. Nadat de Gemeente het onderhavige verzoek tot nietigverklaring van de hypotheekakte met onderliggende samenwerkingsovereenkomst en aanvullende overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Damplan had ingediend, heeft Wavas de hypotheek van Damplan overgenomen. Wavas behoort tot de [C]-groep die is gericht op luxe woningbouw. De andere tuinders hebben hun percelen ook verhypothekeerd aan Wavas.
Wavas wilde alle contracten van de onderhavige percelen gelijk laten lopen.
Aan de hypotheek met Damplan, welke inmiddels is doorgehaald, lagen een ontwikkelingsovereenkomst en aanvullende overeenkomst ten grondslag.
In de hypotheekakten met Wavas is vermeld dat de hypotheek is verstrekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft, uit hoofde van (een) tussen partijen reeds gesloten dan wel nog te sluiten overeenkomst(en).
Wat de Gemeente in de hypotheekakten is opgevallen, is de hoogte van de bedragen, waarvoor de hypotheek is verstrekt, te weten miljoenen in plaats van tonnen.
[D] heeft samenwerkingsovereenkomsten en hypotheken gesloten met grondeigenaren in Rhijngeest I in Oegstgeest, welk gebied aan Fredriksoord-Zuid grenst.
Volgens [betrokkene 10] (die bij het ondertekenen van de hypotheekakte met [verzoekster 2] Damplan vertegenwoordigde) van [D] heeft [D] steun gezocht bij de [C]-groep.
3.3. Het hof kijkt naar deze omstandigheden tegen de achtergrond dat tuinders in het algemeen geen woningbouw plegen, dat Damplan en Wavas vastgoedmaatschappijen en geen bankinstellingen zijn, maar wel hypotheken aan de tuinders hebben verstrekt, waarbij het in het geval van Wavas gaat om grote hypotheeksommen.
Voorts valt af te leiden, dat Damplan met [verzoekster 2] een samenwerkingsovereenkomst, een ontwikkelingsovereenkomst, heeft gesloten, op basis waarvan zij een hypotheekovereenkomst hebben gesloten. Daarna heeft Damplan steun gezocht bij Wavas en Wavas heeft deze hypotheekovereenkomst "overgenomen", waaronder te verstaan valt dat eenzelfde overeenkomst daaraan ten grondslag ligt. Tevens heeft Wavas hypotheekovereenkomsten gesloten met andere eigenaren, waaraan soortgelijke overeenkomsten ten grondslag liggen.
Een en ander ondersteunt de stelling van de Gemeente dat Wavas zich "inkoopt". Het hof verstaat daaronder dat sprake is van een tussen Wavas en [verzoekster 2] overeengekomen constructie die ertoe leidt dat de beschikkingsmacht en het economisch belang bij het perceel in zodanige mate aan Wavas zijn overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding.
3.4. Al het voorgaande gezien en gelet op de steun die Damplan bij Wavas heeft gezocht, waarna Wavas de hypotheek van Damplan heeft overgenomen, gaat het hof ervan uit dat aan de overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Damplan eenzelfde soort constructie ten grondslag lag. Indien dit juist is, dan doet die constructie welke bestaat uit de (samenwerkings)overeenkomst(en) die ten grondslag ligt/liggen aan de hypotheekovereenkomst en de hypotheekovereenkomst zelf, afbreuk aan het voorkeursrecht van de Gemeente om de percelen aan te kopen.
3.5. [Verzoekster 2] en Damplan hebben daar tegenover gesteld dat Wavas en [verzoekster 2] het perceel van [verzoekster 2] samen willen ontwikkelen en daar samen woningbouw op willen plegen. [Verzoekster 2] en Damplan hebben echter geweigerd om de overeenkomsten in het geding te brengen, waaruit zou moeten blijken dat de beschikkingsmacht en het economisch belang niet in zodanige mate aan Damplan zijn overgedragen dat materieel sprake is van vervreemding. Aldus hebben zij onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van hun betwisting.
3.6. Dit brengt mee dat de Gemeente terecht vernietiging vraagt van de overeenkomsten die afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente.
3.7. Damplan c.s. hebben in dit verband naar voren gebracht, dat de Gemeente ten onrechte vernietiging vraagt van in de toekomst te sluiten overeenkomsten. Zij achten het verzoek op dit punt te onbepaald.
3.8. Dit verweer berust op een onjuiste lezing van het verzoek. De Gemeente verzoekt (nader toegelicht onder punt 14 van het inleidende verzoekschrift) vernietiging van de gesloten overeenkomsten - waarmee wordt gedoeld op samenwerkingsovereenkomsten - die ten grondslag liggen aan de hypotheekovereenkomst en vernietiging van de hypotheekovereenkomst. Dit verzoek is voldoende bepaald.
3.9. Damplan c.s. hebben verder naar voren gebracht dat het karakter van het recht van hypotheek, een accessoir recht, aan de vernietiging daarvan in de weg staat. Volgens hen is niet komen vast te staan dat de hypotheekrechten uitsluitend betrekking hebben op rechten die vernietigbaar zijn in het kader van art. 26 WVG Pro. Op dit punt geldt hetgeen hiervoor onder 3.5 is verwogen. Dat de hypotheek inmiddels is doorgehaald staat evenmin aan vernietiging in de weg.
3.10. Voorts betogen Damplan c.s. dat de vernietiging in strijd is met art. 1 van Pro het Eerste protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, maar dit kan hen evenmin baten. De inbreuk die gemaakt wordt op het eigendomsrecht van [verzoekster 2] vindt plaats in het algemeen belang en onder de voorwaarden als voorzien in de WVG, terwijl niet gezegd kan worden dat daarbij niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde belang en de fundamentele rechten van de eigenaar."
