Conclusie
Zaaknr. 07/12246
mr. Rank-Berenschot
Zitting: 29 mei 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
adv. mrs. N.T. Dempsey en B.T.M. van der Wiel,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
adv. mr. R.A.A. Duk (voorheen mr. S.F. Sagel).
Deze zaak gaat over schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging op de grond dat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1949, heeft vanaf 1 februari 1975 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres] (voorheen [A] B.V.), werkzaamheden verricht als procesoperator, later als eerste operator. Als operator was [verweerder] werkzaam in de productie van organotin-verbindingen. In dit productieproces werden diverse oplosmiddelen gebruikt. Ook werd schoongemaakt met organische oplosmiddelen.
1.2 Op 27 april 1999 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt geworden voor de functie van eerste operator. Vanaf 10 mei 1999 is [verweerder] aangepaste werkzaamheden gaan verrichten bij [eiseres], eerst tijdelijk administratief werk en vanaf 8 november 1999 werkzaamheden als afpakmedewerker in ploegendienst.
1.3 Op 18 juli 2001 heeft de bedrijfsarts [verweerder] (en [eiseres]) geadviseerd het werken in ploegendienst te staken, waarna [eiseres] [verweerder] heeft ziek gemeld. [Eiseres] heeft [verweerder] met ingang van 23 juli 2001 op basis van arbeidstherapie werkzaamheden geboden in de functie van medewerker expeditie. Vanaf 18 februari 2002 is [verweerder] op detacheringsbasis werkzaam geweest bij Autoteam Goes.
Met ingang van 27 juni 2002 is aan [verweerder] een uitkering toegekend ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
In augustus 2003 heeft Autoteam Goes [eiseres] laten weten niet bereid te zijn [verweerder] in dienst te nemen.
1.4 Bij brief van 9 oktober 2003 heeft [eiseres] aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Na verweer van [verweerder] heeft het CWI op 14 januari 2004 de gevraagde vergunning verleend. [Eiseres] heeft vervolgens bij brief van 15 januari 2004(2) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 mei 2004.
1.5 [Verweerder] heeft een tweetal procedures tegen [eiseres] aanhangig gemaakt.
Bij dagvaarding van 26 april 2001 heeft [verweerder] op grond van art. 7:658 BW Pro vergoeding gevorderd van materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat, stellende dat zijn klachten zeer waarschijnlijk berusten op chronische toxische encephalopathie (CTE) of organisch psychosyndroom (OPS) en dat zijn arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij [eiseres]. Bij vonnis van 4 maart 2002 heeft de kantonrechter te Middelburg de vorderingen toegewezen. Bij arrest van 18 augustus 2006 heeft het gerechtshof
's-Gravenhage dit vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen, overwegende dat [verweerder] is blootgesteld geweest aan oplosmiddelen, maar dat [verweerder] niet is geslaagd in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn. Aan de vraag of [eiseres] aan haar zorgverplichting heeft voldaan is het hof daarom niet toegekomen. Het cassatieberoep van [verweerder] tegen dit arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 16 mei 2008(3) met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen.
Deze procedure zal in het vervolg van deze conclusie worden aangeduid als de art. 7:658-procedure.
1.6 Het onderhavige cassatieberoep betreft de procedure op grond van art. 7:681 BW Pro die door [verweerder] bij dagvaarding van 8 april 2005 tegen [eiseres] aanhangig is gemaakt en waarbij hij - voor zover in cassatie van belang - wegens kennelijk onredelijk ontslag betaling heeft gevorderd van een bedrag van € 141.184,69, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening (hierna: de art. 7:681-procedure).
