Conclusie
07/12808
Mr. Wuisman
5 juni 2009
CONCLUSIE inzake:
De besloten vennootschap Leisureplan B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer;
tegen
1. de besloten vennootschap Harderwijk Hellendoorn Holding B.V.,
2. de rechtspersoon naar Frans recht Grévin et Compagnie S.A.,
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. D. de Knijff.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kunnen de volgende feiten worden aangehouden((1)):
(i) Eiseres tot cassatie, Leisureplan B.V. (hierna: Leisureplan), is tot 11 september 2001 de houdster geweest van alle aandelen in (a) F&B Leisure B.V. (hierna F&B), die alle aandelen hield in Avonturenpark Hellendoorn B.V. (hierna: APH) en (b) Zeedierenpark Harderwijk B.V. (hierna: ZP), waaraan alle aandelen in Dolfinarium Harderwijk B.V. toebehoorden. APH exploiteerde het Avonturenpark Hellendoorn en Dolfinarium Harderwijk B.V. het Dolfinarium Harderwijk.
(ii)Op basis van een op 7 september 2001 daartoe met verweerster in cassatie sub 1, Harderwijk Hellendoorn Holding B.V. (hierna: HHH), waarvan alle aandelen in eigendom toebehoren aan verweerster in cassatie sub 2, Grévin et Compagnie S.A. (hierna: Grévin), afgesloten Share Purchase Agreement (SPA)((2)) heeft Leisureplan alle aandelen in F&B en ZP op 11 september 2001 overgedragen aan HHH.
(iii) Ten tijde van de onder (ii) genoemde aandelenoverdracht hadden F&B en APH uit hoofde van geldleningen aanzienlijke financiële verplichtingen tegenover Rabobank Harderwijk-Ermelo-Putten (hierna: Rabobank) en had APH bovendien financiële verplichtingen jegens [A] B.V. (hierna: [A]). Leisureplan was tegenover Rabobank en [A] hoofdelijk verbonden tot nakoming van deze financiële verplichtingen.
(iv) Aan het sluiten van de SPA is een heel traject van onderhandelingen tussen Leisureplan en Grévin met bijstand over en weer van deskundigen voorafgegaan. In dat kader is onder meer op 24 april 2001 een 'Lettre d'Intention'(2) tussen Leisureplan en Grévin tot stand gekomen, met daarin onder meer de volgende bepaling:
"Prix maximum: 36.000.000 millions € (trente six millions d'Euros), pour la reprise des dettes (ci-aprés La Dette) qui sont exclusivement liées au financement des actifs immobilisés et circulant et en cash et/ou en actions de PARC ASTERIX SA, pour le solde, en contrepartie des actifs et/ou des actions de la ou des sociétés propriétaires, payable dès la réalisation de la cession. "
Op 6 juli 2001 is tussen Leisureplan en Grévin een 'Master Agreement'(2) afgesloten, waarin omtrent de koopprijs is bepaald:
"Article 2 - Price:
The Parties have agreed that subject to Article 2.2 and the following, the aggregate purchase price for the Shares shall be determined to the following formula (hereinafter the "Price"): the Price=[36.000.000 euros - Debt]
............................
On the Closing Date the amount of the Debt shall be determined on the basis of the accounts of the Companies and the Subsidiaries as at December 31, 2000, audited and established without reserve by the statutory auditors of the Companies and Subsidiaries and of the Accounts in order to take into consideration the Variation of the Debt as Defined in Article ...."
(v) HHH heeft de aandelen uiteindelijk gekocht voor een prijs van € 9.491.721.
(vi) Op 6 en 7 september 2001 hebben nog afsluitende besprekingen plaatsgevonden tussen Leisureplan enerzijds en Grévin en HHH anderzijds omtrent de verkoop en overdracht van de aandelen. Tijdens die besprekingen is expliciet aan de orde gekomen de vrijwaring door Grévin en HHH van Leisureplan tegen aanspraken van Rabobank en [A] uit hoofde van het hoofdelijke schuldenaarschap voor de financiële verplichtingen van F&B en APH.((3)) De besprekingen hebben er niet toe geleid dat er in de SPA expliciet een vrijwaringsregeling is opgenomen.
(vii) Rabobank heeft de met F&B en APH gesloten financieringsovereenkomsten opgezegd bij brief van 3 oktober 2001 en hen gesommeerd om uiterlijk op 31 december 2001 aan hun betalingsverplichtingen te voldoen.