1.19 Damplan c.s. hebben tijdig(7) en regelmatig(8) beroep in cassatie van de beschikkingen van 31 januari 2008 en 24 april 2008 doen instellen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatierekest omvat zeven middelen, genummerd 1-7.
2.3 Het middel, dat kennelijk niet tegen rov. 13 maar rov. 10 van de tussenbeschikking is gericht, kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.
Anders dan het middel suggereert, heeft het hof stelplicht en bewijslast met betrekking tot de omstandigheid dat sprake is van rechtshandelingen die aan het gemeentelijk voorkeursrecht afbreuk doen, wel degelijk en uitdrukkelijk bij de Gemeente gelegd (zie rov. 8, slot, en rov. 9: "(...) De Gemeente moet stellen en bewijzen dat sprake is van rechtshandelingen die afbreuk doen aan haar voorkeursrecht. (...) Met deze laatste stelling vinden [verzoekster 2] en Damplan het hof aan hun zijde. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro (...) rust de bewijslast dat de gestelde overeenkomsten afbreuk doen aan haar voorkeursrecht op de Gemeente."). Zonder aan die op de Gemeente rustende stelplicht en bewijslast af te doen, heeft het hof in rov. 10 (in cassatie onbestreden) gereleveerd dat de Gemeente in haar bewijspositie afhankelijk is van de litigieuze en haar door Damplan c.s. niet verstrekte overeenkomsten, die zich geheel binnen het "domein" van Damplan c.s. bevinden, en heeft het geoordeeld dat om die reden op Damplan c.s. de verplichting rust voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van hun betwisting van de stelling van de Gemeente, teneinde de Gemeente aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering van die stelling te verschaffen. Dat laatste oordeel is kennelijk geïnspireerd door de rechtspraak van de Hoge Raad over de (in het bijzonder in zaken over beroepsaansprakelijkheid gehanteerde) figuur van de verzwaarde stel- of motiveringsplicht(9). Met deze benadering heeft het hof stelplicht en bewijslast niet verlegd, maar de eisen die aan de motivering van het verweer van Damplan c.s. worden gesteld, in het licht van de omstandigheden van het geval - waaronder het gegeven dat Damplan c.s., anders dan de Gemeente, eenvoudig duidelijkheid over de inhoud van de litigieuze overeenkomsten zouden kunnen verschaffen - verbijzonderd. Aldus heeft het hof, anders dan het middel betoogt, geen bewijs opgedragen aan Damplan c.s., maar slechts uitvoering gegeven aan het voorschrift van art. 149 lid 1 Rv Pro, dat impliceert dat een partij slechts door een voldoende betwisting van de door haar wederpartij gestelde feiten kan voorkomen dat de rechter deze feiten als vaststaand moet aannemen.
Het hof heeft geen rechtsregel geschonden door Damplan c.s. in de gelegenheid te stellen de litigieuze overeenkomsten over te leggen, te meer niet nu het hof op de voet van art. 22 Rv Pro Damplan c.s. ook had kunnen bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen en uit een naar zijn oordeel niet gerechtvaardigde weigering de gevolgtrekking had kunnen maken die het geraden achtte.
2.4 Het tweede middel klaagt dat het hof in zijn eindbeschikking, in strijd met de bewijsopdracht in de tussenbeschikking, ten gunste van de Gemeente heeft beslist, hoewel de Gemeente geen bewijs heeft geleverd en zij daartoe wel de opdracht had gekregen. Daarbij wijst het middel erop dat Damplan c.s. de blijkens de tussenbeschikking in de visie van het hof zelf voor het door de Gemeente te leveren bewijs onontbeerlijke overeenkomsten niet hebben overgelegd, dat bij die stand van zaken de juistheid van de stellingen van de Gemeente niet kan worden vastgesteld en dat het hof in rov. 3.4 van de eindbeschikking dan ook geen uitspraak over de juistheid van die stellingen heeft gedaan ("Indien dit juist is, (...)").
2.5 Het middel kan niet tot cassatie leiden. In de tussenbeschikking heeft het hof de Gemeente geen bewijs opgedragen, maar slechts geconstateerd dat stelplicht en bewijslast rusten op de Gemeente, en heeft het hof Damplan c.s. in de gelegenheid gesteld de stellingen van de Gemeente alsnog, door het overleggen van de litigieuze overeenkomsten, naar behoren te betwisten. Omdat Damplan c.s. van die gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt, moest het hof in de eindbeschikking (zie in het bijzonder de rov. 3.5 en 3.6) de stellingen van de Gemeente als vaststaand beschouwen en behoefden deze stellingen geen nader bewijs (art. 149 lid 1 Rv Pro).
2.6 Het derde middel betoogt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het verzoek van de Gemeente in overeenstemming is met doel en strekking van art. 26 Wvg Pro en overigens voldoet aan de daarin gestelde eisen voor toewijsbaarheid. Het hof heeft verzuimd te onderzoeken welk belang de Gemeente bij haar verzoek heeft en of het rechtmatig is dat de Gemeente dit verzoek doet. Daarbij wijst het middel erop dat het hof de rechtmatigheid van het verzoek aan de hand van art. 6:162 BW Pro en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur had moeten toetsen. Voorts klaagt het middel dat het hof niet heeft onderzocht of het verzoek van de Gemeente tijdig is gedaan.
2.7 Voor zover het middel klaagt dat het hof het belang van de Gemeente bij haar verzoek niet heeft onderzocht, gaat het mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting uit. Tót 1 september 2002 bepaalde art. 26 lid 1 Wvg Pro:
"Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang (cursivering toegevoegd; LK) van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie."