1.7 Bij vonnis van 28 november 2005 heeft de kantonrechter te Middelburg de vordering afgewezen.
1.8 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Bij (deel)arrest van 29 juni 2007(4) heeft het hof het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 30.000,- bruto, zijnde het bedrag dat hem in ieder geval als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt, en de zaak voor het overige verwezen naar de rol van 17 december 2009 in afwachting van een onherroepelijke beslissing(5) over de causaliteit en de schending van de zorgplicht van de werkgever in de art. 7:658-procedure. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
"3.5In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen [voorzieningen, toev. A-G] en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, en zo ja, of dit geleid heeft of zal leiden tot een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW Pro, dus vragen die ook in de artikel 7:658 BW Pro-procedure aan de orde zijn. Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW Pro - anders dan van artikel 7:658 BW Pro - in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding. Uitgangspunt van artikel 7:681 BW Pro is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid.
3.6 In voornoemde samenhang en de omstandigheid dat de artikel 7:658 BW Pro-procedure nog niet onherroepelijk is geëindigd, ziet het hof aanleiding - ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken ter zake van de causaliteit en van de schending van de zorgplicht - een definitieve beslissing aan te houden tot de artikel 7:658 BW Pro-procedure onherroepelijk is geëindigd.
3.7 Het hof overweegt echter nu al, dat ook als in de artikel 7:658 BW Pro procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden er toe kunnen leiden dat (...) in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen voorzieningen en de voor [verweerder] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij de opzegging.
3.8 Ten aanzien van die (overige) door [verweerder] aangevoerde omstandigheden overweegt het hof als volgt.
Vaststaat dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (ruim 29 jaar), waarin [verweerder] (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die - naar moet worden aangenomen - kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt.
3.9 Voorts staat vast dat [verweerder] ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid een aanzienlijke inkomensdaling heeft ondervonden. Daarnaast is ook zijn pensioengrondslag na het einde van de arbeidsovereenkomst bevroren. De omstandigheid dat [eiseres] heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en de omstandigheid dat de inkomensdaling zich ook zou hebben voorgedaan als [verweerder] niet zou zijn ontslagen, doen hieraan niet af. Bij voortzetting van het dienstverband zou [verweerder] immers aanspraak kunnen maken op voortgezette inspanningen van [eiseres] hem binnen haar bedrijf te re-integreren. Hierbij had [verweerder] in zoverre een belang, omdat zijn kansen om elders ander passend werk te vinden, gelet op zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag: 54 jaar) en arbeidsongeschiktheid (80-100%) bepaald niet groot moeten worden geacht. Hiermee is tevens het belang van [eiseres] bij ontslag gegeven.
3.10 [Verweerder] meent voorts dat [eiseres] tijdens zijn dienstverband zich onvoldoende heeft ingespannen om voor hem andere passende werkzaamheden te vinden.
Het hof overweegt dat, hoewel indeling in de WAO-arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% niet automatisch betekent dat voor [verweerder] in het geheel geen passende functies kunnen worden gevonden, dit wel aangeeft dat zijn arbeidsmogelijkheden (en in ieder geval de samenhangende verdiencapaciteit) gering zijn. Gelet hierop heeft [verweerder] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat binnen [eiseres] voor hem nog passende arbeid voorhanden was, respectievelijk met van [eiseres] te verlangen inspanningen zou kunnen worden gecreëerd. Een verplichting tot het zoeken van ander passend werk voor [verweerder] buiten de eigen onderneming bestond er niet voor [eiseres]. [Verweerder] was echter al buiten de eigen onderneming van [eiseres] werkzaam en het hof acht bijvoorbeeld niet uitgesloten dat Autoteam Goes - hoewel zij niet bereid was [verweerder] in dienst te nemen - wel bereid zou zijn geweest [verweerder] op detacheringsbasis nog langer werkzaamheden te bieden, indien [eiseres] die mogelijkheid had geboden. In dat geval had [verweerder] wellicht (een deel van) zijn (beperkte) restcapaciteit kunnen benutten op een wijze die voor [eiseres] geen, of slechts beperkte, kosten met zich mee had gebracht. Dat deze mogelijkheid is onderzocht is gesteld noch gebleken.