(viii) Op 23 november 2001 heeft Rabobank onder meer Leisureplan gedagvaard voor de rechtbank Zutphen, opdat Leisureplan als hoofdelijk schuldenaar zal worden veroordeeld tot aflossing van de door de Rabobank aan F&B en APH verstrekte leningen.
(ix) Op 7 december 2001 heeft [A] een grosse van de notariële akte, die betrekking heeft op de aan APH verstrekte geldlening, aan Leisureplan laten betekenen en daarbij van Leisureplan betaling gevorderd van € 2.495.791,19 te vermeerderen met een p.m. post.
1.2 In tegen Grévin en HHH afzonderlijk gestarte maar naderhand gevoegde procedures((4)) vordert Leisureplan een verklaring voor recht dat HHH en Grévin aansprakelijk zijn voor de door Leisureplan geleden en te lijden schade, bestaande uit het moeten voldoen van de financiële verplichtingen van F&B en APH jegens Rabobank en [A]. Als juridische gronden voor die aansprakelijkheid worden aangevoerd, kort gezegd: (a) niet-nakoming van de contractuele verplichting om ervoor zorg te dragen dat de financiële verplichtingen van F&B en APH jegens Rabobank en [A] zouden worden voldaan, (b) onrechtmatig handelen en (c) ongerechtvaardigde verrijking. In aanvulling op de verklaring voor recht vordert Leisureplan een veroordeling van HHH en Grévin om er zorg voor te dragen dat de financiële verplichtingen van F&B en APH jegens Rabobank en [A] worden voldaan, althans dat Leisureplan volledig en onvoorwaardelijk ontslagen wordt uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor die verplichtingen.
1.3 Bij de nadere uitwerking van die juridische gronden benadrukt Leisureplan sterk, dat de onderhandelingen over de prijs voor de over te nemen aandelen zijn gevoerd op de voet dat de 'enterprise value' van de twee over te nemen ondernemingen (het Dolfinarium Harderwijk en het Avonturenpark Hellendoorn), die uiteindelijk is vastgesteld op € 36.000.000,-, zal worden verminderd met het nominale bedrag van de aanwezige aanzienlijke schuldenlast, en dat in die opbouw van de prijs de verplichting besloten ligt om voor de voldoening van de schulden zorg te dragen niet alleen voor HHH maar ook voor Grévin. Deze laatste heeft immers de onderhandelingen gevoerd en figureerde ook als contractspartij in de tijdens de onderhandelingen tot stand gekomen Lettre d'Intention en Master Agreement.((5))
Met betrekking tot het onrechtmatig handelen is aangevoerd dat HHH en Grévin het bij Leisureplan gewekte vertrouwen dat zij zorg zouden dragen voor de voldoening van de financiële verplichtingen van F&B en APH jegens Rabobank en [A], hebben beschaamd.((6)) Ook wordt hen verweten een samenspannen met Rabobank bij de onderhandse executoriale verkoop van het avonturenpark Hellendoorn aan een andere dochtervennootschap van Grévin ten detrimente van Leisureplan.((7)) Voor wat Grévin betreft, is in verband met haar aansprakelijkheid uit onrechtmatig handelen ook nog gesteld, dat zij als enig aandeelhoudster/bestuurster/feitelijk beleidsbepaler van HHH, die voor de gelegenheid van de overname van de aandelen was opgericht, aansprakelijk is te houden voor het tekortschieten van HHH ten aanzien van de voldoening van de financiële verplichtingen van F&B en APH jegens Rabobank en [A].((8))
Grévin en HHH hebben de stellingen van Leisureplan uitvoerig bestreden.
1.4 In de rov. 5.11 en 5.12 van haar tussenvonnis van 22 december 2004 komt de rechtbank tot de slotsom dat HHH contractueel en Grévin uit hoofde van de in het maatschappelijk verkeer jegens Leisureplan te betrachten zorg gehouden waren om de schulden van F&B en APH aan Rabobank en [A] te voldoen en dat zij door dit na te laten aansprakelijk zijn te houden voor de dientengevolge door Leisureplan geleden dan wel nog te lijden schade.