De woorden "het belang van de gemeente bij" zijn bij de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326, geschrapt. In de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State(10) wordt hierover het volgende opgemerkt:
"Door het schrappen in artikel 26, eerste lid van de woorden "het belang van de gemeente" wordt de rechterlijke toets conform de diverse uitspraken van de gerechtshoven en het advies van het evaluatierapport van de TU Delft toegespitst op datgene waar het in feite om gaat: Het voorkeursrecht verschaft de gemeente een voorkeurspositie bij vervreemdingsplannen van rechthebbenden en private rechtshandelingen die afbreuk doen aan deze voorkeurspositie staan bloot aan vernietiging. Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen."
Overigens verwijst het middel niet naar reeds in de feitelijke instanties door Damplan c.s. betrokken stellingen waaruit zou voortvloeien dat het verzoek van de Gemeente niet toewijsbaar zou zijn, omdat het in strijd met art. 6:162 BW Pro en meer in het bijzonder met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou zijn gedaan. Weliswaar verwijst het middel naar "(h)et verweer (...) zoals dat onder meer blijkt uit onderdeel 11 van de tussenbeschikking", maar rov. 11 van de tussenbeschikking van 31 januari 2008 bevat geen weergave van het verweer van Damplan c.s.. Mogelijk doelt het middel op rov. 8, eerste volzin, van die beschikking ("(...) en dat de Gemeente gebruikmaakt van art. 26 WVG Pro om haar te beletten zelf die bestemming te realiseren met partners van haar keuze."), maar het daarin bedoelde verweer is door het hof in rov. 3.5 van de eindbeschikking als onvoldoende geadstrueerd verworpen ("[verzoekster 2] en Damplan hebben daar tegenover gesteld dat Wavas en [verzoekster 2] het perceel van [verzoekster 2] samen willen ontwikkelen en daar samen woningbouw op willen plegen. [Verzoekster 2] en Damplan hebben echter geweigerd om de overeenkomsten in het geding te brengen (...). Aldus hebben zij onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van hun betwisting.").
Ook voor zover het middel erover klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de Gemeente haar verzoek tijdig heeft ingediend, faalt het. Het hof heeft immers in rov. 6 van zijn tussenbeschikking geoordeeld dat Damplan c.s. de stelling van de Gemeente dat haar grondverwerver de betrokken rechtshandelingen bij een periodieke controle op 20 juni 2006 heeft ontdekt (zodat het op 17 juli 2006 ingediende verzoek tijdig is gedaan(11)), onvoldoende hebben betwist.
2.8 Volgens de klacht van het vierde middel is vernietiging van een overeenkomst tot vestiging van hypotheek in strijd met art. 26 Wvg Pro en is de beslissing van het hof overigens in strijd met het recht. Het middel voert daartoe - mede blijkens de daarop gegeven toelichting - aan dat rechtshandelingen die een hypotheek doen vestigen niet op grond van art. 26 Wvg Pro kunnen worden nietig verklaard, omdat (i) daardoor een zware inbreuk wordt gemaakt op het recht van de eigenaar om over zijn goed te beschikken, (ii) daardoor een inbreuk wordt gemaakt op de rechtszekerheid die ten grondslag ligt aan het stelsel van vestigen van zakelijke rechten, (iii) een of meer onderliggende obligatoire overeenkomsten waarvan de inhoud en partijen niet bekend zijn, worden vernietigd, en (iv) de Wvg eigenaren niet belet een recht van hypotheek op hun grond te doen vestigen.
Ik begrijp het middel aldus dat het de hypotheekovereenkomst (de zakelijke overeenkomst waarbij hypotheek wordt verleend) op het oog heeft(12). Daarop wijst mijns inziens de gehanteerde formulering ("overeenkomst tot vestiging van hypotheek" en "rechtshandelingen, die hypothecaire zekerheid doen vestigen"), terwijl het middel aldus ook aansluit bij de door de rechtbank uitgesproken en door het hof bekrachtigde nietigverklaring: de rechtbank heeft daarbij onderscheiden tussen de ontwikkelingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst (de obligatoire overeenkomsten) enerzijds en "de rechtshandelingen strekkende tot vestiging van het recht van hypotheek en pand van 8 juli 2005" (zie ook de rov. 1.1 en 1.2 van de beschikking van de rechtbank: "(...) het gevestigde hypotheek- en pandrecht van 8 juli 2005, ingeschreven op 11 juli 2005 (...)" en "(...) Op 8 juli 2005 heeft [verzoekster 2] ten overstaan van notaris A.C.T. De Witte ten behoeve van Damplan, een recht van hypotheek en pand verleend (...)") anderzijds.
2.9 Het eerste argument is niet beslissend. De inbreuk die bij nietigverklaring van een hypotheekovereenkomst wordt gemaakt op het recht van de eigenaar om over zijn eigendom te beschikken (en meer in het bijzonder om daarop beperkte zakelijke rechten te doen vestigen), is niet groter dan die welke uitgaat van de gelding van het voorkeursrecht als zodanig, welk recht op grond van art. 10 lid 1 Wvg Pro immers aan (vrije) vervreemding in de zin van art. 1 onder Pro a (oud(13)) Wvg ("de overdracht in eigendom of de toedeling van een onroerende zaak alsmede de overdracht of toedeling dan wel vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik, waaraan een onroerende zaak is onderworpen") in de weg staat.
