Conclusie
Nr. 08/01017 A
Mr. Vegter
Zitting: 9 juni 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij vonnis van 26 februari 2008 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (het Hof) met uitzondering van de daarbij opgelegde straf, van de strafmotivering en onder aanvulling van gronden bevestigd het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg waarbij de verdachte wegens het medeplegen van diefstal voorafgegaan van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, is veroordeeld tot drie jaar en elf maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het slachtoffer van achteren heeft vastgepakt.
4. Aan de verdachte was bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd:
"dat hij op of omstreeks 28 april 2007 in elke geval in de maand april 2007 op het eiland Curaçao tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een personenauto (van het merk Chevrolet Cavalier), geheel of ten dele toebehorende aan [het slachtoffer], in elk geval aan anderen of een ander dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [het slachtoffer] voornoemd, gepleegd door hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of bij betrapping op heterdaad aan zich en/of aan andere deelnemers aan voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, bestaande dat geweld en/of die bedreiging met geweld uit het opzettelijk van achteren vastpakken en/of aanvallen van [het slachtoffer] voornoemd en/of het toedienen van een vuistslag aan die [slachtoffer]".
5. Hiervan heeft de Rechtbank, zoals door het Hof bevestigd, via uitstreping van een kopie van de tenlastelegging (en met verbetering van de naam van het slachtoffer) in het vonnis als bewezenverklaring opgenomen:
"dat hij op 28 april 2007 op het eiland Curaçao tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een personenauto van het merk Chevrolet Cavalier, geheel toebehorende aan [het slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan van geweld tegen [het slachtoffer] voornoemd, gepleegd door hem, verdachte, met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, bestaande dat geweld uit het opzettelijk van achteren vastpakken en het toedienen van een vuistslag aan die [slachtoffer]."
6. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. proces-verbaal van politie d.d. 28 april 2007 voor zover inhoudende als verklaring van de aangever [het slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Dader 1: signalement: een man, donker bruin huidskleur, lengte rond 1.80 m., spreekt Papiamentu, spijkerbroek, wit T-shirt met korte mouwen, leeftijd rond 30 jaar.
Op 28 april 2007, omstreeks 02.30 uur, liep ik naar mijn auto (van het merk Chevrolet Cavalier, kleur blauw en met kentekenplaatnummer [...]) die in de [a-straat] geparkeerd stond. Ik werd van achteren aangevallen. Toen ik mij wilde omdraaien voelde ik een vuistslag op mijn neus. Ik voelde pijn en mijn neus begon te bloeden. Ik zag toen een onbekende man, verder te noemen dader 1. Hij zei tegen mij: "dunami bo cen" (geef mij je geld). Dader 1 haalde mijn autosleutels uit mijn broekzak. Dader 1 liep richting mijn auto. Er stond nog een persoon bij. Ik zag dat beiden in de auto stapten en wegreden.
2. proces-verbaal van politie d.d. 1 mei 2007 voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [getuige 1], zakelijk weergegeven:
Dader 1: signalement: man, donker huidskleur, ongeveer 1.80m., lange broek, wit T-shirt met korte mouwen.
Op 28 april 2007, omstreeks 02.30 uur, was ik als bewaker op mijn post in de [a-straat]. Ik zag een man van lichte huidskleur naar zijn auto lopen. Op dat moment zag ik twee voor mij onbekende mannen. Zij liepen langs mij. De ene man, gekleed in een wit T-shirt, zei tegen mij: "Bonochi" (goede avond). Ik heb teruggegroet. Deze mannen liepen de man met lichte huidskleur voorbij. Zij keerden zich daarna om en liepen in de richting van die man. Dader 1 gaf bedoelde man een vuistslag op zijn gezicht. Vervolgens stapten beide daders in de auto van de man. Dader 2 trad op als bestuurder van de auto en dader 1 ging naast dader 2 zitten. Als ik dader 1 weer zie, zal ik hem zeker herkennen aan de vorm van zijn gezicht.
3. proces-verbaal van fotoconfrontatie d.d. 3 mei 2007 voor zover inhoudende:
a. als verklaring van de getuige [getuige 1], zakelijk weergegeven:
Ik herken de man op de foto met nummer 8 als degene die ik op 28 april 2007 omstreeks 02.00 uur op de [a-straat] in Punda heb gezien. Ik herken hem aan de vorm van zijn gezicht en zijn kale hoofd.
b. als relaas van de verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Bij de meerkeuze fotoconfrontatie met getuige [getuige 1] werd gebruik gemaakt van een fotokaart met daarop een tiental foto's, waartussen die van verdachte [verdachte], die onder nummer 8 is gelegen.