1.5 De rechtbank staat toe dat van haar tussenvonnis tussentijds hoger beroep wordt ingesteld. Grévin en HHH maken hiervan gebruik. Met acht grieven bestrijden zij het tussenvonnis. Zij benadrukken dat zij zich niet tot vrijwaren van Leisureplan hebben verplicht. Leisureplan heeft in het laatste stadium van de contractsonderhandelingen om zo'n vrijwaring verzocht, maar dat verzoek is niet gehonoreerd. Hierdoor heeft Leisureplan niet mogen vertrouwen op een voldoening van de schulden van F&B en APH aan Rabobank en [A]. Leisureplan voert daartegen op haar beurt wederom aan dat in de wijze waarop de koopprijs is tot stand gekomen, een verplichting voor HHH en Grévin ligt besloten om onder meer de zojuist genoemde schulden voor hun rekening te nemen en dat de afwijzing van het opnemen van een expliciete regeling van de vrijwaring in de koopovereenkomst tijdens de slotonderhandelingen daarin geen verandering brengt. Die afwijzing stoelt op de overweging dat het opnemen van een vrijwaring in de koopovereenkomst een belemmering zou vormen bij het door Grévin met met name Rabobank te voeren overleg over een verlichting van de schuldenlast. Bovendien heeft [betrokkene 1], bestuursvoorzitter bij Grévin, bij de slotonderhandelingen op 6 en 7 september 2000 mondeling te kennen gegeven dat HHH dan wel Grévin voor de afbetaling van de schulden van de deelnemingen zouden zorgdragen.
1.6 Bij tussenarrest van 24 januari 2006 overweegt het hof:
"4.7 Tussen partijen is niet in discussie dat op 6 en 7 september 2001, dat wil zeggen in de laatste fase van de langdurige en uitvoerige onderhandelingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden, een expliciete vrijwaring ten behoeve van Leisureplan aan de orde is geweest. (...)Tussen partijen staat eveneens vast dat door Grévin of HHH geen schriftelijke verklaring van die strekking is verstrekt. In de overeenkomst zoals die uiteindelijk door partijen is ondertekend is iets dergelijks ook niet terug te vinden, dit terwijl de overeenkomst in 5.1 en 5.2 wel directe betaling van ING en NIB door koper respectievelijk verkoper regelt, zoals nu in hoger beroep tussen partijen vaststaat.
4.8 Het standpunt van Leisureplan dat uit de gang van zaken en meer in het bijzonder uit de bepaling van de koopprijs blijkt dat een vrijwaringsverplichting op Grévin en/of HHH rustte, dus ook zonder expliciete vrijwaringstoezegging, is naar het oordeel van het hof niet houdbaar. Het ligt voor de hand dat bij de waardebepaling van de over te nemen aandelen ook rekening wordt gehouden met de schulden die de desbetreffende vennootschappen hebben omdat deze per saldo de waarde van het vermogen drukken. Dat houdt evenwel niet in dat de koper van de aandelen tevens de verplichting op zich neemt die schulden zelf te voldoen. Het één vloeit niet zonder meer uit het ander voort. Ook indien van de kant van Grévin en HHH is toegezegd dat men de overgenomen vennootschappen en de daarin opgenomen attractieparken zal laten voortbestaan, is dat niet gelijk te stellen met een toezegging om de door Leisureplan bedoelde schulden te voldoen.
4.9 In een geval als dit is het op zichzelf natuurlijk denkbaar dat tussen partijen impliciet een regeling wordt overeengekomen die ertoe leidt dat Leisureplan van haar hoofdelijkheidsverplichtingen wordt bevrijd. Dát een dergelijke regeling is overeengekomen kan evenwel niet als vaststaand worden aangenomen op grond van de inhoud van de overeenkomst zoals deze is gesloten, het onderhandelingstraject of de koopprijsbepaling. Een impliciete vrijwaringstoezegging is daaruit naar het oordeel van het hof niet af te leiden, terwijl hetgeen Leisureplan daarover naar voren heeft gebracht evenmin meebrengt dat zij erop mocht vertrouwen dat Grévin en/of HHH haar voor haar hoofdelijkheidsverplichtingen zouden vrijwaren.
4.10 Het is bij deze stand van zaken aan Leisureplan om het bewijs te leveren van een expliciete vrijwaringstoezegging van de kant van Grévin en/of HHH op 6 en 7 september 2001......"
Het hof beslist Leisureplan toe te laten tot het leveren van het in rov. 4.10 genoemde bewijs.
1.7 Na getuigenverhoren in enquête en contra-enquête en het nemen van memories na enquête door beide partijen heeft het hof op 19 juni 2007 eindarrest gewezen. Het bewijs wordt niet geleverd geacht en het vonnis waarvan beroep vernietigd. Daaraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag:
"7.8 Het hof ziet geen grond de betrouwbaarheid van de ene getuige of groep van getuigen hoger aan te slaan dan die van de ander getuige of groep van getuigen. Dat betekent dat de afgelegde verklaringen elkaar in evenwicht houden in die zin dat naar het oordeel van het hof niet gezegd kan worden dat aan een bepaalde verklaring doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Tegenover het door Leisureplan geleverde bewijs staat een minstens even sterk tegenbewijs van de kant van Grévin en HHH. De consequentie hiervan is dat Leisureplan, op wie de bewijslast en dus ook het bewijsrisico rust, er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren.