3.11 Als naast de hierboven onder 3.7 tot en met 3.10 genoemde omstandigheden ook nog in aanmerking wordt genomen dat [verweerder] zijn "beste jaren" in dienst van [eiseres] heeft doorgebracht en jarenlang in onzekerheid heeft verkeerd over de gevolgen van de blootstelling aan oplosmiddelen, acht het hof - voor het geval dat in de artikel 7:658 BW Pro procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk voor [eiseres] - een ontslag zonder enige vergoeding gelet op de wederzijdse belangen kennelijk onredelijk. Het hof acht in dat geval een schadevergoeding ter hoogte van circa tien maandsalarissen billijk, welk bedrag door het hof wordt bepaald op € 30.000,-.
3.12 Indien in de artikel 7:658 BW Pro-procedure onherroepelijk zou komen vast te staan dat weliswaar sprake is van een causaal verband tussen de schade van [verweerder] en de arbeidsomstandigheden bij [eiseres], maar dat [eiseres] desondanks niet ingevolge genoemd artikel aansprakelijk is omdat zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan, geeft dit aanleiding tot bijstelling van genoemd bedrag naar boven. In dat geval geldt immers te meer, dat het niet redelijk is dat de gevolgen van zijn arbeidsongeschiktheid in overwegende mate door [verweerder] zelf moeten worden gedragen.
3.13 Mocht in de artikel 7:658 BW Pro-procedure onherroepelijk komen vast te staan dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade, dan zal dit niet leiden tot een lager bedrag in de onderhavige zaak, maar dan is het aan de rechter in de schadestaatprocedure om te beoordelen of en op welke wijze met de vergoeding ex artikel 7:681 BW Pro rekening moet worden gehouden."
1.9 Bij dagvaarding van 28 september 2007 heeft [eiseres] tegen dit arrest cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun stellingen nader toegelicht en [eiseres] heeft nog gerepliceerd.
2. Het cassatiemiddel
2.1 Zoals het hof onbestreden heeft vastgesteld (rov. 3.5), dient in de onderhavige procedure te worden beoordeeld of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro, het "gevolgencriterium"). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de werknemer.(6) Volgens vaste rechtspraak dient de rechter bij toetsing aan het gevolgencriterium alle door partijen aangevoerde omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. In geval van arbeidsongeschiktheid kan tot die omstandigheden mede behoren of, en zo ja in welke mate, de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Weliswaar is verwijtbaarheid geen voorwaarde om te kunnen oordelen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maar indien de werkgever wél een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, is zulks - naast de overige terzake dienende omstandigheden van het geval - van belang bij de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag en van de voor de werknemer in dat verband getroffen voorzieningen.(7) De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zlchzelf geen grond op voor het toekennen van een vergoeding. (8) Naast genoemde factoren - de verwijtbaarheid van het ontstaan van arbeidsongeschiktheid en de duur van het dienstverband - kunnen als relevante omstandigheden onder meer worden genoemd: de leeftijd van de werknemer, zijn kansen op het vinden van ander werk, de relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werk, de wijze waarop de werkgever is omgegaan met de arbeidsongeschiktheid, met name ten aanzien van de reïntegratie en de mate waarin de werknemer heeft meegewerkt aan zijn reïntegratie.(9) Het oordeel van de feitenrechter omtrent de kennelijke onredelijkheid van het ontslag kan, nauw verweven als het is met een waardering van de bijzondere omstandigheden van het geval, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(10)
2.2 Het hof heeft voormelde regels tot uitgangspunt genomen (rov. 3.5) en is tot het oordeel gekomen dat óók als in de art. 7:658-procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden meebrengen dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door [eiseres] waarvoor € 30.000 bruto een billijke schadevergoeding vormt (rov. 3.7, 3.11). Die omstandigheden zijn, kort samengevat, dat:
- [verweerder] tijdens een langdurig dienstverband (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid (rov. 3.8);
- hij is geconfronteerd met aanzienlijke financiële gevolgen als gevolg van de arbeidsongeschiktheid en belang heeft bij voortgezette reïntegratie-inspanningen in verband met een slecht arbeidsmarktperspectief (rov. 3.9);
- niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] de mogelijkheid heeft onderzocht of de detachering bij Autoteam Goes kon worden voortgezet (rov. 3.10), en
- [verweerder] zijn "beste jaren" in dienst van [eiseres] heeft doorgebracht en jarenlang in onzekerheid heeft verkeerd over de gevolgen van blootstelling aan oplosmiddelen (rov. 3.11).