Ook het tweede argument is niet dwingend. Zo vrijwaart de rechtszekerheid die aan het stelsel van vestigen van zakelijke rechten ten grondslag ligt, die rechten niet van teloorgaan als gevolg van nietigverklaring van de onderliggende (obligatoire) overeenkomst: waar in geval van nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst die (mede) tot hypotheekverlening verplicht de titel aan de hypotheekverlening komt te ontvallen, kan ook het reeds gevestigde recht van hypotheek niet voortbestaan(14). In verband met het accessoire karakter van het recht van hypotheek kan dit laatste overigens evenmin, als de rechtsverhouding (schuld) tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek strekt, een einde neemt (art. 3:7 jo Pro art. 3:82 BW Pro)(15). Dat aan het door het middel bedoelde beginsel van de rechtszekerheid geen absolute betekenis toekomt, blijkt ook hieruit dat het BW (met het oog op de aan de openbare registers te stellen eisen van betrouwbaarheid) weliswaar beperkingen stelt aan de mogelijkheid om bij buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte te vernietigen (art. 3:50 lid 2 BW Pro), maar dat zulks de mogelijkheid van een vernietiging door een rechterlijke uitspraak onverlet laat (vergelijk art. 3:49 BW Pro). In verband met dit laatste voorziet art. 3:17 lid 1 onder Pro f in de mogelijkheid de instelling van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die de toestand van een registergoed betreft (en dus ook een rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed) in de openbare registers in te schrijven(16).
Mogelijk is het argument van de rechtszekerheid ontleend aan HR 9 april 1999, NJ 2000, 688, m.nt. WMK, waarin "de rechtszekerheid die wordt beoogd met de, in Boek 3, Titel 2, neergelegde, regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers" weliswaar een rol speelde, maar slechts in verband met de beslissing dat een posterieur voorkeursrecht niet via de route van een verzoek tot nietigverklaring tegen een anterieure inschrijving in de openbare registers in stelling kan worden gebracht(17). Overigens overwoog de Hoge Raad in rov. 5.3 van diezelfde beschikking dat "de bepaling (art. 26 Wvg Pro; LK) in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder Pro a bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij de rechthebbende aan een ander de "economische eigendom" van het goed verschaft.", maar die overweging impliceert naar mijn mening niet dat rechtshandelingen waardoor de rechtstoestand van het desbetreffende registergoed wél verandering ondergaat, categorisch aan de toepassing van art. 26 Wvg Pro zouden zijn onttrokken. Daarop wijst niet alleen de niet-exhaustieve formulering van de geciteerde overweging ("in het bijzonder"), maar ook de omstandigheid dat de Hoge Raad die overweging (mede) heeft gebaseerd op een passage uit de wetsgeschiedenis die nu juist benadrukt dat art. 26 Wvg Pro in zijn sedert 17 juli 1996(18) geldende versie op alle rechtshandelingen met de in lid 1 bedoelde kennelijke strekking van toepassing is.
Ook het derde argument gaat niet op. Vernietiging van de hypotheekovereenkomst (de hypotheekakte) impliceert niet ook de vernietiging van de onderliggende obligatoire overeenkomst. Mogelijk doelt het middel hier op de bekrachtiging van de nietigverklaring van de obligatoire overeenkomsten die rechtbank en hof niet onder ogen hebben gehad, omdat Damplan c.s. hebben geweigerd die overeenkomsten over te leggen. Nog daargelaten dat de kwestie van de nietigverklaring van een of meer aan de rechter niet (volledig) bekende obligatoire overeenkomsten losstaat van de vraag of nietigverklaring van hypotheekovereenkomsten op grond van art. 26 Wvg Pro mogelijk is, kan naar mijn mening niet met vrucht over onbekendheid van de rechter met de inhoud van (en de partijen bij) die obligatoire overeenkomsten worden geklaagd, in een situatie als de onderhavige waarin de rechter de stellingen van de ene partij over inhoud en strekking van de desbetreffende overeenkomsten (en de daarbij betrokken partijen) bij ontbreken van een voldoende betwisting door de andere partij als vaststaand heeft moeten aannemen.
2.10 Volledigheidshalve wijs ik erop dat zich in de lagere rechtspraak een bestendige lijn lijkt te hebben ontwikkeld, volgens welke het verstrekken van een hypotheekrecht op met een voorkeursrecht belaste grond tot een vernietiging van de hypotheekakte kan leiden, niet alleen als de zekerheid wordt verstrekt aan de ontwikkelaar, maar ook wanneer deze wordt verstrekt aan een derde in verband met een geldlening van die derde aan de ontwikkelaar(19). Littooij en Mus onderscheiden in die rechtspraak twee argumenten voor vernietiging: in de eerste plaats het argument dat de hypotheek deel is van een algehele voor vernietiging in aanmerking komende constructie (het "constructieargument"), in de tweede plaats het argument dat, in geval van verzuim van de grondeigenaar, een executieverkoop de positie van de gemeente in verband met de vrijstelling van art. 10 lid 2 onder Pro e Wvg kan doorkruisen (het "verzuimargument").
