Conclusie
Nr. 07/11320
Mr. Machielse
Zitting 7 juli 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 31 augustus 2007 voor 'Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen', veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. Voorts heeft het hof beslissingen genomen op de vorderingen van benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. E.H. Bokhorst, advocaat te Veenendaal, heeft cassatie ingesteld. Mr. E.D. Van Elst, eveneens advocaat te Veenendaal, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om een meervoudige fotoconfrontatie te houden.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 7 maart 2007 houdt het volgende in:
"De raadsvrouw voert vervolgens aan:
Mijn cliënt voelt zich niet schuldig aan het tenlastegelegde feit.
Op 9 januari 2007 zijn door de rechter-commissaris getuigen gehoord. Ik had eerder om het horen van de getuigen gevraagd. Met name gingen de verhoren over de in het dossier genoemde Audi A3.
Behalve het horen van de getuigen had ik ook verzocht om een meervoudige fotoconfrontatie.
Ik heb met de getuigen bij genoemde verhoren ook over een dergelijke confrontatie gesproken en [betrokkene 1] gaf aan dat hij de bewuste persoon via een dergelijke confrontatie wel zou herkennen.
(...)
De advocaat-generaal voert aan:
(...)
Ik heb eerder niet gereageerd op het verzoek aangaande de fotoconfrontatie aangezien de getuigen door de rechter-commissaris zouden worden gehoord en ik aannam dat ook daar de rechter-commissaris verzocht was een meervoudige fotoconfrontatie te (laten) doen.
Ik zie echter geen noodzaak tot het uitvoeren van een meervoudige fotoconfrontatie. Ik wijs dan vooral op het resultaat van het DNA-onderzoek.
(...)
De raadsvrouw verklaart vervolgens:
Ik heb niet aan de rechter-commissaris verzocht om een fotoconfrontatie te doen uitvoeren, aangezien ik vind dat een dergelijke confrontatie via het openbaar ministerie dient te lopen. Het gaat mij erom wat en wie de getuigen hebben gezien. Mijn cliënt stelt dat hij op die bewuste dag niet in een Audi A3 heeft gereden, niet op een muurtje heeft gezeten en niet voorbij is gerend, zoals dat zou blijken uit het dossier.
(...)
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee:
- dat het verzoek om een meervoudige fotoconfrontatie wordt afgewezen, aangezien het hof van oordeel is dat eventuele uitkomsten daarvan onvoldoende relevant zijn voor een door het hof te nemen beslissing in deze zaak.
(...)"
3.3. Op 17 augustus 2007 is het onderzoek ter terechtzitting hervat in stand waarin het zich bevond op het moment van schorsing op 7 maart 2007. De verdediging is niet teruggekomen op het verzoek om een meervoudige fotoconfrontatie te organiseren. Wel is in de pleitnota erop gewezen dat [betrokkene 1] - waarbij ik aanneem dat hiermee de getuige is aangeduid die eerder '[betrokkene 1]' is genoemd - een andere Audi A3 van foto's heeft herkend dan de Audi A3 waarin verdachte is aangehouden.
De schriftuur wijst er dan op dat [betrokkene 1] aan de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij de bewuste persoon, waarmee een van de overvallers is bedoeld, via een meervoudige fotoconfrontatie wel zou herkennen. Nu aan de getuigen een verkeerde foto is getoond van de Audi is het onbegrijpelijk dat het hof een meervoudige fotoconfrontatie niet heeft gewild.
3.4. De getuige [betrokkene 1] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 21 februari 2007 verklaard dat hij op de dag van de overval, 8 oktober 2005, in een zwarte Audi 3 een blonde en een donkere man heeft zien zitten toen deze auto parkeerde voor zijn huis. Hij heeft de donkere man behoorlijk goed gezien, hij keek hem recht in zijn gezicht. Die donkere man kwam vermoedelijk uit Noord-Afrika. De auto is weer weggereden zonder dat de mannen de auto hebben verlaten. Van zijn vrouw heeft deze getuige gehoord dat de Audi verderop is geparkeerd en dat zij de mannen heeft zien lopen richting [A]. De getuige vervolgt dan:
"Ik begrijp niet waarom de politie mij geen foto heeft laten zien van die donkere man. Ik kan die man nu nog wel herkennen denk ik. Ik heb dat bij de politie ook gezegd. Ik heb die man midden in zijn gezicht gezien."
