Conclusie
07/13351
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 10 juli 2009
Conclusie inzake:
de gemeente Stadskanaal
tegen
VB Deloitte & Touche B.V.
Deze zaak heeft betrekking op het voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van belang zijnde begrip 'bekendheid' met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 3:310 BW Pro).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
Eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) was vanaf 1986 betrokken bij de ontwikkeling van het recreatieproject 'het Pagedal'. De exploitant van het project was Pagecentrum B.V. In deze B.V. participeerden private partijen. Via de Stichting Pagecentrum nam ook de gemeente deel aan bedoelde B.V.; de hierna te noemen [betrokkene 1] was bestuurslid (voorzitter) van deze stichting 'namens' de gemeente.
1.2 Verweerster in cassatie, VB Accountantskantoor, thans geheten VB Deloitte & Touche B.V. (hierna: Deloitte & Touche), richtte zich met name op dienstverlening aan overheden, mede omvattende advisering op het vlak van planontwikkeling en financieringen. VB Advies, een onderdeel van VB Accountantskantoor, heeft de gemeente aangeboden haar aangaande 'het Pagedal' te adviseren "inzake een breed scala van aandachtspunten welke de gemeente regarderen bij de ontwikkeling van het recreatieproject", aldus een offerte aan de gemeente van 23 oktober 1989. In bedoeld stuk werd aangegeven dat de centrale functionaris [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) zou zijn, waarop volgde: "deze zal daarbij worden bijgestaan door een of meer andere adviseurs van VB Advies, dit is afhankelijk van de benodigde specialisaties." De gemeente heeft nadien VB Advies opdracht gegeven om werkzaamheden voor haar te verrichten. [Betrokkene 1] heeft met zijn organisatie vervolgens meerdere activiteiten ontplooid wat betreft de ontwikkeling van het recreatieproject; in de loop der jaren werd tot een totaalbedrag van ruim f 230.000 door VB Advies/Deloitte & Touche aan de gemeente in rekening gebracht. In een brief van 7 januari 1991 aan het Ministerie van VWS, betreffende verantwoording van beschikbaar gestelde subsidie, berichtte [betrokkene 1]:
"Zoals geschreven bevindt de ontwikkeling van het clusterproject 'het Pagecentrum' zich momenteel in de eindfase. Op korte termijn dient duidelijk te worden of het onderhavige project gefinancierd kan worden. Hieraan vooraf zijn door alle bij deze Public Private Partnership (PPP) betrokken partijen vele inspanningen verricht. Onzerzijds hebben deze onder andere bestaan uit: (...)
- het beoordelen en redigeren van de twee benodigde erfpachtovereenkomsten;
- de fiscaal-juridische beoordeling van de consequenties voor de gemeente Stadskanaal."
1.3 Bij alle onderhandelingen met de toenmalige NMB Bank, thans ING Bank (hierna: de bank) over de financiering van het project en de nader te bespreken borgstelling ('kredietgarantie') werd de gemeente vertegenwoordigd door [betrokkene 1]; bij meerdere bijeenkomsten werd [betrokkene 1] vergezeld door andere vertegenwoordigers van de gemeente (de wethouder, hoge ambtenaren met financiële deskundigheid). [Betrokkene 1] was de contactpersoon van de gemeente voor de bank. [Betrokkene 1] is met enkele locale bankfunctionarissen naar het hoofdkantoor van de bank te Amsterdam gegaan om daar nadere toelichting te verschaffen. De bank bleek eind 1991/begin 1992 bereid een financiering te verstrekken ten bedrage van f 9.500.000, waarvan f 8.000.000 als middellang krediet en f 1.500.000 als rekening courantfaciliteit, mits de gemeente zich garant zou stellen.
1.4 Aangaande de financiering van 'het Pagedal' verlangde de bank dat de gemeente mede risico zou dragen. Uitgangspunt voor de gemeente was dat zij slechts garant wilde staan voor 50% van het tekort dat eventueel zou resteren nadat de opbrengst van de zakelijke zekerheden op de hoofdsom van het middellange krediet in mindering was gebracht; de gemeente wenste niet in te staan voor het rekening courant-krediet en ook niet voor eventuele rente betreffende de middellange lening. Aan [betrokkene 1] is verzocht dit aldus met de bank te bespreken.