Littooij en Mus zijn over beide argumenten kritisch, maar achten in het uitzonderlijke geval van een door een kunstmatig verzuim teweeggebrachte executieveiling die bovendien door het "rondpompen" van geld wordt gemanipuleerd, een vernietiging van de hypotheek als onverbrekelijk deel van de constructie mogelijk(20). Meer in het algemeen betwijfelen zij echter de validiteit van het "constructieargument", omdat hypotheken slechts strekken tot zekerheid en niet leiden tot overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang(21). Met deze redenering, wat daarvan overigens zij, wordt mijns inziens de kern van het "constructieargument" miskend; het gaat er niet om of hypotheken op zichzelf tot enige overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang leiden, maar of het geheel van de constructie waarvan zij onderdeel vormen enigerlei overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert. Tegen het "verzuimargument" voeren beide schrijvers aan i) dat de intenties van partijen voor de in art. 26 Wvg Pro bedoelde "kennelijke strekking" niet ter zake doen, ii) dat, waar een openbare executieverkoop het gemeentelijk voorkeursrecht per definitie niet omzeilt (art. 10 lid 2 onder Pro e Wvg), art. 26 Wvg Pro "zich natuurlijk ook niet kan uitstrekken tot rechtshandelingen die een openbare verkoop tot gevolg kunnen hebben" en iii) dat de Hoge Raad in de hiervóór al besproken beschikking van 9 april 1999 zou hebben beslist dat art. 26 Wvg Pro zich niet zou uitstrekken tot rechtshandelingen als gevolg waarvan de rechtstoestand van het registergoed verandering ondergaat(22). Ook op deze tegenargumenten valt mijns inziens het nodige af te dingen. Dat de intenties van partijen niet beslissend zijn, neemt niet weg dat bij een objectieve beoordeling van (het geheel van) de betrokken rechtshandeling(en) het risico van een executieverkoop en de gevolgen daarvan voor de voorkeurspositie van de gemeente wel degelijk een rol kunnen spelen. Voorts impliceert het gegeven dat het voorkeursrecht als zodanig niet aan een openbare executoriale verkoop in de weg staat, allerminst dat met betrekking tot rechtshandelingen die in een zodanige verkoop zouden kunnen uitmonden, óók art. 26 Wvg Pro geen rol zou kunnen spelen. Daarbij ware meer in het algemeen te bedenken dat art. 26 Wvg Pro pas in beeld komt als het voorkeursrecht (c.q. art. 10 lid 1 Wvg Pro) geen vat op de betrokken rechtshandeling heeft. Dat de genoemde beschikking van de Hoge Raad niet impliceert dat rechtshandelingen die een verandering van de rechtstoestand van een registergoed met zich brengen categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg Pro vallen, kwam hiervóór (onder 2.9) al aan de orde.
Ook Haccou(23) acht een vernietiging van een hypotheek op grond van art. 26 Wvg Pro niet principieel onmogelijk. Volgens hem komt een hypotheek voor vernietiging in aanmerking als uit de vorm en inhoud van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekakte, al dan niet in relatie tot verdere omstandigheden, moet worden afgeleid dat van "ontduiking" van het voorkeursrecht sprake is.
Ten slotte wijs ik op HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. de Groot, waarin onder meer een klacht, gericht tegen de nietigverklaring van een hypotheekverlening, met toepassing van art. 81 RO Pro werd verworpen. Annotator Van Wijmen noemt het in zijn noot onder 6 "logisch dat overeenkomsten of rechtshandelingen ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst die strekte tot uitholling van de gemeentelijke voorkeurspositie ook niet in stand kunnen blijven. Men zou zelfs kunnen betogen dat daaraan de causa is ontvallen."
2.11 Voor zover in de toelichting op middel 4 nog wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de grieven a, b en c, kan het niet tot cassatie leiden. Grief a houdt in dat vernietiging van de overeenkomsten met art. 26 Wvg Pro in strijd is, omdat de bedoelde overeenkomsten niet meer bestonden. Het hof heeft dienaangaande in rov. 3.9 van zijn eindbeschikking geoordeeld dat de omstandigheid dat de hypotheek (ten behoeve van Damplan) inmiddels is doorgehaald, niet aan vernietiging (van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten) in de weg staat. Grief b betoogt dat vernietiging strijd oplevert met artikel 1 EP Pro. Dat betoog is door het hof in rov. 3.10 van zijn eindbeschikking verworpen. Grief c, ten slotte, houdt in dat de vernietigde rechtshandelingen onbepaald zijn en dat de rechtbank rechtshandelingen heeft vernietigd zonder van de aard, het karakter en de inhoud daarvan kennis te hebben genomen. Uit de rov. 7 en volgende van de tussenbeschikking blijkt dat het hof aan die grief gevolg heeft gegeven door Damplan c.s. in de gelegenheid te stellen de betrokken overeenkomsten alsnog in het geding te brengen; nadat Damplan c.s. die gelegenheid onbenut hadden gelaten, heeft het hof bij eindbeschikking de stellingen van de Gemeente als vaststaand aangenomen en daarmee de betrokken overeenkomsten voldoende bepaald geacht om te kunnen vaststellen dat zij zijn aangegaan met de kennelijke strekking aan de gemeentelijke voorkeurspositie afbreuk te doen.
2.12 Middel 5 behelst de klacht dat het hof in strijd met het doel en de strekking van de Wvg heeft geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij recht heeft op inzage in de door Damplan en [verzoekster 2] gesloten overeenkomsten, althans dat Damplan en [verzoekster 2] verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij "recht" heeft op inzage in de door Damplan en [verzoekster 2] gesloten overeenkomsten, en evenmin dat Damplan en [verzoekster 2] heel in het algemeen verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken, maar slechts consequenties verbonden aan het feit dat Damplan en [verzoekster 2] zich, door te weigeren die overeenkomsten in het geding te brengen, de stellingen van de Gemeente over inhoud en strekking van die overeenkomsten onvoldoende hebben betwist. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen hiervóór (onder 2.3) reeds werd uiteengezet.
2.13 Middel 6 klaagt dat het hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de vernietiging van toekomstige overeenkomsten in stand gelaten.
2.14 De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel betoogt, zijn bij de beschikking van de rechtbank geen toekomstige overeenkomsten vernietigd. De rechtbank heeft, naast de rechtshandelingen strekkende tot vestiging van het recht van hypotheek en pand van 8 juli 2005, slechts de ontwikkelingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Damplan nietig verklaard. Deze overeenkomsten zijn ook vermeld in de hypotheekakte met Damplan(24). Het hof heeft de beschikking van de rechtbank niet anders opgevat, waarbij overigens kanttekening verdient dat de uitleg van die beschikking aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof heeft in zijn eindbeschikking overwogen:
"3.7 Damplan c.s. hebben in dit verband naar voren gebracht, dat de Gemeente ten onrechte vernietiging vraagt van in de toekomst te sluiten overeenkomsten. Zij achten het verzoek op dit punt te onbepaald.
