Conclusie
08/01087
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 juni 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Stichting Ostade Blade
tegen
Staat der Nederlanden
Deze zaak, een vervolg op HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. EJD, gaat over een huiszoeking ter inbeslagneming bij de redactie van een tijdschrift.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Voor de feiten en het procesverloop tot en met het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2005 wordt verwezen naar dat arrest en naar de vaststelling in het thans bestreden arrest onder 2.1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het geschil indertijd samengevat als volgt:
"Inzet van deze zaak is de vraag of de Staat schadeplichtig is vanwege de huiszoeking op 3 mei 1996 op het kantoor van Ostade Blade te Amsterdam, uitgever van het tweewekelijkse periodiek Ravage, met verlof van die rechtbank uitgevoerd door de rechter-commissaris voor strafzaken in de rechtbank te Arnhem in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek naar de onbekende daders van drie in oktober 1995, januari en april 1996 te Arnhem gepleegde bomaanslagen. De laatste aanslag was schriftelijk opgeëist door de actiegroep Earth Liberation Front (ELF) in een zogenaamde claimbrief van 25 april 1996 aan de redactie van Ravage. Ravage maakte in een persbericht van 2 mei 1996 melding van die claimbrief en vestigde de aandacht op het nummer van Ravage waarin die melding zou worden opgenomen. Dit persbericht vormde de directe aanleiding voor de huiszoeking, waarmee justitie in ieder geval beoogde de claimbrief van ELF in beslag te nemen. Bij deze huiszoeking zijn diverse goederen en stukken in beslag genomen, die deels later weer zijn geretourneerd. Vast staat dat Ostade Blade c.s. zelf niet verdacht werden van het plegen van (een van) de bomaanslagen."
1.2. Ostade Blade, redacteur [betrokkene 1] en abonnee [betrokkene 2] hebben bij de rechtbank te 's-Gravenhage een vordering tot schadevergoeding ingesteld tegen de Staat. Daartoe hebben zij gesteld dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, aangezien:
a. een orgaan van de Staat inbreuk heeft gemaakt op het krachtens art. 10 EVRM Pro aan hen toekomende recht van vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring, waaronder te begrijpen het vrijelijk ontvangen van informatie en het recht op journalistieke bronbescherming;
b. een orgaan van de Staat in strijd met art. 8 EVRM Pro inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en de reputatie van het blad Ravage heeft geschaad;
c. de Staat heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder de égalité devant les charges publiques, door de toegebrachte schade niet aan hen te vergoeden.
1.3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen bij vonnis van 4 februari 1998. Dit vonnis is bekrachtigd door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 11 december 2003.
1.4. Na bij arrest van 2 september 2005(1) het arrest van het gerechtshof te hebben vernietigd, heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam. Partijen hebben voortgeprocedeerd voor dat hof.
1.5. Bij arrest van 29 november 2007 (NJ 2008, 98) heeft het gerechtshof te Amsterdam de afwijzende beslissing van de rechtbank te 's-Gravenhage bekrachtigd. De beslissing van het hof dat de vorderingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet toewijsbaar zijn is in cassatie niet bestreden. Zij blijven verder buiten beschouwing. Met betrekking tot de vordering van Ostade Blade verwierp het hof een gedeelte van de grieven die in dat stadium van het geding nog aan de orde waren. Het hof nam tot uitgangspunt dat de onderhavige inbreuk op een in art. 10 resp Pro. art. 8 EVRM Pro beschermd recht van Ostade Blade bij de wet is voorzien. Volgens het hof is niet (langer) in geschil dat de inbreuk een legitiem, in het tweede lid van die EVRM-artikelen genoemd doel diende, te weten: de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten (rov. 2.7).
1.6. Het hof besprak eerst de vraag of de onderhavige inbreuk op een in art. 10 EVRM Pro beschermd recht van Ostade Blade noodzakelijk was in een democratische samenleving, zoals bedoeld in het tweede lid van deze bepaling. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord (rov. 2.8 - 2.9). De noodzaak valt weg als de huiszoeking niet ook in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft plaatsgevonden. Daarbij rusten de stelplicht en de bewijslast op de Staat (rov. 2.10). Voor zover de huiszoeking strekte tot het zoeken naar de bewuste "claimbrief", waaronder begrepen het zoeken in de computerbestanden van Ostade Blade, achtte het hof zowel voldaan aan het vereiste van proportionaliteit als aan het vereiste van subsidiariteit (rov. 2.12 - 2.15). In zoverre heeft de Staat niet onrechtmatig gehandeld.