1.5 In een offerte d.d. 29 januari 1992 schreef de bank vervolgens:
"Als zekerheid voor de te verstrekken financieringen zal gelden: garantiestelling door de gemeente Stadskanaal voor rente en aflossing m.b.t. de langjarige lening van f 8.000.000 ter grootte van 50% van de pro resto hoofdsom. Deze garantie dient een premier risque karakter te dragen."
1.6 Desgevraagd gaf de bank bij schrijven van 5 februari 1992 aan [betrokkene 1] nadere toelichting op de gebruikte term 'premier risque'. De bank schreef:
"Voor de door de gemeente Stadskanaal te stellen garantie geldt, zoals vermeld in onze offerte, een premier risque clausule. Dit wil zeggen dat bij eventuele discontinuïteit van het project c.q. kredietopzegging door de bank, het op dat moment geldende garantiebedrag (50% van de pro-resto hoofdsom op dat moment) terstond opeisbaar is."
1.7 De bank presenteerde nadien aan de gemeente de navolgende concept-tekst:
"KREDIETGARANTIE
De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor:
Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 8.000.000,- (zegge: acht miljoen gulden), (...) te vermeerderen met 50% van de rente en kosten over voornoemde faciliteit, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit."
1.8 Nadat zijdens de gemeente bezwaar was gemaakt tegen de clausule met betrekking tot de rente en kosten, legde de bank aan de gemeente de volgende tekst voor:
"KREDIETGARANTIE
De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor:
Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 8.000.000,- (zegge: acht miljoen gulden), (...) zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit."
Volgens mededeling van [betrokkene 1] aan de gemeente voldeed de garantie aldus aan de voorwaarden van de gemeente. Op basis van deze tekst heeft de gemeente zich borg gesteld.
1.9 Bij gelegenheid van de verhoging van de kredietfaciliteit van de bank aan de hoofdschuldenaar in 1994, is op 3 maart 1994 een nieuwe 'kredietgarantie' opgemaakt, ter vervanging van het eerdere stuk. De tekst daarvan was - behalve de hoofdsom - gelijkluidend aan de borgstellingsovereenkomst uit 1992:
"KREDIETGARANTIE
De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor:
Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 11.000.000,- (zegge: elf miljoen gulden), (...) zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit."
1.10 Op 19 januari 1996 is een dochtervennootschap (fungerend als werkmaatschappij) van Pagecentrum B.V. in staat van faillissement verklaard. De bank heeft om die reden de kredietverlening aan die dochter, aan Pagecentrum B.V. en aan een andere dochtervennootschap (eveneens een werkmaatschappij) opgezegd. Reeds in december 1995 had de bank aan de gemeente mondeling doen weten dat zij de 'kredietgarantie' zou inroepen.
1.11 De bank heeft de gemeente bij schrijven van 22 januari 1996 schriftelijk onder de 'kredietgarantie' aangesproken. Op 23 januari 1996 was er een overleg tussen de bank en de gemeente over de vordering van de eerstgenoemde. De bank verlangde van de gemeente betaling van 50% van f 11.000.000, derhalve f 5.500.000. De gemeente verzette zich hiertegen, omdat zij vond dat zij (nog) niets, althans een veel lager bedrag verschuldigd was dan de bank verlangde.
1.12 Overeenkomstig een vervolgens gemaakte afspraak tussen de bank en de gemeente werd gedurende enige tijd de positie van partijen bevroren. Nadat de bank de zakelijke zekerheidsrechten had uitgewonnen met een totaalopbrengst van f 8.331.881, heeft de gemeente in oktober 1996 aan de bank voldaan hetgeen zij zelf meende verschuldigd te zijn op grond van de 'kredietgarantie', te weten f 1.334.059,50. De bank stelde zich op dat moment op het standpunt dat de gemeente op grond van de 'kredietgarantie' f 3.421.924,75 méér had dienen te betalen.