7.9 In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat van een vrijwaringsverplichting aan de zijde van Grévin/HHH op andere gronden of van een impliciete vrijwaringstoezegging geen sprake is. In hetgeen bij de getuigenverhoren naar voren is gekomen en door Leisureplan hierover in haar memorie na enquête is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding op dit oordeel terug te komen.
7.10 De consequentie van dit alles is dat aan de vorderingen van Leisureplan tegen Grévin en tegen HHH de grondslag is komen te ontvallen, zodat deze afgewezen worden. Op de overige geschilpunten behoeft niet nader te worden ingegaan. De grieven van Grévin en HHH slagen en het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. Voor terugverwijzing naar de rechtbank is bij deze stand van zaken geen aanleiding. Leisureplan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure(s) in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep."
1.8 Leisureplan heeft op 19 september 2007 van het tussen- en eindarrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Bij conclusie van antwoord concluderen HHH en Grévin gedeeltelijk tot referte, voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten vervolgens hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun respectieve advocaten toelichten. HHH en Grévin dupliceren nog.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
onderdeel I
2.2 In onderdeel I worden bestreden (a) de oordelen in de rov. 4.8 en 4.9 van het tussenarrest, dat uit de inhoud van de afgesloten overeenkomst, het onderhandelingstraject of de koopprijsbepaling niet kan worden afgeleid dat tussen partijen impliciet een regeling is overeengekomen die ertoe leidt dat Leisureplan van haar hoofdelijkheidsverplichtingen wordt bevrijd, en dat hetgeen Leisureplan heeft aangevoerd ook niet meebrengt dat zij erop mocht vertrouwen dat Grévin en/of HHH haar ter zake van de verplichtingen zouden vrijwaren en (b) het oordeel in rov. 7.9 van het eindarrest dat het hof in hetgeen bij de getuigenverhoren naar voren is gekomen en Leisureplan naar aanleiding daarvan in haar memorie na enquête heeft aangevoerd, geen aanleiding vindt terug te komen op zijn eerder oordeel dat van een vrijwaringsverplichting op andere gronden of van een impliciete vrijwaringstoezegging geen sprake is.
2.3 Onder het hoofd 'Algemene klachten' op blz. 4 van de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat de in onderdeel I bestreden oordelen van het hof onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.
De klacht dat de oordelen onjuist zijn, treft geen doel. Ook bij de uitwerking van de algemene klachten wordt niet toegelicht waaruit de onjuistheid van 's hofs oordelen bestaat.
Resteert derhalve de vraag of 's hofs oordelen onbegrijpelijk zijn om de in de subonderdelen 1 t/m 3 opgesomde redenen. Dit betekent dat de ruimte voor toetsing van 's hofs oordelen, die in onderdeel I worden bestreden, een beperkte is.
2.4 Wat subonderdeel 1 van onderdeel I betreft, dat subonderdeel lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid.
In de eerste alinea wordt tot uitgangspunt genomen dat de in onderdeel I bestreden oordelen niet op de volgende drie gronden berusten: (a) het ontbreken van een expliciet vrijwaringsbeding in de SPA, (b) het ontbreken van voldoende bewijs voor een mondelinge vrijwaringstoezegging en (c) het ontbreken van een expliciete standpuntwijziging van HHH/ Grévin ter zake in de periode tussen het al eerder bereikte akkoord over vrijwaring en de ondertekening van de SPA. Bij dat uitgangspunt ontbreekt de grond voor de in de tweede alinea geopperde bezwaren.
In de derde alinea wordt aangenomen dat de drie gronden wel aan de in onderdeel I bestreden oordelen ten grondslag liggen. Met dat uitgangspunt laat zich moeilijk verenigen de daarop volgende klacht dat zulks onvoldoende kenbaar is.
Een en ander brengt mee dat subonderdeel 1 gedoemd is te falen.