2.3 Het cassatiemiddel komt in drie onderdelen op tegen het zojuist aangehaalde oordeel. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs rechtsoverweging 3.8, voor zover het hof daarin betekenis hecht aan een mogelijk causaal verband tussen de blootstelling aan oplosmiddelen en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Het tweede onderdeel valt uiteen in drie klachten die er op neer komen dat het hof in de rechtsoverwegingen 3.8, 3.10 en 3.11 in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld. Het derde onderdeel bevat een bezemklacht.
2.4 In onderdeel 1 wordt met een drietal klachten opgekomen tegen de overweging van het hof dat betekenis toekomt aan de omstandigheid dat [verweerder] tijdens een langdurig dienstverband van ruim 29 jaar (zeker in de beginjaren) "is blootgesteld aan oplosmiddelen die - naar moet worden aangenomen - kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid", waarbij het hof "in aanmerking (neemt) dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad." (rov. 3.8).
2.5 In subonderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 bevat geen zelfstandige klacht) wordt een rechtsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat als in de art. 7:658-procedure niet komt vast te staan dat de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen gedurende zijn dienstverband zijn ziekte heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat die blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. Geklaagd wordt dat waar het hof tot uitgangspunt neemt dat het door [verweerder] gestelde en door [verweerder] te bewijzen dan wel aannemelijk te maken causaal verband tussen ziekte en werk niet is vast komen te staan, het rechtens onjuist is dat het hof desondanks de niet juist bevonden en door [eiseres] betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. Op deze wijze schendt het hof de rechtsregel dat bij de beoordeling alleen door de werknemer aangevoerde omstandigheden mogen worden betrokken die door de rechter juist zijn bevonden(11) c.q. vast zijn komen te staan. Voorts is de benadering van het hof niet verenigbaar met de regel dat de partij op wie de bewijslast van een bepaalde stelling rust, tevens het bewijsrisico draagt. Dit risico wordt door het hof de facto naar [eiseres] verplaatst, aldus het middel.(12)
Deze klacht moet naar mijn mening falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel verwijt het hof betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de juridische werkelijkheid niet noodzakelijkerwijs altijd overeenstemt met de feitelijke werkelijkheid(13), ofwel uit te gaan van de gedachte dat het enkele feit dat het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres] niet in rechte is komen vast te staan, niet uitsluit dat dat causaal verband er in werkelijkheid wel degelijk is. Gelet op de bewoordingen van de overweging - waarin wordt onderscheiden tussen 'bijgedragen' en 'veroorzaakt' en tussen 'gezondheidsklachten' en 'arbeidsongeschiktheid' - begrijp ik de overweging van het hof echter als van een beperkter strekking. Mijns inziens betrekt het hof slechts in zijn oordeel dat de (vaststaande) blootstelling van [verweerder] aan schadelijke oplosmiddelen, naast of in samenhang met andere andere factoren, zijn arbeidsongeschiktheid mede kan hebben veroorzaakt - vgl. het woord 'bijgedragen' -, waarbij het hof volledigheidshalve toelicht dat als in de art. 7:658-procedure niet komt vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] geheel en al is veroorzaakt door de blootstelling aan oplosmiddelen, dat niet uitsluit dat die blootstelling wel degelijk enige (eventueel mede tot arbeidsongeschiktheid bijdragende) gezondheidsklacht(en) tot gevolg kan hebben gehad. Aldus gaat het om een ándere omstandigheid - met eigen gewicht - dan het in werkelijkheid niet uitgesloten zijn van een in rechte niet bewezen exclusief causaal verband tussen blootstelling en arbeidsongeschiktheid. Déze omstandigheid heeft het hof, gelet op de woorden "naar moet worden aangenomen", kennelijk juist bevonden.