1.7. Voor zover de huiszoeking strekte tot het zoeken naar mogelijke relaties tussen de organisatie die de aanslag had opgeëist en Ravage, in het bijzonder bij het in beslag nemen en meenemen van bescheiden voor dat doel, was het hof van oordeel dat niet aan deze vereisten is voldaan (rov. 2.16 - 2.17). Ten aanzien van de inbreuk op het in art. 8 EVRM Pro beschermde recht kwam het hof tot hetzelfde oordeel als aangaande art. 10 EVRM Pro (rov. 2.18). Vervolgens heeft het hof zich gericht op de vraag of Ostade Blade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat enige schade heeft geleden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daarmee kwam het hof tot de beslissing dat de vordering tot schadevergoeding terecht door de rechtbank was afgewezen, zij het op andere gronden (rov. 2.20 - 2.21). De derde grondslag van de vordering (het beroep op het égalitébeginsel) was in het geding na cassatie en verwijzing niet langer aan de orde.
1.8. Namens Ostade Blade is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van zijn kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat Ostade Blade had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Ostade Blade heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1. In de onderdelen A - D komt het cassatiemiddel van Ostade Blade op tegen het oordeel van het hof dat de huiszoeking en de inbeslagneming de toetsing aan (het tweede lid van) art. 10 EVRM Pro kunnen doorstaan voor zover naar de `claimbrief' werd gezocht. Onderdeel E heeft betrekking op de toetsing aan (het tweede lid van) art. 8 EVRM Pro. Onderdeel F bouwt voort op de vorige klachten. Onderdeel G bestrijdt het oordeel dat Ostade Blade geen schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen. Onderdeel H gaat over de proceskostenveroordeling.
2.2. Ter inleiding op de onderdelen A - D heeft Ostade Blade gerefereerd aan de vooropstellingen in het arrest van 2 september 2005. In rov. 3.3.3 overwoog de Hoge Raad:
"Een huiszoeking of doorzoeking bij een journalist ter inbeslagneming van materiaal waardoor inbreuk zou kunnen worden gemaakt op het recht van vrije nieuwsgaring vormt uit haar aard een ingrijpende maatregel, ingrijpender dan bijvoorbeeld een bevel tot uitlevering van de desbetreffende gegevens, mede omdat daardoor toegang kan worden verkregen tot andere, mogelijk door art. 10 EVRM Pro beschermde, gegevens waarover de journalist de beschikking heeft. Zodanige maatregel vormt, ook indien inbeslagneming niet is gevolgd, een ongeoorloofde inbreuk op de door art. 10 EVRM Pro beschermde rechten, tenzij deze is gerechtvaardigd door "an overriding requirement in the public interest" (zie onder meer de [...] uitspraak van het EHRM in de zaak Goodwin, par. 39). Dit brengt mee dat, wanneer de Staat wordt aangesproken uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op art. 10 EVRM Pro, het in zodanig geval in beginsel aan de Staat is - die ook bij uitstek in de gelegenheid is duidelijk te maken dat in het voorliggende geval niet met minder vergaande maatregelen kon worden volstaan - gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat deze inbreuk noodzakelijk is, welke stelplicht en bewijslast mede omvat dat de huiszoeking of doorzoeking in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft plaatsgevonden."
2.3. Onderdeel A van het middel is gericht tegen de overweging dat allereerst de vraag beantwoord moet worden of de inbreuk wordt gerechtvaardigd door an overriding requirement in the public interest (rov. 2.9) en tegen de daarop volgende overwegingen. Indien het hof een "pressing social need" heeft gelijkgeschakeld met "an overriding requirement in the public interest", is dat volgens de klacht onjuist, want deze begrippen zijn verschillend; zij vervullen een verschillende rol in de toetsingssystematiek. Het hof zou ten onrechte de toetsing van "an overriding requirement in the public interest" (in rov. 2.9) hebben geïsoleerd van de toetsing (in rov. 2.10 e.v.) of de huiszoeking in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiairiteit heeft plaatsgevonden. Volgens de klacht had het hof in de toetsing aan het proportionaliteitsvereiste (een afweging van doel en middelen) behoren te betrekken of hier sprake was van "an overriding requirement in the public interest". Blijkens de toelichting op deze klacht, die verwijst naar par. 39 van het Goodwin-arrest, beschouwt Ostade Blade de maatstaf van "an overriding requirement in the public interest" als een "aangescherpte noodzakelijkheidstoets" voor gevallen waarin journalistieke bronbescherming aan de orde is.