Uit bewijsmiddel 7, inhoudende een verklaring van [medeverdachte], is af te leiden dat verdachte op 1 oktober 2005 bij de bank te [plaats] in een zwarte Audi voorbij kwam rijden toen zij en een collega geld naar de bank gingen brengen. Bewijsmiddel 9 houdt onder meer in dat de overvallers op 8 oktober 2005 gebruik maakten van een zwarte Audi 3 met sportvelgen.
3.5. Op welke gronden het hof tot de conclusie is gekomen dat de eventuele uitkomsten van een meervoudige fotoconfrontatie onvoldoende relevant zouden zijn voor enigerlei door het hof te nemen beslissing wordt door het hof niet duidelijk gemaakt. De bedoeling van de verdediging is uiteraard geweest om door middel van deze meervoudige fotoconfrontatie het standpunt van de verdediging dat de verdachte op die dag geen inzittende is geweest van een zwarte Audi 3 met sportvelgen, dat de getuige [betrokkene 1] een ander heeft gezien als inzittende van de auto die waarschijnlijk voor de overval is gebruikt en dat daarom bewijsmiddel 9 evenmin op verdachte betrekking heeft, nader te onderbouwen. De relevantie van gegevens die deze stellingname kunnen bevestigen lijkt mij evident. De afwijzing van het verzoek is ondeugdelijk gemotiveerd zodat het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verklaringen van [medeverdachte] zo geloofwaardig zijn dat zij voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Ter onderbouwing wijst de schriftuur op het feit dat [medeverdachte] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat de verklaringen die zij bij de politie heeft afgelegd onjuist zijn en dat zij contact heeft opgenomen met de politie om terug te komen op onderdelen van haar eerdere verklaringen. Bovendien is gewezen op tegenstrijdigheden en daarom is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.
4.2. Ik stel voorop dat het enkele feit dat een verdachte het niet eens is met een beslissing over de betrouwbaarheid van gebruikt bewijsmateriaal nog niet maakt dat die beslissing onbegrijpelijk is. Het hof heeft dienaangaande overwogen:
"Overwegingen ten aanzien van de bewezenverklaring
Het hof is van oordeel dat het betoog van de raadsvrouw van verdachte strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof heeft hiertoe in het bijzonder het volgende overwogen.
Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen die medeverdachte [medeverdachte] heeft afgelegd op 10, 11 en 12 januari 2006 het meest geloofwaardig. Het hof komt tot dit oordeel omdat die verklaringen gedetailleerd zijn en omdat zij aansluiten bij de andere bewijsmiddelen, met name bij de gespreksgegevens betreffende het telefoonverkeer op de dag van het feit.
Bij de rechter-commissaris heeft medeverdachte [medeverdachte] verklaard dat zij in haar allereerste verklaring de waarheid heeft verteld en dat zij, omdat zij van slag was in de politiecel, later dingen heeft verklaard die 'zij wilden horen'. Het hof acht deze verklaring onaannemelijk en houdt medeverdachte [medeverdachte] dan ook aan de verklaringen zoals zij die heeft afgelegd op 10, 11 en 12 januari 2006.
Verdachte heeft zijn verklaringen bij de politie op zodanige punten en wijze aangepast dat mede om deze reden zijn versie van de feiten niet aannemelijk is geworden."
4.3. Wat de advocaat in de op 17 augustus 2007 overgelegde pleitnota heeft aangevoerd over de betrouwbaarheid van [medeverdachte] is te beschouwen als een onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro. Het hof is van dat standpunt afgeweken en heeft de redenen voor die afwijking in zijn arrest verwoord. Het middel gaat niet in op deze overwegingen, maar probeert de discussie in cassatie nog eens over te doen. Zo gaat dit middel niet in op de connectie die het hof aanbrengt met de telefoongesprekken die op de dag van de overval zijn gevoerd, noch op de redenen waarom verdachte telkens zijn verklaringen bij de politie heeft aangepast.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte de voorstelling van zaken, door verdachte gegeven, heeft verworpen. Verdachte heeft verklaringen gegeven voor zijn aanwezigheid in [plaats], voor de mogelijkheid dat zijn DNA-materiaal in de buurt van de overvallen supermarkt is aangetroffen, voor de redenen van zijn telefonische contacten met [medeverdachte]. Voorts heeft de verdediging gewezen op gegevens die de lezing van verdachte ondersteunen. Daarom is de veroordeling door het hof onbegrijpelijk.