1.13 In het kader van het onderzoek van de gemeente naar de totstandkoming van de 'kredietgarantie' werd informatie bij [betrokkene 1] ingewonnen. In een verklaring van 13 januari 1997 schreef [betrokkene 1] over de onderhandelingen met de bank eind 1991 /begin 1992:
"Naar aanleiding van dit voorstel [het eerste voorstel van de bank, A-G] heb ik twee wijzigingen voorgesteld:
- het dient te gaan om 50% van de resterende hoofdsom;
- de gemeente zou niet borg staan voor de rente en kosten met betrekking tot het middellange krediet.
De gedachte achter deze eerste wijziging was, dat de gemeente slechts borg zou staan voor de hoofdsom, nadat daarop de tussentijdse aflossingen en de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht van de ING Bank in mindering zouden zijn gebracht. Deze bedoeling is tijdens de gesprekken met [betrokkene 2 en 3] [twee bankfunctionarissen, A-G] ook ter sprake gekomen. De ING Bank heeft in haar voorstel naar aanleiding daarvan het woord "resterende" vertaald met "pro resto". Dat was wat mij betreft accoord. Ik ben het er niet mee eens dat de ING Bank nu stelt dat met "pro resto" enkel gedoeld zou zijn op "na aftrek van de tussentijdse aflossingen" en dat de ING Bank daarbij niet de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht in mindering wil brengen.
De gedachte achter de tweede wijziging was niet alleen dat de omvang van de borgtocht beperkt zou worden, doch ook dat de ING Bank Pagecentrum B.V. achter de vodden zou zitten, indien niet tijdig zou worden betaald. (...) Ten tijde van de onderhandelingen is intern - dat wil zeggen tussen de betrokkenen van de gemeente en mijzelf - telkens aldus becijferd dat de gemeente sowieso pas zou worden aangesproken, indien de hypotheek en het pandrecht minder dan fl. 8.000.000,- zouden opbrengen en dat, indien dat minder zou zijn, de gemeente de helft daarvan aan de ING Bank diende te vergoeden. (...) Uit deze berekeningen blijkt ook dat partijen er bij het aangaan van borgtocht van uitgingen dat de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht volledig ten goede zou komen aan het middellang krediet en niet eerst aan het rekening-courant-krediet en pas dan aan het middellange krediet, zoals de ING Bank in de procedure heeft gesteld. Dat is in strijd met de bedoelingen, die partijen bij het aangaan van de borgtocht hadden. Het rekening-courant-krediet was conform de prognose bedoeld voor de financiering van de aanloopverliezen. In deze aanloopverliezen waren de eerste fïnancieringsverliezen inbegrepen. De gemeente zou dus niet borg staan voor deze aanloopverliezen met inbegrip van de financieringskosten. Het is juist dat de ING Bank in eerste instantie eiste dat de borgtocht een premier risque garantie zou dragen. Ik wist niet precies wat dat was en heb de ING Bank daarom om opheldering gevraagd. De heer Udding heeft mij eerst per fax en later per post geïnformeerd. Ik vond het niet zo van belang meer toen ik in de concept-kredietgarantie las dat de woorden premier risque er niet in voorkwamen en dat er enkel een zinsnede instond, dat de borgtocht op eerste verzoek na kredietopzegging en dergelijke opeisbaar zou zijn. Gezien de gevoerde gesprekken ging ik ervan uit dat de gemeente Stadskanaal toch pas zou hoeven te betalen na uitwinning van de hypotheek en het pandrecht."
1.14 De bank heeft de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Groningen; gevorderd werd veroordeling van de gemeente om te voldoen f 3.421.924, 75 (€ 1.552.801,75) in hoofdsom, te vermeerderen met rente vanaf 5 januari 1996. De gemeente poneerde dat zij niets meer verschuldigd was. Van de door de rechtbank op 12 december 1997 gegeven uitspraak zijn beide partijen in hoger beroep gegaan.