2.4. Art. 10 EVRM Pro stelt aan de rechtvaardiging van een inbreuk de eis dat deze bij de wet is voorzien - aan die eis is volgens het hof voldaan -, een legitiem, d.w.z. in het tweede lid genoemd, doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. De rechtspraak heeft het laatstgenoemde vereiste uitgewerkt door te vergen:
- dat de inbreuk een dringende maatschappelijke behoefte ("pressing social need") dient;
-dat de inbreuk proportioneel is in verhouding tot het nagestreefde (legitieme) doel;
-dat de redenen ter rechtvaardiging van de inbreuk ter zake dienend en toereikend zijn. In verband hiermee is ook de subsidiariteitsvraag van belang: kon het met de inbreuk beoogde doel langs een andere, minder bezwarende weg worden bereikt?
2.5. In par. 39 van het arrest Goodwin/United Kingdom werd onder meer overwogen(2):
"Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest.
These considerations are to be taken into account in applying to the facts of the present case the test of necessity in a democratic society under paragraph 2 of Article 10."
2.6. Het hof heeft in rov. 2.9 met zoveel woorden de vraag besproken of de onderhavige inbreuk wordt gerechtvaardigd door "an overriding requirement in the public interest" en heeft die vraag bevestigend beantwoord. Omtrent de aard van dat zo zwaar wegende belang heeft het hof geen onduidelijkheid laten bestaan. Het hof beschouwt als zodanig: het gevaar van nieuwe aanslagen, nu de drie bomaanslagen zich in een relatief korte periode hebben voorgedaan en de mogelijke dader(s) van die aanslagen nog niet was/waren opgespoord. Met het oordeel dat de inbreuk werd gerechtvaardigd door "an overriding requirement in the public interest" heeft het hof voldoende gemotiveerd dat de inbreuk een dringende maatschappelijke behoefte diende. In de daarop volgende rechtsoverwegingen heeft het hof onderzocht of ook aan het tweede in alinea 2.4 genoemde vereiste is voldaan, te weten: of het gebruikte middel (de inbreuk) in een evenredige verhouding stond tot het doel. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord, voor wat betreft het zoeken naar de `claimbrief'. Hieruit volgt geenszins dat het hof bij de proportionaliteitstoets een ander doel voor ogen heeft gestaan dan het in rov. 2.9 genoemde "overriding requirement in the public interest". Omdat een huiszoeking ter inbeslagneming bij de redactie van een tijdschrift zo'n ingrijpend middel is, is niet voldoende dat het middel wordt gebruikt voor een in het tweede lid van art. 10 EVRM Pro genoemd doel. Ook moet worden voldaan aan de eis dat de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving, hetgeen in dit geval meebrengt dat sprake is van "an overriding requirement in the public interest". Waar het hof aan het slot van rov. 2.13 (de proportionaliteitstoets) verwijst naar het slot van rov. 2.9, kan de slotsom slechts zijn dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Onderdeel A faalt.
2.7. Onderdeel B is gericht tegen rov. 2.12, waar het hof de vraag bespreekt of de huiszoeking, voor zover uitgevoerd met het oogmerk de claimbrief te zoeken, de toetsing aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kan doorstaan. Het hof maakt in deze overweging onderscheid tussen de stellingen van de Staat in de fase vóór verwijzing door de Hoge Raad en de stellingen in de fase na verwijzing. Onderdeel B.1 klaagt dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, de overweging dat het "niet vreemd" is, dat de Staat vóór verwijzing nimmer heeft gesteld dat het zoeken naar de claimbrief de enige mogelijke wijze was om de belangen van de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten te beschermen, omdat het debat vóór verwijzing daarover niet ging. Met dit oordeel legt het hof ten onrechte de stelplicht en bewijslast weer terug bij Ostade Blade, aldus de klacht.
2.8. Uit de in alinea 2.2 aangehaalde overweging van de Hoge Raad volgt inderdaad dat de stelplicht en bewijslast op de Staat rusten met betrekking tot de toetsing aan proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof geeft in rov. 2.9 e.v. eerst een verklaring waarom dit onderwerp in de fase vóór verwijzing onvoldoende uit de verf was gekomen. Op die verklaring rust de beslissing niet. Vervolgens constateert het hof dat uit de stellingen van de Staat in de fase vóór verwijzing moeilijk iets anders valt af te leiden dan dat de Staat de rechtvaardiging voor de huiszoeking hierin zag, dat hij met betrekking tot de mogelijke daders van de bomaanslag in bewijsnood verkeerde en dat daarom ieder mogelijk spoor dat naar de daders zou kunnen leiden "meer dan welkom" was. Deze redenering van het hof gaat ervan uit dat de stelplicht bij de Staat berust. Dat had het hof aan het slot van rov. 2.10 met zoveel woorden voorop gesteld. Onderdeel B.1 mist derhalve feitelijke grondslag.