4. proces-verbaal van aanhouding op heterdaad d.d. 28 april 2007, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 28 april 2007, omstreeks 04.45 uur troffen wij, verbalisanten, aan een blauwe auto, merk Cavalier, met kentekenplaatnummer [...]. Wij hebben de auto moeten achtervolgen. De auto botste op een geven moment tegen een muurtje en kwam tot stilstand. De bestuurder kwam uit de auto en nam de benen. De mede-inzittende gaf zich over. Hij werd vervolgens aangehouden. Zijn naam is [verdachte].
5. proces-verbaal van terechtzitting in eerste aanleg op 11 juli 2007, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
In de nacht van 28 april 2007 droeg ik een wit t-shirt. Bij mijn aanhouding bleef dat t-shirt in de auto achter."
7. Uit de bewijsmiddelen kan niet volgen dat de verdachte [het slachtoffer] van achteren heeft vastgepakt.(1) Wel kan uit de bewijsmiddelen (de aangifte opgenomen als bewijsmiddel1) worden afgeleid dat de verdachte - klaarblijkelijk dader 1, gekleed in een wit T-shirt - het slachtoffer van achteren heeft aangevallen. Het kan er voor gehouden worden dat de Rechtbank, zoals door het Hof bevestigd, bij vergissing in de kopie van de tenlastelegging de woorden "aanvallen van [het slachtoffer] voornoemd" in plaats van het woord "vastpakken" heeft doorgestreept. Bij een dergelijke verbeterde lezing mist het middel feitelijke grondslag.(2) Uitgangspunt is dan dat het in het kader van het tenlastegelegde feit geen wezenlijk verschil maakt of er sprake is van vastpakken of van aanvallen. De ernst en aard van het feit als geheel veranderen niet. Een iets andere benadering met hetzelfde resultaat is eveneens denkbaar. Als uitgangspunt wordt dan gekozen dat aanvallen een ernstiger inbreuk op de fysieke integriteit oplevert dan vastpakken en nu het hof heeft volstaan met het mindere verdachte geen belang heeft bij cassatie. Gelet daarop behoeft het middel na verbeterde lezing van de bewezenverklaring niet tot cassatie te leiden. De laatste oplossing spreekt mij het meest aan. Daar valt op af te dingen dat weliswaar in het algemeen een aanval meer omvat dan vastpakken, maar dat dat niet noodzakelijk is.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof zonder toereikende motivering een verweer heeft verworpen dat inhield dat de verklaring van getuige [getuige 1] onbetrouwbaar was.
10. De pleitnota in hoger beroep houdt het volgende in:
"De getuige [getuige 1] is onlangs als getuige op 31 jan 08 gehoord bij de rechter-commissaris. Uit het verhoor is gebleken dat de getuige niet beschikt over een goed zicht dan wel dient hij een bril te dragen, terwijl hij die niet draagt; en heeft hij niet gezien dat een van de mannen het slachtoffer een klap heeft gegeven op het gezicht van het slachtoffer, terwijl hij terzake t.o.v. de politie had gezegd dat hij had gezien dat een van de mannen het slachtoffer een klap heeft gegeven.
Bij de r-c is voorts gebleken dat in hoge mate dient te worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de eerste fotoconfrontatie. Immers t.o.v. de r-c kan de getuige appellant niet eruit halen, en wijst hij zelfs een verkeerde persoon aan. Dat hij t.o.v. de politie zou hebben gezegd dat hij de dader goed kan herkennen omdat hij na het gebeuren de dader weer zou hebben gezien, wordt uitdrukkelijk betwist. Moeten we dan aannemen dat de politie het e.e.a. uit haar duim heeft gezogen?(zie p.v. 10 juli 2007).
De r-c vat het verhoor als volgt samen: "De rechter-commissaris merkt over het verhoor op, dat het moeizaam verliep, omdat er geregeld spraakverwarring optrad. De getuige was moeilijk te begrijpen. Zijn verklaring kwam af en toe onsamenhangend over".
De verklaring van de getuige kan derhalve niet worden gebruikt als bewijs tegen appellant.
(...)