1.15 In een tussenarrest van 12 mei 1999 overwoog het gerechtshof te Leeuwarden:
"De grief richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat het de Bank vrijstond haar zekerheden uit te winnen op de wijze waarop en in de volgorde waarin haar dit goeddunkte, behoudens het bepaalde in art. 6:154 BW Pro en derhalve tegen de door de rechtbank gegeven uitleg aan de term "pro resto" in de overeenkomst van 10 maart 1994."
Na een beschouwing over de strekking van het vonnis van de rechtbank overwoog het hof:
"Derhalve ligt in appel de vraag ter beantwoording voor of partijen met de woorden "pro resto" slechts hebben gedoeld op de pro resto hoofdsom van het middellang krediet, nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht (visie van de Gemeente) of op het gehele bedrag van het ten tijde van de kredietbeëindiging openstaande saldo, dus inclusief de daarop vallende - in rekening courant geboekte - kosten (visie van de bank)."
Om nader aangegeven redenen oordeelde het hof vervolgens dat het er - behoudens door de gemeente te leveren bewijs van het tegendeel - voor moest worden gehouden dat de uitleg van de bank in deze de juiste was. In het verlengde hiervan besliste het hof als volgt:
"laat de gemeente toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat met de woorden "pro resto" in de overeenkomst van 10 maart 1994 wordt gedoeld op de resterende hoofdsom van het middellang krediet, nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht".
1.16 Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft de gemeente onder andere [betrokkene 1] als getuige voortgebracht. Hij verklaarde (op 4 november 1999 respectievelijk op 16 december 1999) onder andere:
"Bij de besprekingen op 3 en 8 januari 1992 heb ik inhoudelijk het standpunt van de gemeente met betrekking tot de garantstelling verwoord; sterker nog, als het over de financiering ging, trad ik op als woordvoerder van de gemeente. (...) In het kader van de onderhandelingen met de NMB Bank Veendam en het hoofdkantoor in Amsterdam, ben ik namens de gemeente voornamelijk als woordvoerder opgetreden; ik bedoel daarmee dat ik namens de gemeente de grootste inbreng had in de gesprekken. Dat neemt niet weg dat ook de andere gesprekspartners van de kant van de gemeente wel het een en ander naar voren hebben gebracht. (...) In een gesprek (...) met [betrokkene 2 en 3] (...) hebben wij gesproken over "de resterende hoofdsom". De vraag kwam toen uitdrukkelijk aan de orde wat onder "resterende hoofdsom" moest worden verstaan. Ik heb toen, kort samengevat, aangegeven dat daaronder moest worden verstaan de vordering van de bank die overbleef nadat de zekerheden waren uitgewonnen. (...) Als er niettemin nog iets van de zijde van de bank te vorderen zou zijn na aftrek van de aflossingen en de opbrengsten van de zakelijke zekerheden, zou de gemeente garant staan voor 50% van het restant.
Zo is het besproken en afgesproken en, zoals ik het zie, neergelegd in de garantieovereenkomst."
1.17 In een tussenarrest van 18 oktober 2000 overwoog het hof:
"Het hof stelt vast dat de Gemeente geen zodanig bewijs heeft bijgebracht dat daaruit kan worden afgeleid dat bij het vaststellen van het pro resto verschuldigde bedrag slechts moet worden uitgegaan van het middellang krediet en niet van de daarop gevallen rente. Onder verwijzing naar hetgeen op dit punt in het tussenarrest (...) is overwogen, dient derhalve bij de afrekening tussen partijen het bedrag groot f 12.700.00,- vertrekpunt te zijn."
Met bedoeld bedrag van f 12.700.000 had het hof op het oog de som van het middellang krediet van f 11.000.000 en van de vordering uit rekening-courant van ca. f 1.700.000.
Het arrest vervolgde:
"Het hof zal vervolgens bezien in hoeverre de Gemeente erin is geslaagd bewijs bij te brengen van haar stelling dat krachtens hetgeen tussen partijen is overeengekomen dat onder het pro resto verschuldigde bedrag moet worden verstaan de resterende hoofdsom van het middenlang krediet nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht."