2.9. Volgens het hof heeft de Staat na verwijzing dit een en ander uitdrukkelijk gesteld en heeft Ostade Blade de juistheid van die stellingname niet serieus betwist. Onderdeel B.2 klaagt dat dit onjuist althans onbegrijpelijk is, om drie redenen:
-in de eerste plaats miskent het hof dat (ook) sprake moet zijn van een "overriding requirement" (B.2.1; zie ook klacht A).
-in de tweede plaats legt het hof op deze wijze de stelplicht en bewijslast weer terug bij Ostade Blade; dit bezwaar klemt temeer omdat Ostade Blade door een gebrek aan informatie van de zijde van de Staat niet naar behoren in de gelegenheid was om de proportionaliteit en de subsidiariteit van de huiszoeking ter inbeslagneming te beoordelen. Ostade Blade heeft na verwijzing uitdrukkelijk erop gewezen dat zij geen inzicht had in het dossier en de stand van het opsporingsonderzoek ten tijde van de huiszoeking. Op dit argument is het hof niet ingegaan (B.2.2).
-in de derde plaats is onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel kon komen dat de Staat met zijn stelling over het "meer dan welkom" zijn van een "mogelijk" spoor van de dader(s) aan zijn stelplicht en bewijslast heeft voldaan (B.2.3).
2.10. De opdracht aan het hof(3) bracht mee dat de stelplicht ten aanzien van het voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij de Staat lag. Dat heeft het hof dan ook vooropgesteld in rov. 2.10. De proportionaliteitstoets hield in dat de Staat behoorde te stellen welk doel met de huiszoeking werd gediend. In dit geval was dat: het zoeken naar en zo mogelijk in beslag nemen van de `claimbrief' teneinde langs die weg de dader(s) op te sporen van de bomaanslagen. Vervolgens lag het op de weg van de Staat om aan te geven dat - en waarom - het gebezigde middel (de huiszoeking ter inbeslagneming, met inbegrip van doorzoeking van de computerbestanden) in een evenredige verhouding stond tot dit doel. Daarbij kon niet worden volstaan met een gewone afweging, gebaseerd op de wenselijkheid in het algemeen dat verdachten van strafbare feiten worden opgespoord, maar diende de Staat aan te geven welke "overriding requirement of public interest" deze inbreuk op het in art. 10 EVRM Pro beschermde recht van Ostade Blade kon rechtvaardigen.
2.11. De Staat heeft hieromtrent aangevoerd: dat de doorzoeking nodig was omdat het onderzoek naar de dader(s) van de bomaanslagen was vastgelopen, de mogelijke dader(s) nog niet waren opgespoord, laat staan aangehouden, en, gelet op de reeks van drie bomaanslagen die in korte tijd hadden plaatsgevonden, gevreesd moest worden dat een nieuwe bomaanslag zou volgen, met alle gevaar van dien voor levens en voor de algemene veiligheid van goederen(4). Het hof heeft dit beschouwd en mogen beschouwen als een "overriding requirement of public interest" (zie rov. 2.9 slot). Daarom faalt de klacht onder B.2.1.
2.12. Met het oog op de afweging of dit publieke belang voldoende zwaarwegend was om de doorzoeking bij de redactie te rechtvaardigen, heeft de Staat aangevoerd dat het in handen krijgen van de claimbrief in de gegeven omstandigheden het enige middel was dat uitzicht bood op opsporing van de mogelijke dader(s) op een zo korte termijn dat nieuwe bomaanslagen wellicht nog te voorkomen zouden zijn. De juistheid van die stelling is volgens het hof (rov. 2.12 slot) niet serieus(5) betwist. Reeds de woordkeuze (stellingen van de Staat die door Ostade Blade niet serieus zijn betwist) duidt erop dat het hof ervan uitgaat dat de stelplicht bij de Staat ligt. De klacht onder B.2.2 stelt de vraag aan de orde of Ostade Blade wel in staat was haar betwisting nader te beargumenteren, nu de Staat haar onvoldoende inzicht had gegeven in de stand van het opsporingsonderzoek. Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 21 Rv Pro). Ik breng in herinnering dat de Hoge Raad een verzwaarde stelplicht van de gedaagde heeft aanvaard in een geval waarin een patiënt bij gelegenheid van een medische behandeling onder narcose letsel had opgelopen en het ziekenhuis aansprak tot vergoeding van letselschade. Het ziekenhuis betwistte haar aansprakelijkheid. De patiënt zelf kon toen uiteraard niet zeggen wat er precies gebeurd was. De Hoge Raad besliste toen dat van het ziekenhuis kon worden verlangd dat het voldoende feitelijke gegevens zou verstrekken ter motivering van zijn betwisting, teneinde de patiënt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen(6). Thans is sprake van de omgekeerde situatie: heeft de Staat, op wie de stelplicht en de bewijslast rustten, Ostade Blade voldoende feitelijke gegevens verstrekt om de stellingen van de Staat gemotiveerd te kunnen betwisten? M.i. heeft het hof deze vraag bevestigend mogen beantwoorden. Anders dan de patiënt onder narcose, was Ostade Blade niet volledig afhankelijk van de informatie van de wederpartij. Men hoeft niet veel detectiveromans te hebben gelezen om zich een standpunt te kunnen vormen over de vraag of het in handen krijgen van de brief waarin de verantwoordelijkheid voor een bomaanslag wordt opgeëist een geschikt middel is om de dader(s) van de bomaanslagen op het spoor te komen. Met betrekking tot de vraag of een doorzoeking van de redactielokalen en computerbestanden van Ravage in de gegeven omstandigheden het in aanmerking komende middel was om het doel te bereiken, heeft het hof rekening mogen houden met het - vaststaande - feit dat de claimbrief bij de redactie van Ravage en niet ergens anders was ingekomen. De slotsom van het voorgaande is dat ook de klacht onder B.2.2 faalt.