2.5 De subonderdelen 2.1 t/m 2.5 komen vanwege hun onderlinge samenhang in aanmerking voor een gezamenlijke bespreking. Eerst wordt in de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 een opsomming gegeven van feiten, omstandigheden en schriftelijke stukken, waarop Leisureplan zich heeft beroepen ter beargumentering dat er voor HHH/Grévin een vrijwaringsverplichting bestaat, althans dat Leisureplan op het bestaan van een dergelijke verplichting heeft mogen vertrouwen. Vervolgens wordt in subonderdeel 2.5 er over geklaagd dat uit de arresten van het hof niet kan worden afgeleid of het hof de aangevoerde argumenten in aanmerking heeft genomen bij zijn in onderdeel I bestreden oordelen en, indien dat wel het geval is geweest, waarom het hof de aangevoerde argumenten heeft verworpen. Daarmee voldoen, zo wordt geconcludeerd, de bestreden oordelen niet aan de minimaal aan een rechterlijke beslissing te stellen eis dat zo'n beslissing voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Daaraan voorafgaand wordt in subonderdeel 2.4 nog opgemerkt dat het vereiste van een redelijke (en billijke) 'Haviltex'-beoordeling het hof noopte tot een nadere motivering van de met onderdeel I bestreden oordelen.
2.6 In de kern genomen komt hetgeen in de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 naar voren wordt gebracht, op het volgende neer:
a. Vóór de afronding van de onderhandelingen op 6 en 7 september 2001 is tussen enerzijds Leisureplan en anderzijds HHH/Grévin al een akkoord bereikt, althans is door HHH/Grévin bij Leisureplan al het vertrouwen gewekt, dat HHH/Grévin ervoor zullen zorgen dat Leisureplan niet meer zal kunnen worden aangesproken voor de schulden van die ondernemingen, die in het kader van de aandelenoverdracht naar HHH/Grévin overgaan.
b. Dat akkoord ligt besloten in of dat vertrouwen spruit voort uit vooral de opbouw van de koopprijs ('Enterprise value' minus 'Debt'), zoals weergegeven in diverse tijdens de onderhandelingen opgestelde en ondertekende documenten (letters of intent, concept-overeenkomsten). Steun voor het akkoord of het opgewekte vertrouwen is voorts te vinden in uitlatingen in e-mails en faxen.
c. HHH/Grévin hebben naar Leisureplan toe geen stappen ondernomen, waaruit zij heeft kunnen en moeten afleiden dat HHH/Grévin zich niet langer aan het akkoord gebonden achten, althans dat zij niet langer erop kon vertrouwen dat zij zou worden gevrijwaard met betrekking tot de schulden van die ondernemingen, die naar HHH/Grévin zouden overgaan. Dat is ook niet gebeurd tijdens het overleg op 6 en 7 september 2001. Toen is als reden voor het niet honoreren van het verzoek om een vrijwaring in de SPA op te nemen opgegeven dat dat niet wenselijk was, aangezien daarmee afbreuk zou worden gedaan aan de kans van slagen van de onderhandelingen, die HHH/Grévin voornemens waren te gaan voeren met Rabobank over de verlichting van de tegenover deze bank bestaande schuldenlast. Althans, vanwege die verminderde kans van slagen van de onderhandelingen zou tegenover het opnemen van een vrijwaring een verlaging van de koopprijs met ongeveer € 2 miljoen dienen te staan.
2.7 Het hof voert in rov. 4.9 van het tussenarrest kernachtig als gronden voor het in casu niet aanvaarden van een impliciete vrijwaringsverplichting of een gerechtvaardigd vertrouwen ter zake aan: de inhoud van overeenkomst zoals deze is gesloten, het onderhandelingstraject en de koopprijsbepaling. Deze gronden moet men overigens niet alleen in onderling verband beschouwen maar ook in samenhang met de vaststellingen in rov. 4.7 van het tussenarrest omtrent het verloop van de onderhandelingen over de vrijwaring en de oordelen in rov. 4.8 van het tussenarrest over de gevolgen, die zijn te verbinden aan de wijze waarop de koopprijs is bepaald. De vraag die ter beantwoording voorligt, is of het hof hiermee afdoende heeft gemotiveerd zijn verwerping van het standpunt van Leisureplan dat er voor HHH/Grévin een impliciete vrijwaringsverplichting tegenover haar bestaat, althans dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat zij gevrijwaard zou worden.
2.8 In hetgeen het hof in zijn twee arresten overweegt ligt, naar het voorkomt, de volgende gedachtegang met betrekking tot de vraag van het bestaan van een impliciete vrijwaringsverplichting of van een gerechtvaardigd vertrouwen te dien aanzien besloten.