Het hof haalde vervolgens aan wat de verschillende getuigen, waaronder [betrokkene 1], hadden verklaard en overwoog tot slot:
"Nu enkel de verklaring van de getuige [betrokkene 1] het probandum ondersteunt en deze verklaring wordt weersproken door de getuige Udding terwijl uit de overige getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de door de Gemeente voorgestane uitleg van de bewoordingen "pro resto" onderwerp van bespreking is geweest, moet worden geconcludeerd dat de Gemeente er niet in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren."
1.18 In zijn eindarrest van 17 april 2002 heeft het hof de gemeente veroordeeld om aan de bank te voldoen f 636.887,92 (€ 289.007,14), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 oktober 1996. Overwegende dat aldus beide partijen over en weer in het (on)gelijk werden gesteld, heeft het hof de gemeente zowel als de bank met de eigen proceskosten belast, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
1.19 De gemeente heeft naar aanleiding van de beslissing van het hof een tweetal cassatieadviezen ingewonnen. Het advies van het kantoor [A] hield - kort gezegd - in dat er weliswaar opmerkingen te maken waren bij de arresten van het hof, maar dat gelet op de omstandigheid dat ING Bank in geval van cassatie ongetwijfeld incidenteel in cassatie zou komen, er een zeer aanzienlijk risico bestond om uiteindelijk in een slechtere situatie te geraken. Het advies van het kantoor [B] hield in dat - hoezeer er ook kanttekeningen te plaatsen waren bij onderdelen van de beslissingen van het hof - een cassatieberoep tegen de arresten geen reële kans van slagen had en werd afgeraden.
De gemeente is niet in cassatie gegaan en heeft aan de veroordeling door het hof gevolg gegeven: op 15 augustus 2002 is aan de bank betaald (inclusief rente) € 411.820,02.
1.20 Bij brief van 26 januari 2001 heeft de gemeente aan [betrokkene 1] doen weten dat indien de op dat moment nog bij het hof aanhangige procedure voor de gemeente negatief mocht aflopen, de gemeente [betrokkene 1] aansprakelijk zou houden voor geleden schade.
1.21 Bij schrijven van 13 januari 2003 heeft de gemeente [betrokkene 1] (opnieuw) aansprakelijk gesteld voor de schade die de gemeente heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 1] uit hoofde van de opdracht van de gemeente. [Betrokkene 1] gaf in reactie hierop aan dat indien er sprake was van aansprakelijkheid, deze berustte bij zijn voormalige werkgever Deloitte & Touche. [Betrokkene 1] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar die werkgever.
1.22 Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 2004 heeft de gemeente Deloitte & Touche gedagvaard voor de rechtbank Groningen en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling tot betaling gevorderd van een bedrag van € 411.820,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2002 alsmede van een bedrag van € 46.816 als gemiste proceskostenveroordeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2004. Volgens de gemeente is Deloitte & Touche aansprakelijk voor de door de gemeente geleden schade omdat [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met zijn opdracht door niet met de bank overeen te komen dat na opzegging van het krediet eerst de zekerheden van de bank dienden te worden uitgewonnen alvorens een beroep op de borgtocht kon worden gedaan althans door na te laten een en ander schriftelijk vast te leggen.(2)
1.23 Deloitte & Touche heeft primair het verweer gevoerd dat de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW Pro is gaan lopen uiterlijk daags na 22 januari 1996, toen de borgtocht schriftelijk werd ingeroepen, en dat de vordering is verjaard omdat de eerste stuitingshandeling meer dan vijf jaar nadien (op 26 januari 2001) werd verricht.(3) Subsidiair heeft Deloitte & Touche de vorderingen van de gemeente inhoudelijk weersproken.
1.24 Bij vonnis van 23 november 2005 heeft de rechtbank Groningen geoordeeld dat op het moment dat de gemeente Deloitte & Touche heeft gedagvaard, het vorderingsrecht niet was verjaard (rov. 3.1.3.3) en heeft zij de vorderingen van de gemeente toegewezen.
1.25 Deloitte & Touche is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Bij arrest van 22 augustus 2007 heeft het hof het verjaringsverweer alsnog gehonoreerd, het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het door de gemeente gevorderde afgewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
"Met betrekking tot grief III
3. Deze grief heeft de verste strekking, nu daarmee het verjaringsverweer wordt gehandhaafd. Het hof zal allereerst deze grief bespreken.