2.13. De motiveringsklacht onder B.2.3 faalt omdat het oordeel dat de Staat aan zijn stelplicht heeft voldaan, gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk is. Aan een bewijslastverdeling komt de rechter eerst toe indien de stellingen van de Staat voldoende gemotiveerd zijn betwist. Dat was volgens het hof niet het geval.
2.14. Onderdeel C.1, gericht tegen de slotsom in rov. 2.13, bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking meer.
2.15. Onderdeel C.2 komt neer op de klacht dat het hof weliswaar een subsidiariteitstoets heeft uitgevoerd (in rov. 2.13), maar zich daarbij ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of een bevel aan Ostade Blade tot afgifte van de brief een bruikbaar alternatief zou zijn geweest. Volgens de klacht had het hof behoren te onderzoeken of er voor de Staat (c.q. voor de rechter-commissaris, het Openbaar Ministerie en de politie) andere middelen dan het in handen krijgen van de claimbrief ter beschikking stonden om voortgang in het opsporingsonderzoek te bereiken.
2.16. Zoals gezegd, heeft de Staat aangevoerd dat in de gegeven omstandigheden de claimbrief het enige middel was dat uitzicht bood op opsporing van de mogelijke dader(s) op een zo korte termijn dat nieuwe bomaanslagen wellicht nog te voorkomen zouden zijn. Tegen deze achtergrond was niet relevant of er opsporingsmethoden bestaan die op de langere termijn tot opsporing van de dader(s) hadden kunnen leiden, zoals afluisteroperaties, infiltratie e.d. Het gaat om de vraag welke middelen voorhanden waren om op zeer korte termijn, ter voorkoming van nieuwe bomaanslagen, de dader(s) op het spoor te komen. Volgens de stellingname van de Staat waren er geen geschikte alternatieven. Ostade Blade, hoewel daartoe in staat, heeft in de procedure in hoger beroep en na verwijzing ook geen alternatieve mogelijkheden genoemd. Daarmee heeft het hof de stelplicht niet naar Ostade Blade verlegd. De Staat had immers aan zijn stelplicht voldaan. Zou Ostade Blade ter betwisting van die stellingen niettemin alternatieve mogelijkheden hebben genoemd, dan zou het vervolgens op de weg van de Staat hebben gelegen om aan te geven waarom die alternatieve mogelijkheden vergeefs benut dan wel onbruikbaar waren. Onderdeel C.2 faalt.
2.17. Onderdeel C.3 is gericht tegen de slotsom in rov. 2.13 m.b.t. de toetsing van de proportionaliteit. De klacht bouwt voort op de voorafgaande middelonderdelen en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
2.18. Onderdeel D is gericht tegen rov. 2.14, waarin het hof nader ingaat op het zoeken naar de `claimbrief' in de computerbestanden van Ostade Blade. Onderdeel D.1 klaagt dat het oordeel, dat ook te dien aanzien is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het hof geen antwoord heeft gegeven op de vraag of het vinden van een elektronische versie van de claimbrief een zodanig zwaarwegend belang is dat dit een "overriding requirement of public interest" oplevert, dat het zoeken in de computers van Ostade Blade - een inbreuk op het journalistiek brongeheim - rechtvaardigt. Volgens de toelichting op deze klacht volgt niet alleen uit de arresten van het EHRM inzake Roemen en Schmitt en Ernst(7), maar ook uit het arrest inzake Tillack/België(8) dat juist bij een journalist niet licht kan worden overgegaan tot een doorzoeking van computerbestanden. Onderdeel D.2 voegt hieraan toe dat het hof ook hier miskent dat de stelplicht en de bewijslast op de Staat rustten.