Voor de vaststelling of er sprake is van een impliciete vrijwaringsverplichting althans van een gerechtvaardigd vertrouwen ter zake neemt het hof tot uitgangspunt de SPA zoals deze uiteindelijk is gesloten. Daarmee geeft het hof te kennen dat voor de beantwoording van de vraag waartoe partijen zich met betrekking tot de vrijwaring jegens elkaar hebben verbonden of in hoeverre een vertrouwen te dien aanzien gerechtvaardigd was, doorslaggevende betekenis toekomt aan de SPA en niet aan eerdere conceptovereenkomsten, letters of intent en dergelijke stukken. Dat is alleszins begrijpelijk. De SPA is het laatste stuk dat partijen na voortgezette onderhandelingen hebben getekend. Op basis van die overeenkomst zijn de aandelen ook overgedragen. Dat aan de SPA doorslaggevende betekenis toekomt, geldt te sterker voor de vrijwaring aangezien, zoals het hof in rov. 4.7 vaststelt, de vrijwaring nog vlak voor het ondertekenen van de SPA voorwerp van onderhandelingen geweest.
Het maken van de vrijwaring tot voorwerp van onderhandeling heeft het hof opgevat en ook kunnen opvatten als dat er op dat moment ruimte was om ter zake van de vrijwaring - al dan niet opnieuw - inhoudelijke afspraken te maken. In rov. 4.7 stelt het hof vast dat in de SPA wel een regeling voor de voldoening van de schulden aan ING en NIB is opgenomen, maar niet een regeling ter zake van vrijwaring van Leisureplan. Ook stelt het hof vast dat afspraken niet in een door Grévin of HHH verstrekte aparte verklaring zijn vastgelegd. Die vaststellingen vormen, niet onbegrijpelijk, voor het hof reeds een sterke aanwijzing dat er (uiteindelijk) van een zich verbinden tot vrijwaring aan de zijde van HHH en/of Grévin geen sprake is geweest, ook niet op impliciete wijze, en evenmin van een gerechtvaardigd vertrouwen te dien aanzien.
Het hof acht nog mogelijk dat de vrijwaring tijdens de slotonderhandelingen wel mondeling is toegezegd, maar dat deze toezegging niet schriftelijk is vastgelegd. Omdat Leisureplan op een mondelinge toezegging tijdens de onderhandelingen een beroep heeft gedaan, besluit het hof in het tussenarrest haar tot levering van het bewijs daarvan toe te laten (zie rov. 4.10). In het eindarrest acht het hof - in cassatie niet bestreden - Leisureplan evenwel in het leveren van het bewijs niet geslaagd, zodat ook niet van een mondelinge toezegging als grondslag voor een vrijwaringsplicht of een gerechtvaardigd vertrouwen daarop kan worden uitgegaan. Het hof brengt dit tot uitdrukking in zijn wat algemener luidende overweging in rov. 7.9 van het eindarrest, dat het in hetgeen bij de getuigenverhoren naar voren is gekomen en door Leisureplan hierover in haar memorie na enquête is aangevoerd, geen aanleiding ziet om terug te komen op zijn oordeel in het tussenarrest dat van een vrijwaringsverplichting aan de zijde van Grévin/HHH op andere gronden of van een impliciete vrijwaringstoezegging geen sprake is.
Bij die stand van zaken is de weigering van [betrokkene 1] op 6 en 7 september 2001 om een vrijwaring in de SPA of een ander schriftelijk stuk op te nemen niet te zien als een weigering om een - al dan niet al eerder - toegezegde vrijwaring aan het papier toe te vertrouwen, zoals Leisureplan betoogt, maar als een weigering om een vrijwaring toe te zeggen. De verwerping van het betoog van Leisureplan ligt besloten in de vaststelling van het hof dat er van de zijde van HHH/Grévin noch schriftelijk noch mondeling toezeggingen ter zake van de vrijwaring zijn gedaan, nadat Leisureplan deze kwestie in de slotfase voorwerp van onderhandelingen had gemaakt en daarmee een aangelegenheid was die (weer) ter discussie stond.
Voor het aannemen van een impliciete vrijwaringsverplichting acht het hof ook niet voldoende de wijze waarop de koopprijs te dezen is bepaald. In rov. 4.8 van het tussenarrest wijst het hof er op - in cassatie op zichzelf ook niet bestreden - dat het voor de hand ligt dat bij de waardebepaling van over te nemen aandelen ook rekening wordt gehouden met de schulden van de bij de overname betrokken vennootschappen en dat het rekening houden met die schulden op zichzelf niet inhoudt, dat de koper van de aandelen de verplichting op zich neemt om die schulden zelf te gaan voldoen. Een bevestiging dat dit laatste oordeel voor het onderhavige geval opgaat, is gelegen in de vaststelling dat de slotonderhandelingen aangaande de vrijwaring niet hebben geleid tot een schriftelijke of mondelinge vrijwaringstoezegging.