2.6 De klachten in subonderdeel 1.3 berusten op de veronderstelling dat 's hofs rechtsoverweging 3.8 aldus gelezen moet worden dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] het causaal verband tussen de blootstelling aan oplosmiddelen en zijn arbeidsongeschiktheid weliswaar niet heeft bewezen maar wel aannemelijk heeft gemaakt. Uit het hiervoor onder 2.5 gestelde volgt dat deze klachten feitelijke grondslag missen en bijgevolg moeten falen. Ik merk daarbij op dat de laatste volzin van rechtsoverweging 3.8 ("Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt.") niet tot de door het subonderdeel veronderstelde lezing dwingt en zich evenzeer laat verenigen met de hiervoor onder 2.5 weergegeven lezing van de overweging.
2.7 Subonderdeel 1.4 gaat uit van het slagen van één van de subonderdelen 1.2 en 1.3. Nu die subonderdelen falen, faalt ook subonderdeel 1.4.
2.8 In onderdeel 2 wordt geklaagd over schending van art. 24 Rv Pro op de grond dat het hof een drietal omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken die niet door [verweerder] zijn aangevoerd. Volgens genoemde bepaling onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd. Deze zogenoemde feitelijke grondslag ziet op de feiten die door een partij met het oog op een bepaald rechtsgevolg (vordering, verjaring) zijn geselecteerd en ingeroepen.(14) Deze feitelijke grondslag moet zijn gesteld en vormt tevens de grondslag voor het onderzoek en de beslissing van de zaak. Het hieruit voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag brengt mee dat de rechter deze niet mag aanvullen met feiten die de andere partij heeft gesteld of die hem ten processe zijn gebleken, noch zich mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen daadwerkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd.(15) De ratio hiervan is dat de wederpartij dient te weten waartegen hij zich heeft te verweren. Een en ander betekent niet dat feiten die wel in het geding zijn komen vast te staan als bedoeld in art. 149 Rv Pro maar die niet door partijen aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd in de zin van art. 24 Rv Pro, niet in de beoordeling kunnen worden betrokken. Volgens de toelichting bij art. 24 Rv Pro mag de rechter dergelijke niet-gestelde feiten en de feitelijke gevolgtrekkingen die hij daaruit maakt, gebruiken ter staving van de feitelijke grondslag.(16) Hieruit wordt afgeleid dat bedoelde feiten mogen worden gebruikt ter vaststelling en onderbouwing van de feitelijke juistheid van de feitelijke grondslag, bijvoorbeeld door daaruit door middel van vermoedens tot het bestaan van de gestelde rechtsfeiten te concluderen.(17) De Hoge Raad formuleert de aan de rechter toekomende vrijheid aldus dat deze bij de beoordeling van het voorliggende geschil(punt), binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen mag betrekken en vrij is daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.(18) De grens van de hier bedoelde rechterlijke argumentatievrijheid zou daar liggen, waar de rechter ter staving van een gesteld rechtsfeit (bijvoorbeeld kennelijk onredelijk ontslag) onderliggende stellingen (bijvoorbeeld werkgerela-teerde arbeidsongeschiktheid) zou moeten aanvullen die tot de stelplicht van de betreffende partij behoren.(19)
2.9 In subonderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door bij zijn beoordeling in rechtsoverweging 3.8 betekenis te hechten aan een daarin vermelde omstandigheid die niet door [verweerder] is aangevoerd. Het subonderdeel bouwt voort op de bij de bespreking van subonderdeel 1.2 onjuist bevonden lezing van rechtsoverweging 3.8 - te weten dat het hof rekening houdt met de feitelijke mogelijkheid dat (uitsluitend) de blootstelling aan oplosmiddelen de arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt(20) - en moet reeds op die grond falen.