Het zou alleen de getuige [getuige 1] zijn, die bij de fotoconfrontatie verklaard zou hebben dat zij appellant op 28 april 2007 omstreeks 02.00 uur op de [a-straat] te Punda heeft gezien en hem herkend heeft aan de vorm van zijn gezicht en zijn kale hoofd, maar kan de verklaring van [getuige 1] niet in stand blijven gelet op de verklaring van [getuige 1] bij de r-c, waaruit blijkt dat het relaas van [getuige 1] onsamenhangend is.(3)"
11. Het bestreden vonnis houdt in:
"Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat nu alleen de getuige [getuige 1] bij de eerste fotoconfrontatie de verdachte zou hebben herkend als degene die het tenlastegelegde feit zou hebben gepleegd en er, mede gezien de opmerking van de rechter-commissaris naar aanleiding van het verhoor van 31 januari 2008, getwijfeld dient te worden aan de betrouwbaarheid van deze getuige, de verdachte niet veroordeeld kan worden voor voornoemd feit. Anders zou de verdachte volgens hem, in strijd met de wet, op grond van de verklaring van slechts één getuige worden veroordeeld.
Het Hof verwerpt dit verweer. De getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij op het politiebureau de verdachte kon aanduiden op de hem getoonde fotoconfrontatiesheet. Ondanks de leeftijd van de getuige en de opmerking van de rechter-commissaris acht het Hof de voor het bewijs gebruikte verklaringen betrouwbaar. Voorts zijn de verklaringen van deze getuige niet het enige voor de verdachte belastend bewijs. Immers, toen de verdachte werd aangehouden, bevond hij zich in de enige uren voordien gestolen auto."
12. De in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt niet in dat de raadsman heeft aangevoerd dat er met enkel de verklaring van [getuige 1] te weinig wettig bewijs was. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt dat evenmin in. Kennelijk heeft het Hof het verweer niettemin zo begrepen dat (ook) op dit punt verweer werd gevoerd. De overweging van het Hof dat de verklaring van [getuige 1] niet het enige voor de verdachte belastende bewijs is, zal daarom mede zo begrepen moeten worden dat het Hof daarmee duidelijk heeft willen maken dat het bepaalde in art. 385, derde lid, SvNA - de Antilliaanse pendant van art. 342, tweede lid, Sv - niet aan een bewezenverklaring in de weg stond.
13. Dit wil echter niet zeggen dat het Hof het overige bewijs niet van belang heeft geacht voor de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1]. Ik wijs er op dat het Hof in de samenvatting van het verweer geen duidelijk onderscheid maakt tussen het betrouwbaarheidsverweer en het (door het Hof zo begrepen) verweer dat er te weinig wettig bewijs was. Ik begrijp het Hof zo dat het in het feit dat de verdachte in de desbetreffende auto is aangehouden een reden heeft gezien om de verklaring van [getuige 1] betrouwbaar te achten. Het middel, dat klaagt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren op grond waarvan het de voor het bewijs gebruikte verklaringen (kennelijk: van [getuige 1]) betrouwbaar acht en dat de enkele mededeling dat het Hof die verklaringen betrouwbaar acht nietszeggend en overbodig is omdat zulks reeds blijkt uit de bevestiging van het vonnis faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.(4)
14. Ik maak ten overvloede nog twee opmerkingen. Ten eerste dat het niet onbegrijpelijk is dat het Hof in het feit dat de verdachte is aangehouden in de enige uren tevoren gestolen auto, met voorbijgaan aan de verklaring die de verdachte daarvoor heeft gegeven(5), een bevestiging heeft gezien van de verklaringen van [getuige 1]. Diens verklaringen hielden immers in dat de verdachte in de desbetreffende auto is gestapt. Een bevestiging die overigens wordt versterkt doordat de verklaringen van [getuige 1] onder meer inhouden dat dader 1 evenals de verdachte bij zijn aanhouding was gekleed in een wit T-shirt.(6)