2.9 De stelling in subonderdeel 2.4 dat vanwege de redelijkheid en billijkheid in casu een nadere motivering is geboden, geeft aanleiding tot de volgende opmerking.
In casu gaat het om een contract van commerciële aard, waarover partijen hebben onderhandeld - ook voor wat betreft de in geschil zijnde vrijwaring - met bijstand aan beide zijden van deskundigen. Bij de uitleg van zulke contracten komt naar de thans overheersende opvatting meer gewicht toe, althans in eerste instantie, aan de taalkundige uitleg en past een terughoudender inzet van de redelijkheid en billijkheid bij de bepaling van hoe de in een contract vastgelegde regelingen dienen te worden begrepen. ((9)) Dit betekent dat er geen aanleiding bestaat om in casu vanwege de redelijkheid en billijkheid hogere eisen te stellen aan de motivering van de arresten, die het hof in de onderhavige zaak heeft uitgesproken.
2.10 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent de subonderdelen 2.1 t/m 2.5 van onderdeel I. De motivering van het hof van de verwerping van het beroep van Leisureplan op het bestaan van een impliciete vrijwaringsplicht of op een gerechtvaardigd vertrouwen dienaangaande is op zichzelf beknopt en bondig, maar komt niet onvoldoende voor. Vooral met wat het hof overweegt over en naar aanleiding van de slotonderhandelingen op 6 en 7 september 2001 met betrekking tot de toen door Leisureplan aan de orde gestelde vrijwaring, maakt het hof voldoende duidelijk dat niet kan worden aangenomen het bestaan van een impliciete vrijwaringsverplichting en ook niet van een gerechtvaardigd vertrouwen bij Leisureplan dienaangaande.
2.11 In subonderdeel 3 van onderdeel I wordt geklaagd over het stilzwijgend voorbijgaan door het hof aan het bewijsaanbod van Leisureplan ter zake van de omstandigheden, waarop zij zich in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 heeft beroepen.
Bij deze klacht heeft Leisureplan alleen belang, indien zij zich op omstandigheden heeft beroepen, die het hof tot een ander oordeel had kunnen brengen nadat te dien aanzien bewijs zou zijn geleverd. Op zulke omstandigheden wordt in het subonderdeel niet gewezen. Dit betekent dat het belang bij de klacht niet voldoende is aangetoond en dat bijgevolg dat belang geacht moet worden ook te ontbreken. Daarop strandt de klacht.
2.12 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat onderdeel I geen doel treft.
onderdeel II
2.13 Leisureplan heeft, zoals hierboven in 1.2 al vermeld, aan haar vordering om voor recht te verklaren dat HHH en Grévin aansprakelijk zijn voor door haar geleden en te lijden schade ten grondslag gelegd niet slechts een niet-nakomen van een contractuele verplichting, maar ook een onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking. Onderdeel II houdt klachten in over het ten onrechte althans zonder afdoende motivering voorbijgaan aan de laatste twee gronden.
2.14 Bij subonderdeel 1 en subonderdeel 2, telkens onder a, van onderdeel II wordt als element van het onrechtmatig handelen respectievelijk de ongerechtvaardigde verrijking genoemd dat het vertrouwen is gewekt dat de schulden, waarvoor Leisureplan wordt aangesproken, door HHH of Grévin zouden worden voldaan. Omtrent dat element heeft het hof aan het slot van rov. 4.9 van het tussenarrest geoordeeld dat Leisureplan niet erop heeft mogen vertrouwen dat Grévin en/of HHH haar voor haar hoofdelijkheidsverplichtingen zouden vrijwaren. Hiermee heeft het hof een ook voor de twee hier aan de orde zijnde aansprakelijheidsgronden relevante beslissing gegeven. In ieder geval kan niet gezegd worden dat het hof aan die gronden is voorbijgegaan. Hierboven is bij de bespreking van onderdeel I al uiteengezet dat en waarom het oordeel aan het slot van rov. 4.9 in cassatie tevergeefs als onvoldoende gemotiveerd wordt bestreden. Daarop strandt de klacht dat een afdoende motivering ontbreekt.
2.15 Bij subonderdeel 1 en subonderdeel 2, telkens onder b, van onderdeel II wordt erover geklaagd, dat het hof in verband met de twee hier aan de orde zijnde aansprakelijkheidsgronden geen aandacht heeft geschonken aan de stellingen van Leisureplan dat HHH en/of Grévin bij de onderhandse executoriale verkoop van Hellendoorn met de Rabobank hebben samengespannen en/of hebben geprofiteerd van de schending door de bank van haar zorgplicht tegenover Leisureplan.