2.19. Wanneer de politie kennis neemt van de originele `claimbrief' en, door schriftonderzoek of bijvoorbeeld aan de hand van DNA-materiaal of vingerafdrukken, bekend wordt met de afzender, kan daardoor een inbreuk worden gemaakt op het journalistieke brongeheim: de herkomst van de brief kan langs die weg worden achterhaald. Hetzelfde geldt wanneer de politie een email zou ontdekken waarmee een electronische versie van de claimbrief bij de redactie van Ravage is ingekomen. Aangenomen dat de Staat voldoende heeft gesteld om een doorzoeking van de redactielokalen en de computerbestanden te rechtvaardigen - dat was het onderwerp van de middelonderdelen B en C -, kan ook de wijze waarop de doorzoeking in concreto wordt uitgevoerd een schending opleveren van een in art. 10 EVRM Pro beschermd recht. Afhankelijk van de zoekmethode kan de politie bij de doorzoeking immers op het spoor komen van allerlei zaken en personen die niets van doen hebben met de `claimbrief': de zogenaamde "bijvangst". Het ligt voor de hand dat naarmate de zoekmethode ruwer is, de kans op een inbreuk op het in art. 10 EVRM Pro beschermde recht groter is. Ook dit aspect behoort door de rechter in de afweging te worden meegenomen(9).
2.20. Mijns inziens kan niet worden gezegd dat het hof aan dit aspect van de zaak voorbij is gegaan. Het hof heeft in rov. 2.14 aandacht besteed aan de vraag of de computerbestanden hadden kunnen worden doorzocht op een zodanige wijze dat alleen de claimbrief boven water zou komen. Daarvoor was, zo versta ik rov. 2.14, volgens het hof de medewerking van de zijde van Ostade Blade nodig. Het hof heeft blijkbaar voor ogen dat het zoeken in de computerbestanden had kunnen plaatsvinden in aanwezigheid van redacteur [betrokkene 1], althans na het maken van afspraken met Ostade Blade ten einde te waarborgen dat bij het doorzoeken van de bestanden slechts zou worden gezocht naar de claimbrief en aanwijzingen omtrent de afzender daarvan. Nadat [betrokkene 1], voor de keuze gesteld, een voorkeur had uitgesproken voor het meenemen van de computers en bescheiden boven een doorzoeking ter plaatse, heeft de politie de computers vrijdag 3 mei 1996 meegenomen en de maandag daarop teruggegeven. De gemaakte copieën van bestanden zijn volgens het hof vernietigd (rov. 2.15).
2.21. Daarmee resteert de waardering of, gelet op alle door het hof genoemde feiten en omstandigheden, het belang van de Staat bij het doorzoeken van de computerbestanden, met alle bezwaren van dien voor het door art. 10 EVRM Pro beschermde recht, werd gerechtvaardigd door "an overriding requirement of public interest" en de inbreuk de toetsing aan proportionaliteit en subsidiariteit kon doorstaan. Het oordeel van het hof is m.i. te zeer verweven met een waardering van de feiten om in cassatie te kunnen worden getoetst. Het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in het licht van de in het middel aangehaalde jurisprudentie. De slotsom is dat onderdeel D faalt.
2.22. Met betrekking tot de gestelde inbreuk op een in art. 8 EVRM Pro beschermd recht is de motivering kort. Het hof overweegt in rov. 2.18 dat het ten aanzien van art. 8 EVRM Pro tot hetzelfde oordeel komt als in rov. 2.16 ten aanzien van art. 10 EVRM Pro. Onderdeel E klaagt dat deze overweging niet kan worden beschouwd als een toereikend antwoord op de stelling van Ostade Blade over de inbreuk op een door art. 8 EVRM Pro beschermd recht.
2.23. In het arrest van 2 september 2005 kwam dezelfde vraag aan de orde, maar toen in relatie tot het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage. Naar aanleiding van het - toenmalige - vijfde middelonderdeel overwoog de Hoge Raad dat het hof (te 's-Gravenhage) niet nader had omschreven welke de inbreuk is die de huiszoeking en inbeslagneming zouden hebben gemaakt op het door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht op respect voor het privé-leven en de correspondentie van onderscheidenlijk Ostade Blade, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en niet heeft onderscheiden dat het hierbij gaat om andere belangen dan die van de vrije nieuwsgaring, welke in het kader van art. 10 EVRM Pro aan de orde waren (rov. 3.10). Volgens onderdeel E heeft het hof (te Amsterdam) dezelfde fout gemaakt.