15. Ten tweede merk ik op dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en, behoudens bijzondere omstandigheden, geen motivering behoeft. Nu het voorschrift van de tweede volzin van artikel 359 Sv Pro op de Antillen niet geldt(7) zullen voor het aannemen van een responsieplicht op een bewijsverweer onder Antilliaans recht leidend zijn de (uitzonderings)gevallen die de Hoge Raad ook al voor de inwerkingtreding van deze bepaling heeft erkend. De enkele gemotiveerde betwisting van de betrouwbaarheid van de waarneming door een getuige behoort niet tot deze gevallen.(8) Of het in het middel aangehaalde HR 19 juni 2007, NJ 2008, 179 - waarin de Hoge Raad de verwerping van een gemotiveerd verweer dat een getuige bij een meervoudige fotoconfrontatie geen voldoende objectieve keuzemogelijkheid was geboden ontoereikend achtte - deze jurisprudentie wezenlijk verruimt lijkt mij geen uitgemaakte zaak. Weliswaar overweegt de Hoge Raad dat het Hof het desbetreffende verweer "niet [heeft] weerlegd" - waarin een aanwijzing gelezen kan worden dat weerlegging vereist was en dat dus niet slechts sprake was van een niet-verplichte, maar niettemin onbegrijpelijke motivering - maar dit arrest kan zo begrepen worden dat het past binnen de bestaande jurisprudentie. Die hield immers reeds in dat de rechter dient te responderen op verweren waarin wordt aangevoerd dat de methode die is gebruikt bij de verkrijging van het bewijs, of het bewijs ondersteunend materiaal, ondeugdelijk is geweest.(9) Dat het Hof in de onderhavige zaak überhaupt tot een gemotiveerde verwerping van het verweer was gehouden lijkt mij kortom te betwijfelen.
16. De onderhavige zaak vraagt gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt niet om het verder uitdiepen van de gevallen waarin van een responsieplichtig betrouwbaarheidsverweer sprake is. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Overigens houdt de in hoger beroep overgelegde pleitnota op p. 4 wel in dat het slachtoffer tegenover de politie heeft verklaard dat hij van achteren werd vastgepakt.
2 Vgl. onder meer HR 20 februari 2007, AZ4763, HR 19 september 2006, LJN AX9410 en HR 25 juni 2002, LJN AE1185. In HR 6 mei 2003, LJN AF5449 en HR 7 oktober 2003, LJN AI1654 overwoog de Hoge Raad dat het verbeterd lezen van de kennelijke misslag in de bewezenverklaring de aard en ernst van de bewezenverklaring niet aantaste, zodat de desbetreffende vergissing niet tot cassatie behoefde te leiden. Ook in HR 17 oktober 2006, LJN AY7770, klaagde het middel dat (een onderdeel van) de bewezenverklaring ontoereikend was gemotiveerd. Dit middel was volgens de Hoge Raad "terecht voorgesteld", maar omdat sprake was van een kennelijke vergissing die zich voor verbeterde lezing leende behoefde het middel niet tot cassatie te leiden.
3 Deze laatste alinea wordt in het middel niet geciteerd, maar ik doe dat voor de volledigheid wel.
4 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 176, 177.
5 De verdachte heeft verklaard dat hij tegen betaling van Naf. 25,- een lift heeft gekregen van de bestuurder van de, naar de verdachte later bleek, gestolen auto, dat de auto tijdens de rit door de politie werd achtervolgd en dat de bestuurder na tegen een hek te zijn gebotst is gevlucht.
6 Terzijde zij vermeld dat het door [getuige 1] gegeven signalement overeenkomt met dat wat het slachtoffer heeft gegeven.
7 HR 5 juni 2007, NJ 2007, 400, m.nt. Reijntjes.
8 Vgl. over responsieplichtige betrouwbaarheidsverweren G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, 5e, p. 690-692, die onderscheidt in kroongetuige-verweren, geadstrueerde betwistingen van deskundigerapporten en vertalingsverweren. Zie ook (de conclusie van A-G Wortel voor) HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580 en HR 17 november 1992, NJ 1993, 408, m.nt. ThWvV, waarin de Hoge Raad overwoog dat van een responsieplicht te minder sprake was omdat de herkenning niet op zichzelf stond maar aansloot bij de eveneens voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer. In HR 14 maart 1989, NJ 1989, 747, m.nt. 't Hart, overwoog de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat een getuigenverklaring niet in overeenstemming was met technisch bewijs niet tot een motivering van het gebruik voor het bewijs van die verklaring noopte.
9 Vgl. HR 10 september 2002, NJ 2002, 474, HR 30 maart 1999, NJ 1999, 451, m.nt. 't Hart, HR 28 februari 1989, NJ 1989, 748, m.nt. 't Hart. Zie ook Mevis in zijn noot onder HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514, onder 2.