Echter ook indien die lezing juist zou zijn, kan de klacht geen doel treffen. De stelling van [verweerder] dat zijn arbeidsongeschiktheid door de blootstelling aan oplosmiddelen veroorzaakt is(21), vormt naar mijn mening, anders dan [eiseres] stelt(22), niet een wezenlijk andere grondslag dan de door het hof tot uitgangspunt genomen omstandigheid dat zijn arbeidsongeschiktheid mogelijk veroorzaakt is door blootstelling aan oplosmiddelen. Ik zou menen dat het hof ervan heeft mogen uitgaan dat laatstgenoemde stelling in de eerstgenoemde besloten ligt.
2.10 In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof in rechtsoverweging 3.10 in strijd met art. 24 Rv Pro heeft meegewogen dat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] heeft onderzocht of de detachering bij Autoteam Goes zou kunnen worden voortgezet. [Verweerder] heeft immers niet gesteld dat [eiseres] had moeten onderzoeken of de - voor [eiseres] niet kosteloze - detachering bij Autoteam Goes kon worden voortgezet, zodat [eiseres] deze stelling ook niet heeft kunnen betwisten, aldus het subonderdeel.
De klacht treft naar mijn mening doel. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de gedingstukken - met name de onweersproken stelling van [verweerder] dat [eiseres] na verloop van tijd van de detacheringsconstructie af wilde(23) - de conclusie getrokken dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] de mogelijkheid van voorzetting van die constructie heeft onderzocht. In het licht van art. 149 Rv Pro stond dit het hof vrij. Het hof mocht deze niet door [verweerder] gestelde omstandigheid echter niet rechtstreeks aan zijn beoordeling ten grondslag leggen. Gelet op het ter beoordeling voorliggende, in algemene termen gestelde rechtsfeit - kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro - behoorde dit feit naar mijn mening, evenals bijvoorbeeld het wel gestelde feit van financiële gevolgen, tot de stelplicht van [verweerder]. Dat [verweerder] aan zijn vordering meer in het bijzonder ten grondslag heeft gelegd dat [eiseres] zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om hem te herplaatsen(24), maakt dit niet anders. Immers, in het meewegen van de omstandigheid dat niet vast staat dat [eiseres] bedoelde mogelijkheid heeft onderzocht, ligt het oordeel besloten dat zij dit wel had behoren te doen. Dit normatieve element - dat op gespannen voet staat met 's hofs eveneens in rov. 3.10 genoemde uitgangspunt dat er voor [eiseres] geen verplichting bestond tot het zoeken van passend werk buiten de eigen onderneming(25) en waartegen [eiseres] zich niet heeft kunnen verweren - staat er aan in de weg om aan te nemen dat zich het hiervoor (onder 2.8) besproken geval voordoet dat de niet-gestelde omstandigheid slechts dient ter staving van voornoemde onderliggende stelling van [verweerder] dat [eiseres] zich onvoldoende heeft ingespannen tot herplaatsing.
2.11 In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd dat het hof in rechtsoverweging 3.11 ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat [verweerder] jarenlang in onzekerheid heeft verkeerd over de gevolgen van de blootstelling aan oplosmiddelen, omdat ook dit niet door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag is gelegd.
Ook hier geldt dat het hof deze omstandigheid kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft afgeleid uit hetgeen ten processe is gebleken, met name met betrekking tot de eerste klachten van [verweerder], het later gevolgde medisch traject en de art. 7:658-procedure.(26) Ook deze niet door [verweerder] aangevoerde omstandigheid behoorde echter, gelet op het aan de vordering ten grondslag gelegde rechtsfeit in kwestie, naast de wel aangevoerde omstandigheden tot de stelplicht van [verweerder]. Het hof is dan ook buiten de rechtsstrijd getreden door deze omstandigheid in zijn beoordeling te betrekken. Het subonderdeel slaagt derhalve.
2.12 Het slagen van de subonderdelen 2.2 en 2.3 brengt mee dat ook de daarop voortbouwende bezemklacht in subonderdeel 3.1 slaagt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het bestreden arrest onder 2.1-2.6.