3.8 Dit verweer berust op een onjuiste lezing van het verzoek. De Gemeente verzoekt (nader toegelicht onder punt 14 van het inleidende verzoekschrift) vernietiging van de gesloten overeenkomsten - waarmee wordt gedoeld op samenwerkingsovereenkomsten - die ten grondslag liggen aan de hypotheekovereenkomst en vernietiging van de hypotheekovereenkomst. Dit verzoek is voldoende bepaald."
Onbegrijpelijk zijn de geciteerde overwegingen niet, ook niet voor zover het hof daarin van "samenwerkingsovereenkomsten" heeft gesproken. Het is evident dat het hof daarmee geen andere overeenkomsten heeft bedoeld dan de ontwikkelingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst die zowel in het petitum van het inleidende verzoek van de Gemeente ("Redenen waarom de gemeente zich wendt tot uw rechtbank met het verzoek bedoelde rechtshandelingen (in het bijzonder de ontwikkelingsovereenkomst en een aanvullende overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Damplan alsmede het gevestigde hypotheek- en pandrecht d.d. 8 juli 2005) met betrekking tot het in dit verzoekschrift vermelde perceel nietig te verklaren, met veroordeling van gerequestreerden in de kosten van het geding.") als in het dictum van de beschikking van de rechtbank worden genoemd. Dat, zoals in de toelichting op het middel voorts wordt betoogd, de vernietiging van de hypotheekakte onbegrijpelijk zou zijn zonder vernietiging van obligatoire rechtshandelingen die na het indienen van het verzoekschrift zijn aangegaan en onder de werking van de verschafte zekerheid vallen, kan ik niet volgen. Aan een vernietiging van een hypotheekovereenkomst op grond van haar kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie behoeft immers niet in de weg te staan dat de verleende hypotheek mede strekt tot zekerheid voor vorderingen uit overeenkomsten die (nog) niet op grond van art. 26 Wvg Pro zijn nietig verklaard.
2.15 Middel 7 betoogt dat het hof ten onrechte, althans in strijd met art. 1 EP Pro heeft geoordeeld dat vernietiging van de rechtshandelingen van Damplan en [verzoekster 2] in casu kan plaatsvinden in het algemeen belang.
2.16 Blijkens de daarop gegeven toelichting (waarin, kennelijk abusievelijk, niet naar rov. 3.10 maar naar rov. 3.9 van de eindbeschikking wordt verwezen) steunt het middel op de gedachte dat het hof "geen kennis van aard, omvang en inhoud van de vernietigde rechtshandelingen (heeft)", dat het zich niet door de ware, maar louter door op processsuele gronden aangenomen feiten heeft laten leiden, dat in werkelijkheid niet van fraus legis maar van een legitiem oogmerk van toegelaten zelfrealisatie sprake was en dat vernietiging van de betrokken rechtshandelingen om die redenen niet in het algemeen belang heeft kunnen plaatsvinden. Daarmee miskent het middel dat ook op gedingen waarin op art. 1 EP Pro een beroep wordt gedaan, de reguliere, nationale procesregels, waaronder de regel dat de rechter niet voldoende weersproken stellingen in beginsel als vaststaand zal moeten aannemen, van toepassing zijn, behoudens voor zover die regels zelf wegens strijd met hogere rechtsregels buiten toepassing moeten blijven. Dat de bepaling van art. 149 lid 2 Rv Pro met hoger recht (waaronder art. 6 EVRM Pro) in strijd zou zijn, is in cassatie - terecht - niet betoogd. Het hof heeft dan ook geen rechtsregel van hogere orde geschonden door op grond van de onvoldoende betwiste stellingen van de Gemeente aan te nemen dat de litigieuze rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie en dat bij die stand van zaken de litigieuze rechtshandelingen in het algemeen belang dienen te worden vernietigd. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.17 Dat het wettelijk voorkeursrecht, ook los van de processuele verwikkelingen als gevolg waarvan de toetsing aan het algemeen belang volgens het middel niet correct zou zijn verlopen, met art. 1 EP Pro zou conflicteren, wordt door het middel overigens - terecht - niet betoogd. De inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26 Wvg Pro, dient een publiek belang, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij geen "fair balance" tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu is getroffen. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde in 2000(25):
3.3.2. Het in de Wvg geregelde voorkeursrecht houdt volgens de parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke wet in "een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding" en is bedoeld als een "instrument ter versterking van de positie van de gemeenten bij hun aankoopbeleid" (Kamerstukken II, 1979-1980, 13713, nr. 36, blz. 12, en 1975-1976, 13713, nrs. 1-3, blz. 12). Het beoogt "de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking in de uitvoering van bestemmingsplannen" (Kamerstukken II, 1976-1977, 13713, nr. 9, blz. 4).
Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de "regiefunctie" van de gemeente. In de memorie van toelichting, blz. 4, wordt te dien aanzien overwogen: (...)
3.3.3. Volgens art. 26 lid 1 Wvg Pro kan een gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie. Voor de interpretatie van art. 26 is Pro in het bijzonder de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 van belang, bij welke wet deze bepaling haar huidige inhoud heeft gekregen.
Het middel stelt de vraag aan de orde, wanneer een overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een voorkeursrecht krachtens de Wvg is gevestigd, aan een derde zekere rechten op en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven, kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie, zodat de gemeente de nietigheid ervan kan inroepen op de voet van art. 26. Te dien aanzien geldt het volgende.