2.24. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] hadden in de feitelijke instanties gesteld dat de huiszoeking een inbreuk vormde op hun persoonlijke levenssfeer(10). De stelling van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is in dit stadium niet langer aan de orde. Ook Ostade Blade had zich beroepen op art. 8 EVRM Pro. Op zichzelf is niet uitgesloten dat een onderneming (rechtspersoon) met vrucht een beroep op art. 8 EVRM Pro doet ten aanzien van de eerbiediging van hun kantoren en bedrijfsruimtes(11). Wel is duidelijk dat een inval in een woning in het algemeen een grotere impact heeft op de persoonlijke levenssfeer dan een inval in een kantoor. Het hof, dat de toetsing aan art. 8 EVRM Pro afzonderlijk heeft verricht na de toetsing in art. 10 EVRM Pro, is klaarblijkelijk van oordeel dat dezelfde argumenten die een "overriding requirement of public interest" vormden om de inbreuk op art. 10 EVRM Pro te rechtvaardigen, ook toereikend waren om de inbreuk op een door art. 8 EVRM Pro beschermd recht van Ostade Blade op eerbiediging van haar redactielokaal en computerbestanden te rechtvaardigen. Dit oordeel is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk.
2.25. Onderdeel F betoogt dat het slagen van één of meer van de voorafgaande klachten ook rov. 2.19 en 2.23 alsmede het dictum aantast. Deze klacht mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
2.26. Onderdeel G is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof onder meer overweegt dat Ostade Blade onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij als gevolg van de huiszoeking in haar eer en goede naam is aangetast. Zo is, bijvoorbeeld, gesteld noch gebleken dat het ledenbestand van Ostade Blade als gevolg van de huiszoeking is gedaald. Ook overigens is van die aantasting niet gebleken, aldus het hof. Volgens het middelonderdeel miskent het hof dat bij een geconstateerde schending van het EVRM het uitgangspunt moet zijn dat enige vorm van rechtsherstel plaatsvindt: bij voorkeur herstel in de oorspronkelijke toestand (restitutio in integrum) en pas wanneer dat niet mogelijk is, een financiële compensatie.
2.27. Voor zover deze klacht doelt op de regel in art. 41 EVRM Pro kan de klacht niet tot cassatie leiden. Art. 41 houdt Pro in dat indien het EHRM vaststelt dat een schending van het EVRM heeft plaatsgevonden en het nationale recht van de betrokken lidstaat slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat, het EHRM zo nodig een billijke genoegdoening toekent aan de benadeelde. De Nederlandse rechter heeft niet de bevoegdheid om zonder wettelijke basis een billijke genoegdoening toe te kennen. Het ging in dit geding om een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In de redenering van het hof is het nadeel dat Ostade Blade had geleden door het meenemen van de inbeslaggenomen goederen hersteld doordat de goederen na het weekend zijn teruggegeven (restitutio in integrum) en de copieën later zijn vernietigd. Het andere door Ostade Blade genoemde nadeel was de gestelde aantasting van haar eer en goede naam(12). Nu het hof tot het oordeel kwam dat van een zodanige aantasting geen sprake is geweest, was er geen nadeel meer dat voor vergoeding in aanmerking kwam. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is naar behoren met redenen omkleed.
2.28. Onderdeel H is gericht tegen de proceskostenveroordeling. De rechtsklacht houdt in dat, wanneer de (door het hof geconstateerde) inbreuk op een door het EVRM beschermd recht tot herstel behoort te leiden, een veroordeling in de proceskosten daarbij niet past. De motiveringsklacht houdt in dat onbegrijpelijk is, op welke grond het hof Ostade Blade heeft aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. In de toelichting op deze motiveringsklacht wijst Ostade Blade erop dat pas door tegen de Staat te procederen is komen vaststaan dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
2.29. Het hof heeft toepassing gegeven aan de hoofdregel in art. 237 lid 1 Rv Pro. Nu de vordering van Ostade Blade volledig werd afgewezen, heeft het hof Ostade Blade mogen aanmerken als de in het ongelijk gestelde partij en haar in de kosten mogen veroordelen. Nadere motivering behoefde dat oordeel niet. De in de s.t. benadrukte omstandigheid dat het verweer van de Staat dat in het geheel niet onrechtmatig is gehandeld, door het hof is verworpen, doet hieraan niet af(13). Indien de processuele houding van de Staat nodeloos extra proceskosten voor Ostade Blade zou hebben veroorzaakt, had het hof op de voet van art. 237 Rv Pro die extra kosten voor rekening van de Staat kunnen laten. In dit geding is echter niet gesteld dat van nodeloos veroorzaakte proceskosten sprake was.