2 In het bestreden arrest sub 2.6 staat per abuis vermeld dat het een brief van 15 januari 2005 betreft.
3 C06/343HR, LJN: BC7683, RvdW 2008, 527.
4 Gepubliceerd in JAR 2007, 302.
5 Inmiddels had [verweerder] cassatie ingesteld van het arrest van het hof d.d. 18 augustus 2006 in de art. 7:658-procedure.
6 Zie HR 7 september 2001, NJ 2001, 616 (rov. 3.5.2); HR 17 december 1999, NJ 2000, 171 ( rov. 3.3), alsmede de conclusie van A-G Spier voor het arrest (onder 3.2). Zie voorts HR 27 februari 1998, NJ 1998, 765 (rov. 3.5).
7 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111, rov. 3.3.4, met verwijzing naar HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 (rov. 3.4.5); HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260 (rov. 3.5), en HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 (rov. 2.4).
8 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111, rov. 3.5, met verwijzing naar HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601.
9 Zie het overzicht in de conclusie van A-G Spier voor HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111, onder 3.7.1, en Asser/Heerma van Voss 7-V*, 2008, nr. 293, beiden met verdere verwijzingen, waaraan toe te voegen: HR 3 oktober 2008, LJN: BD3941 (outplacement). Zie ook losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), art. 681, aant. 5.
10 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601, rov. 3.6.
11 Verwezen wordt naar HR 27 februari 1998, NJ 1998, 765, rov 3.5: "Bij de beoordeling van de vraag of het ontslag (..) kennelijk onredelijk was, had de rechtbank alle door (werknemer) aangevoerde en door de rechtbank juist bevonden omstandigheden (..) tezamen en in onderling verband beschouwd in aanmerking dienen te nemen."
12 Zie s.t. zijdens [eiseres], onder 3.6.
13 S.t. zijdens [eiseres] onder 3.5.
14 Men spreekt in dit verband wel van de rechtsfeiten die een partij heeft moeten stellen, wil het door haar ingeroepen rechtsgevolg door de rechter erkend kunnen worden. Zie Burgerlijke Rechtsvordering (Wesseling-van Gent), art. 24, aant. 2 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 240.
15 MvT bij art. 24 Rv Pro, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 161.
16 Zie vorige noot.
17 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 33. Zie voor een toepassing HR 21 december 2001, NJ 2002, 283 (rov. 3.4.2).
18 Vgl. (onder meer) HR 15 september 2006, NJ 2006, 507, JBPr 2007, 4, m.nt. H.T. Verhaar (rov. 3.4.2, 3.4.4) ; HR 24 september 2004, NJ 2004, 672 (rov. 3.5.2); HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675; HR 12 december 1997, NJ 1998, 224; HR 8 december 1995, NJ 1996, 274 (rov. 3.6), en HR 17 september 1993, 1993, 740.
19 Tjong Tjin Tai, a.w., p. 33-35.
20 Zie ook s.t. zijdens [eiseres] onder 3.9.
21 Het middel verwijst in voetnoot 12 jo 3 naar Inl. dagv. onder 4, CvR onder 4-5; MvG onder 5-11; pleitnota zijdens [verweerder] onder 11, 14.
22 S.t. zijdens [eiseres] onder 3.10.
23 CvR onder 6.
24 CvR onder 6; MvG onder 7-8, 12; pleitnota [verweerder] onder 14.
25 Vgl. s.t. zijdens [eiseres] onder 3.12.
26 Zie onder meer pleitnota zijdens [verweerder] onder 11 en producties 8-15 overgelegd bij brief van 4 mei 2007. Dat [verweerder] reeds in 1984 klachten over vergeetachtigheid heeft geuit en dat bij (neuro-)psychologische onderzoeken in 1996, 1997 en 1999 een geheugenstoornis is geconstateerd, is vastgesteld door het hof in de art. 7:658-procedure (tussenarrest sub 1.3, overgelegd als prod. 3 bij CvD) en kan als behoorlijk te zijner kennis gebracht en ten processe gebleken in de beoordeling van het hof worden betrokken.