3.3.4. Uit de bewoordingen van art. 26 lid Pro 1, het stelsel van de Wet voorkeursrecht gemeenten en de wetsgeschiedenis volgt dat in de eerste plaats zal moeten komen vast te staan, dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft om het voorkeursrecht van de gemeente te ontgaan en daartoe aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg Pro) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant Pro deel van die periode, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 wordt in dit verband gesproken over "feitelijke levering" of "economische-eigendomsoverdracht".
(...)(26)
3.6 Voorzover het onderdeel meer in het algemeen strekt ten betoge dat art. 26 in Pro strijd is met het bedoelde art. 1, faalt het. Uit het hiervoor in 3.3.2 t/m 3.3.5 overwogene volgt dat de inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26, een legitiem publiek belang dient en dat niet gezegd kan worden dat daarbij geen "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu."
In haar uitspraak van 21 augustus 2002 (LJN AE6739) overwoog de Afdeling:
"2.7 Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol luidt:
'Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren.'
2.8 (...) Weliswaar is sprake van een inbreuk op het in voormelde verdragsbepaling vastgelegde recht op het ongestoorde genot van het eigendomsrecht, doch deze inbreuk vindt plaats in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de Wvg, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde algemene belang en de fundamentele rechten van de eigenaar.
2.9 Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wvg, beoogt deze wet door invoering van een wettelijke voorkeursrecht voor gemeenten de positie van gemeenten bij grondverwerving ten behoeve van de (tijdige) verwezenlijking van hun ruimtelijke beleid te versterken, te voorkomen dat het gemeentelijke beleid op dit terrein zou worden doorkruist door aankopen door andere gegadigden, alsmede prijsopdrijving te voorkomen. Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 1996, 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is - naast andere doeleinden - als belangrijkste doel van het voorkeursrecht vermeld de zogenoemde regiefunctie van de gemeenten, waarmee gedoeld werd op de leidinggevende rol die de gemeenten moesten kunnen vervullen bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties bij samenwerking met de particuliere sector. De wetgever kon in redelijkheid oordelen dat het algemeen belang meebracht dat een wettelijk voorkeursrecht diende te worden geschapen teneinde deze doeleinden te verwezenlijken.
2.10 Anderzijds dient in aanmerking te worden genomen dat dit wettelijke voorkeursrecht slechts een betrekkelijk beperkte inbreuk op het eigendomsrecht maakt, nu de eigenaar bevoegd blijft zijn grond te vervreemden, hetzij aan de gemeente, waarbij hij tenminste de werkelijke waarde zal ontvangen, hetzij aan een derde, zo de gemeente geen gebruik van haar voorkeursrecht wenst te maken, en bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken. Van belang is voorts dat de Wvg de eigenaar in ruime mate rechtsbescherming biedt, te verlenen hetzij door de bestuursrechter, hetzij door de burgerlijke rechter.
2.11 Gelet op dit een en ander kan, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet worden gezegd dat in de Wvg niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde algemene belang en de fundamentele rechten van de eigenaar."
2.18 Beide hiervóór (onder 2.17) genoemde uitspraken betreffen weliswaar art. 26 Wvg Pro in zijn tot 1 september 2002 geldende versie, maar er is mijns inziens geen goede grond met betrekking tot het huidige art. 26 Wvg Pro anders te oordelen. Bij de totstandkoming van het huidige art. 26 Wvg Pro is de relatie met art. 1 EP Pro expliciet aan de orde geweest en heeft de (initiatief)wetgever zich rekenschap van de implicaties van art. 1 EP Pro gegeven, zonder dat dit aan de totstandkoming van het gewijzigde art. 26 Wvg Pro in de weg heeft gestaan. In de nota naar aanleiding van het verslag(27) wordt opgemerkt:
"De leden van de PvdA-fractie hebben gevraagd of de indieners kunnen ingaan op de relatie tussen de beoogde wijziging en artikel 1 van Pro het eerste Protocol van het Europees Verdrag van de rechten van de Mens. Verder hebben zij gevraagd of de indieners nader kunnen motiveren waarom hier nog steeds sprake is van regulering van het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang.
Wij zijn van mening dat de beoogde wijziging volledig in overeenstemming is met het door deze leden aangehaalde artikel 1. De Hoge Raad heeft namelijk in de derde november-beschikking (HR 17 november 2000, NJ 2001/289) uitgemaakt dat de Wet voorkeursrecht gemeenten, zoals deze thans luidt, in overeenstemming is met artikel 1. Volgens de Hoge Raad gaat de huidige wet uit van een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding. Wij geven de verwoording van de Hoge Raad als volgt weer: het voorkeursrecht beoogt "de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen [...]. Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996 [...] is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de "regiefunctie" van de gemeente." De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden een legitiem publiek belang dient en dat niet gezegd kan worden dat daarbij geen "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van de mens.
Naar onze conclusie heeft de Hoge Raad hier ten principale uitgesproken dat doel en strekking van de Wvg zich verdragen met artikel 1 van Pro het eerste Protocol van het EVRM."
Daarbij komt dat de in 2002 in werking getreden wijzigingen, alhoewel zij enige verdere inperking impliceerden van de mogelijkheden van de grondeigenaar om, buiten het geval van vervreemding, beschikkingsmacht over en economisch belang bij de grond aan derden over te dragen, niet van dien aard waren dat zij de tot dan volgens de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bestaande "fair balance" hadden kunnen verstoren. Hetgeen de Hoge Raad en de Afdeling in de hiervóór (onder 2.17) geciteerde uitspraken (in rov. 3.6 respectievelijk onder 2.10) hebben overwogen, doet, ook in het licht van die verdere inperking, nog altijd opgeld. Ook onder vigeur van het gewijzigde art. 26 Wvg Pro geldt dat niets eraan in de weg staat dat de grondeigenaar de grond gebruikt en exploiteert als voorheen en in beginsel ook zelf de beoogde bestemming van de grond realiseert. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat, waar een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang onderdeel vormt van constructies die erop zijn gericht de grondeigenaar te laten delen in een toekomstige (zo niet speculatieve) en met de realisatie van de beoogde bestemming samenhangende prijsontwikkeling (die de Wvg juist beoogt te voorkomen), het belang om van een zodanige prijsontwikkeling te profiteren in het kader van art. 1 EP Pro nauwelijks gewicht in de schaal legt. Ik herinner in dit verband aan de rechtspraak volgens welke de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen of toekomstige winst voor toepasselijkheid van art. 1 EP Pro niet volstaat. Het moet in de woorden van het Europese Hof voor de rechten van de mens gaan om (een beknotting van) "assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a "legitimate expectation" of obtaining effective enjoyment of a property right"(28).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 2.1-2.11 van de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 31 januari 2008.