2.30. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat Ostade Blade recht heeft op afdoende herstel, wordt m.i. miskend dat in de redenering van het hof gedeeltelijk al een rechtsherstel had plaatsgevonden doordat de inbeslaggenomen goederen aan Ostade Blade zijn teruggegeven en de gecopieerde bestanden zijn vernietigd. Dat is geschied vóórdat de dagvaarding in eerste aanleg werd uitgebracht. De slotsom is dat onderdeel H faalt.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Bij verwerping van het principaal cassatiemiddel behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Het incidenteel cassatiemiddel beperkt zich tot enkele motiveringsklachten over de beslissing dat de Staat gedeeltelijk onrechtmatig jegens Ostade Blade heeft gehandeld. Ik volsta daarom met enkele korte opmerkingen over het incidenteel middel(14).
3.2. Onderdeel 1 richt een motiveringsklacht tegen rov. 2.11. Kort samengevat noemt de Staat het onbegrijpelijk dat - en waarom - het hof bij het vaststellen van het doel van de huiszoeking onderscheid heeft gemaakt tussen het zoeken naar de claimbrief en het zoeken naar "mogelijke relaties tussen de organisatie die de aanslag had opgeëist en Ravage". De toelichting op deze klacht verwijst naar passages in de gedingstukken van de zijde van de Staat, waarin is betoogd dat het zoeken naar relaties tussen de organisatie die de aanslag had opgeëist en Ravage niet een doel op zichzelf was, maar slechts geschiedde om via de claimbrief en de schrijver daarvan de dader(s) van de bomaanslagen op het spoor te komen.
3.3. Deze motiveringsklacht faalt. Het hof verwijst in rov. 2.11 naar het proces-verbaal van de huiszoeking. Dat is een alleszins begrijpelijke motivering(15). De verwijzing in het middelonderdeel naar de vorenbedoelde passages in de gedingstukken maakt dit niet anders. Het door het hof gemaakte onderscheid is bovendien begrijpelijk omdat - zoals bij de bespreking van het principaal middel al ter sprake kwam - het zoeken in de lokalen en computerbestanden van Ravage naar (alleen) de claimbrief minder ingrijpend is dan een niet specifiek op één brief gerichte doorzoeking. In het laatste geval is de kans op `bijvangst' immers groter.
3.4. De motiveringsklachten in de onderdelen 2 en 3 bouwen hoofdzakelijk voort op bovengenoemd onderscheid naar de doeleinden van de huiszoeking. Zij kunnen vooralsnog onbesproken blijven.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 NJ 2006, 291 m.nt. EJD. Het arrest is ook besproken door G.A.I. Schuijt in Mediaforum 2005, blz. 344-345.
2 EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577. Deze overweging, die deel uitmaakte van de toetsing aan het vereiste "necessary in a democratic society", is volledig geciteerd in de conclusie voor het arrest van 2 september 2005. Van de rechtspraak na die datum noem ik nog: EHRM 22 november 2007 (Voskuil/Nederland), NJ 2008, 216 m.nt. EJD en EHRM 27 november 2007 (Tillack/België), EHRC 2008, 10.
3 Het voortzetten van de behandeling van het hoger beroep en het beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad; zie art. 424 Rv Pro.
4 MvA na verwijzing, onder 5.8 e.v.
5 De term "niet serieus" moet hier worden begrepen als: niet voldoende gemotiveerd betwist.
6 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175.
7 EHRM 25 februari 2003, EHRC 2003, 36; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290 m.nt. E.J. Dommering achter nr. 291 (ook in: EHRC 2003, 76 m.nt. Van Bogaert). Beide uitspraken zijn reeds besproken in de conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2005.
8 EHRM 27 november 2007, EHRC 2008, 10, reeds aangehaald in noot 2 hiervoor.
9 Om die reden is een huiszoeking bij een journalist of redactie een ingrijpender middel dan een bevel tot uitlevering van een bepaald document. Zie rov. 3.3.3, eerste volzin, van het arrest van 2 september 2005.
10 Op zichzelf is mogelijk dat een natuurlijk persoon de bescherming van zijn privacy inroept, ook al is de huiszoeking gedaan in het kantoor: EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 m.nt. EJD; HR 3 oktober 1995, NJ 1996, 219 m.nt. Kn.
11 EHRM 16 april 2002, NJ 2003, 452 m.nt. EJD.
12 Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding (onder meer) indien de benadeelde in zijn goede naam is geschaad: art. 6:106 lid 1 onder Pro b BW.
13 HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 98.
14 Onder aanbieding van een nadere conclusie, zo de Hoge Raad daaraan behoefte zou hebben.
15 Op blz. 1 van dat proces-verbaal (overgelegd als prod. 2 bij CvA in eerste aanleg), is als mededeling van de dienst doende rechter-commissaris vermeld dat er gezocht zou worden naar de brief en dat "tevens gezocht diende te worden naar mogelijke relaties tussen de organisatie die de aanslag had opgeëist en Ravage". In rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2005 was dit feit ook al vermeld.