4. Het hof stelt voorop dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daartoe is allereerst vereist dat toen al schade was ontstaan en dat de gelaedeerde daadwerkelijk met de schade en de aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het oorzakelijk verband tussen die fout en de schade bekend is geworden.
5. Dat in deze zaak de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996, zoals de rechtbank heeft overwogen, staat tussen partijen niet (althans niet langer) ter discussie.
6. De vraag dient vervolgens te worden beantwoord of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche aanvoert, de gemeente op het moment dat de schade ontstond met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband. Die vragen beantwoordt het hof als volgt.
7. Naar aanleiding van een offerte van de bank en de daarop door deze gegeven uitleg van de term 'premier risque' heeft naar zeggen van de gemeente overleg plaatsgevonden tussen haarzelf en VB Advies (in de persoon van [betrokkene 1]) omtrent de strekking van die term. De gemeente zegt VB Advies toen te hebben laten weten dat de hypotheekrechten en de pandrechten eerst moesten worden uitgewonnen als het mis zou gaan; de opbrengsten daarvan zouden dan op de hoofdsom van de middellange lening in mindering moeten worden gebracht alvorens de gemeente zou kunnen worden aangesproken tot betaling van 50% van het dan nog resterende tekort. In het vertrouwen dat zulks in de formulering van de 'kredietgarantie' besloten lag, is deze namens de gemeente getekend. Dat gebeurde in 1992 en vervolgens, ter vervanging van de oude, in 1994. Vast staat dat de bank de gemeente daarna voor het eerst begin december 1995 (mondeling) onder de kredietgarantie heeft aangesproken. In een brief van 5 december 1995 heeft zij de gemeente meegedeeld de hiervoor besproken zienswijze van de gemeente niet te delen omdat de tekst van de kredietgarantie daar geen ruimte voor zou laten. Een maand later, in een advies aan de gemeente van 5 januari 1996, heeft notaris mr. Dijkstra opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum BV moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar vóór het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard, althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. Dijkstra wijst er in zijn advies op dat dit bewijs moeilijk te leveren zal zijn. Het hof voegt daaraan toe dat de gemeente zich geheel en uitsluitend baseerde op de door [betrokkene 1] gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen. In een eveneens aan de gemeente gericht advies van 10 januari 1996 kwam ook advocaat mr. Brouwer tot de conclusie dat de bank de gemeente op grond van de tekst van de kredietgarantie tot een bedrag van fl. 5.500.000,- kon aanspreken.
8. Dit alles speelde zich af voordat de bank de borgtocht op 22 januari 1996 schriftelijk inriep. Het was de gemeente toen dus reeds duidelijk welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf, en het was de gemeente ook bekend dat zij een bewijsrisico liep indien zij de door haar voorgestane uitleg van de borgtocht in rechte zou willen hardmaken. In de woorden van de gemeente zelf, sprong op dat moment in het oog dat de bank ervan uitging dat zij op dat moment reeds fl. 5.500.000,- zou kunnen vorderen van de gemeente. De toevoeging van de gemeente dat zij er op haar beurt 'evident' vanuit ging dat de bank eerst de zakelijke zekerheden diende uit te winnen en pas daarna de gemeente zou kunnen aanspreken, is in het licht van het voorgaande niet houdbaar. De conclusie dient dan ook te luiden dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was.
9. Dat het de gemeente eveneens bekend was dat die schade werd veroorzaakt door een fout van een haar bekende aansprakelijke persoon, volgt uit hetgeen zij daaromtrent zelf aanvoert: [betrokkene 1] heeft de gemeente bij alle onderhandelingen vertegenwoordigd en heeft, in de wetenschap dat de gemeente de borgtocht enkel wilde aangaan onder het beding dat de bank eerst haar zekerheden zou uitwinnen, de gemeente voorafgaand aan het ondertekenen van de kredietgarantie meegedeeld dat deze de door de gemeente voorgestane strekking had.