2 Vgl. de samenhangende zaken met de zaaknummers 08/03192, 08/03193, 08/03194, 08/03195, 08/03196, 08/03197, 08/03198 en 08/04875.
3 Dit verslag bevindt zich niet in het onderhavige dossier, maar is wel is in alle samenhangende zaken overgelegd.
4 Door de griffie van de rechtbank ontvangen op 20 juli 2006.
5 Dit laatste wordt overigens eerst in het verweerschrift in appel onder 22 naar voren gebracht.
6 Het hoger beroep in de samenhangende zaak met - thans - zaaknummer 08/04875 is op een later moment aanhangig gemaakt.
7 De eindbeschikking dateert van 24 april 2008, terwijl het op 23 juli 2008 gedateerde cassatierekest op 24 juli 2008 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen.
8 Daaraan doet mijns inziens niet af, dat het cassatierekest een procureurstelling omvat (zie de aanhef van het rekest: "woonplaats kiezende te [plaats] (...) ten kantore van mr W.P. Keulers, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door verzoekers in cassatie tot procureur wordt gesteld en als zodanig voor hen in rechte zal optreden.") en door de "Procureur" is ondertekend. Nu het rekest is ondertekend door mr. Keulers, die advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden is, is naar mijn mening voldaan aan het voorschrift van art. 426a Rv, ook al heeft mr. Keulers zich in het rekest (mede) als "procureur" gepresenteerd.
9 Zie bijv. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368, en HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286, m.nt. WMK. Zie over deze figuur ook T&C Rv (2008), art. 150, aant. 8 (D.J. Beenders) en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 115-117.
10 Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 5, p. 5.
11 Vgl. art. 26 lid 2 Wvg Pro.
12 Zie voor de fasen waarin de totstandkoming van een recht van hypotheek verloopt de art. 3:84 en Pro 3:89 BW in samenhang met de schakelbepaling van art. 3:98 BW Pro, P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek (2001), p. 21, en Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 226.
13 Bij Wet van 22 mei 2008, Stb. 180, in werking getreden op 1 juli 2008 (zie Stb. 2008, 227), is de bepaling enigszins gewijzigd en vernummerd tot art. 1 onder Pro g.
14 W.G. Huijgen, Hypotheek (2007), nr. 5; vgl. ook Asser-Mijnssen Goederenrecht III (2003), nr. 18.
15 W.G. Huijgen, Hypotheek (2007), nr. 5; vgl. ook Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 350.
16 C.C. van Dam, in: Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2007), nrs. 219 en 220.
17 Zie voor kritiek op die beslissing de noot van J.J.M.M. van Rijckevorsel, BR 1999, p. 694. Volgens Van Rijckevorsel komt de Hoge Raad, op grond van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 26 Wvg Pro, "tot een categorische ontkenning (...) van de vernietigbaarheid van anterieure contracten en andere rechtshandelingen, gesloten en ingeschreven voor de inwerkingtreding van het voorkeursrecht". Van Rijckevorsel stelt dit oordeel ter discussie en wijst erop dat de minister bij de mondelinge behandeling van wetsvoorstel 24 235 in de Tweede Kamer bij herhaling heeft benadrukt dat ook in geval van anterieure contracten op art. 26 Wvg Pro een beroep zou kunnen worden gedaan. Volgens Van Rijckevorsel past dit laatste ook bij de strekking van de wet, temeer waar "(o)ok in andere opzichten (...) de wetgever zich sterk (heeft) gemaakt voor een krachtig en robuust voorkeursrecht, ongevoelig voor fraude".
18 Ingevolge de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389.
19 M. Littooij en J.B. Mus, Nietigverklaring van rechtshandelingen ingevolge artikel 26 Wvg Pro, TBR 2008/3, p. 250-259, in het bijzonder p. 256.
20 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 258.
21 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 257.
22 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 258-259.
23 P.L.G. Haccou, De hypothecaire geldlening met een beroep ex art. 26 Wvg Pro te bestrijden?, Vastgoedrecht 2006-1, p. 14-16.
24 Zie rov. 2.9 van de tussenbeschikking; zie voorts rov. 11 van die beschikking, waarin wordt verwezen naar "de betrokken overeenkomsten welke in de hypotheekakte worden genoemd".
25 HR 17 november 2000, NJ 2001, 289, m.nt. PCEvW en WMK.
26 Rov. 3.3.4, slot, en rov. 3.3.5 betreffen de eisen die volgens de Hoge Raad voortvloeien uit de in 2002 vervallen voorwaarde dat de betrokken rechtshandeling niet slechts afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar tevens dat afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij die voorkeurspositie heeft, in het bijzonder met het oog op situaties waarin in beginsel toelaatbare zelfrealisatie afbreuk zou kunnen doen aan de regiefunctie van de gemeente.
27 Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 7, p. 1-2.
28 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht (2005), p. 59 e.v., met verwijzing naar jurisprudentie.