Deze klacht komt gegrond voor. Aan genoemde stellingen heeft het hof geen, althans geen kenbare aandacht geschonken. In dat opzicht moeten de arresten van het hof of in ieder geval het eindarrest als onvoldoende gemotiveerd worden beschouwd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het hof, voor zover zij in de subonderdelen 1 en 2, telkens onder b, van onderdeel II van het cassatiemiddel worden bestreden op de grond dat het hof aan in die subonderdelen, sub b, genoemde stellingen van Leisureplan is voorbijgegaan.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn vooral ontleend aan de opsomming van de vaststaande feiten onder 2 van het vonnis d.d. 22 december 2004 van de rechtbank 's-Hertogenbosch, welke opsomming in appel onbestreden is gebleven.
2. In het geding gebracht in eerste aanleg bij Akte overlegging producties d.d. 12 juni 2002.
3. Zie voor dit feit het tussenarrest d.d. 24 januari 2006, rov.4.7.
4. Leisureplan is in 2002 een procedure gestart tegen Grévin bij de rechtbank te Amsterdam en tegen HHH bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank Amsterdam heeft de bij haar aangebrachte zaak in 2002 naar de rechtbank 's-Hertogenbosch verwezen. Daar zijn beide zaken als gevoegde zaken behandeld.
5. Zie in dit verband de in eerste aanleg tegen HHH uitgebrachte dagvaarding, vooral sub 5 t/m 12 en de conclusie van repliek tevens houdende akte vermindering van eis in de procedure tegen HHH, vooral sub 3.1 t/m 3.21, en de in eerste aanleg tegen Grévin uitgebrachte dagvaarding, vooral sub 30.
6. Zie,voor wat HHH betreft, de conclusie van repliek tevens houdende akte vermindering van eis, vooral sub 6.2.2, en, voor wat Grévin betreft, de conclusie van repliek, vooral sub 2.6 en 3.2 jo. 3.9 en 3.10.
7. Zie daarover in het bijzonder de nadere conclusie d.d. 10 september 2003, onder 2.1.5 t/m 3.3.6 en de akte overlegging producties tevens houdende akte uitlating d.d. 2 februari 2005 en het bij die gelegenheid in het geding gebrachte tussenvonnis d.d. 4 augustus 2004 van de rechtbank Zutphen.
8. Zie in dit verband de in eerste aanleg tegen Grévin uitgebrachte dagvaarding, vooral sub 30 t/m 32, en de conclusie van repliek in eerste aanleg in de procedure tegen Grévin, sub 2.2 t/m 3.9.
9. Zie hieromtrent uit de literatuur onder meer: F.W. Grosheide, Lees maar, er staat wat er staat, Contracteren, 2000-4, blz. 100 e.v.; R.P.J.L. Tjittes, Enige opmerkingen over de beperkte rol van de redelijkheid en billijkheid in het ondernemerscontractenrecht, Contracteren, 2001-2, blz. 31 e.v.; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RMTh 2005-1, blz. 2 e.v., meer in het bijzonder blz. 20 e.v.; R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht, diss. Tilburg, 2005, blz. 319-320; R. Hofstede en W. Oostwouder, To cultivate command of language, Over het gebruik en de uitleg van Engelstalige termen in Nederlandse (overname-)contracten, bijdrage aan de Grosheide-bundel 'Contracteren internationaal', 2006, blz. 19-33; R. de Vrey, Het waterdicht maken van een Nederlands contract op Angelsaksische wijze, bijdrage aan de Grosheide-bundel 'Contracteren internationaal', 2006, blz. 87 e.v.
Uit de recente HR-rechtspraak verdienen vooral vermelding: het arrest Meyer Europe/PontMeyer van 19 januari 2007, NJ 2007, 575, JOR 2007, 166, m.nt. R.P.J.L. Tjittes, rov. 3.4.3 en het arrest Derksen/ Homburg van 29 juni 2007, NJ 2007, 576, m.nt. M.H. Wissink, JOR 2007, 198, m.nt. R.P.J.L. Tjittes, rov. 4.1.3. Dat de redelijkheid en billijkheid ook bij een commercieel contract een rol blijven spelen blijkt uit het Vodafone/ETC-arrest d.d. 19 oktober 2007, NJ 2007, 565, JOR 2008, 23, m.nt. R.P.J.L. Tjittes, rov. 3.4 en 3.5, waar de uitlegvraag betrekking had op algemene voorwaarden.