5.2. Ook hier geldt wat ik over het tweede middel heb opgemerkt. Het hof heeft aan de verdachte onder andere voor de voeten geworpen dat hij zijn verklaringen telkens heeft aangepast. Daarop gaat de schriftuur niet in. De door verdachte geschilderde versie wordt weersproken door de verklaringen van [medeverdachte]. Het hof heeft die verklaringen betrouwbaar geoordeeld. In de gebezigde bewijsmiddelen en de aanvullende bewijsmotivering ligt besloten waarom het hof afwijkt van het standpunt dat de verdediging heeft ingenomen.
Ik acht die redengeving niet onbegrijpelijk, zodat het middel naar mijn mening faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over het antwoord dat het hof heeft gegeven op het verweer dat verdachte onrechtmatig is aangehouden zodat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Het middel gaat er klaarblijkelijk vanuit dat er sprake is geweest van een vormverzuim nu de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest en dat het hof daaraan consequenties had moeten verbinden.
6.2. Het gaat om het volgende onderdeel van het arrest:
"Oplegging van straf en/of maatregel
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw van verdachte, evenals in eerste aanleg, bepleit dat nu de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest, er sprake is van een vormverzuim, welk verzuim, bij bewezenverklaring, dient te leiden tot strafvermindering.
Het hof is, evenals de advocaat-generaal, van oordeel dat deze toetsing aan de rechter-commissaris is voorbehouden en verwijst daartoe naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, LJN AM2533, inhoudende onder meer:
"Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op
onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd."
Het hof verwerpt derhalve het verweer."
6.3. Mijns inziens getuigt deze overweging van het hof van een onjuiste uitleg van het overigens schimmige leerstuk van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Als tengevolge van een onrechtmatige aanhouding bijvoorbeeld bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen en deze klacht aan de rechter-commissaris zonder enig succes is voorgelegd staat dat er niet aan in de weg dat de zittingsrechter zich buigt over de vraag of inderdaad sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim en of aan zo'n vormverzuim gevolgen moeten worden verbonden.(1) Uit de overwegingen van het hof is af te leiden dat een beroep op art. 359a lid 1 onder a Sv is gedaan, maar niet blijkt hoe dit verweer precies heeft geluid en welke omstandigheden zijn aangevoerd. Uit het schriftelijk requisitoir van de AG is wel iets af te leiden over de achtergrond van het verweer, maar daaruit blijkt nog niet of er door de advocaat ter terechtzitting na dit requisitoir nog aanvullingen zijn toegevoegd.
6.4. De vraag is nu of de te ruime uitleg door het hof van het gesloten stelsel van bewijsmiddelen ertoe moet leiden dat het arrest wordt vernietigd. Men zou immers ook kunnen betogen dat de verdediging er op moet toezien dat het verweer met voldoende helderheid in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting wordt opgenomen en dat in het andere geval de verdediging er zich niet over kan bekreunen dat het gebrekkig geformuleerde verweer ook gebrekkig wordt verworpen. Ik denk aan het geval waarin de verdediging heeft nagelaten te schetsen welke invloed de factoren die in het tweede lid van art. 359a Sv zijn genoemd op de keuze van de sanctie op het vormverzuim dienen te hebben. Maar in de onderhavige zaak is het hof niet eens inhoudelijk op het verweer ingegaan door een mijns inziens onjuiste uitleg.
Het kan dus zijn dat het hof een vormverzuim dat door de verdediging is aangevoerd heeft veronachtzaamd terwijl dat vormverzuim toch door art. 359a Sv wordt bestreken. Nu de afhandeling van het verweer door het hof deze mogelijkheid mijns inziens ten onrechte heeft uitgesloten kan het arrest niet in stand blijven. Of er sprake is van vormverzuim dat consequenties moet hebben is een vraag die feitenrechter opnieuw onder ogen zal moeten zien.
7. Het eerste en het vierde middel zijn gegrond. De overige middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bijv. HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 m.nt. Klip.