10. De gemeente stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat zij niettegenstaande het voorgaande pas na het tweede tussenarrest van 18 oktober 2000 van dit hof in de procedure tussen haar en de bank daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen (thans) Deloitte & Touche in te stellen, aangezien haar pas toen duidelijk werd dat de gemeente wel eens veroordeeld zou kunnen worden tot betaling van enig bedrag doordat de verklaring die [betrokkene 1] ter ondersteuning van de door de gemeente verdedigde gang van zaken aan de gemeente had afgelegd over hetgeen met de bank was besproken onjuist bleek te zijn, althans dat het hof die verklaring niet als juist zou aannemen. Dit betoog wordt verworpen, aangezien een onjuiste inschatting van het procesrisico dat de gemeente liep in de uiteindelijk door de bank tegen haar geëntameerde procedure niet kan worden geacht het instellen van een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche daadwerkelijk te hebben verhinderd.
11. De grief treft doel, nu ook voor het overige niets is gesteld of gebleken dat de conclusie rechtvaardigt dat de verjaringstermijn is gaan lopen op enig moment na de dag, volgend op die waarop de bank de gemeente schriftelijk onder de kredietgarantie had aangesproken.
12. De conclusie uit het voorgaande luidt dat de vordering die de gemeente stelt te hebben op Deloitte & Touche reeds was verjaard op het moment dat de gemeente [betrokkene 1] (lees: Deloitte & Touche) liet weten hem aansprakelijk te zullen houden indien de op dat moment lopende procedure tussen de bank en de gemeente voor deze laatste ongunstig zou aflopen (de brief van 26 januari 2001)."
1.26 De gemeente heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Deloitte & Touche heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de gemeente nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de (hiervoor aangehaalde) rechtsoverwegingen 7 t/m 12. Deze maken deel uit van de behandeling van grief III, waarin het verjaringsverweer van Deloitte & Touche is herhaald, en bevatten het oordeel van het hof met betrekking tot de in dat kader door het hof aan de orde gestelde vragen of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche heeft aangevoerd, de gemeente op het moment dat de schade ontstond(5) met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband.
Het middel valt uiteen in acht onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 t/m 12. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Ook in geval van een debat over de uitleg van een beding als in dit geval aan de orde is, is eerst sprake van daadwerkelijke bekendheid met de schade wanneer met een voldoende mate van zekerheid is vastgesteld dat, en waardoor, van een fout van [betrokkene 1] sprake zou zijn (waarbij voornoemde zekerheid geen absolute zekerheid behoeft te zijn). Een en ander spreekt te meer nu de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, aldus het onderdeel.(6)
2.3 Op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.(7)
Aan te nemen valt dat de hoogte van de schade nog niet behoeft vast te staan voordat de verjaringstermijn kan gaan lopen; voldoende is dat enige schade is ontstaan(8) en de benadeelde daarmee (en met de daarvoor aansprakelijke persoon) bekend is geworden.(9)
Het dubbele bekendheidsvereiste dient naar vaste rechtspraak subjectief te worden opgevat; het moet gaan om daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.(10) Daarbij geldt dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade.(11) In dit verband is voor het geval sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, door de Hoge Raad geoordeeld dat van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake kan zijn wanneer met voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - is vastgesteld waardoor die klachten zijn ontstaan, waarbij de vereiste mate van zekerheid in het algemeen pas aanwezig zal zijn wanneer de oorzaak door een te dier zake deskundige arts is gediagnosticeerd.(12)
Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het tijdstip van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon.(13)
In zijn bekende Saelman-arrest van 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4) heeft de Hoge Raad overwogen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Tegen de achtergrond van zijn eerdere rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding daarvan verschenen literatuur is de Hoge Raad in dat arrest tot het oordeel gekomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde "daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen". Sedertdien is dit vaste rechtspraak.(14) Ook in het kader van dit criterium is - zowel ten aanzien van gezondheids- als vermogensschade - overwogen dat de verjaringstermijn pas begint te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft gekregen omtrent de oorzaak van de schade(15), waarbij niet vereist is dat de benadeelde met de exacte oorzaak van de schade bekend is.(16)
De vraag dient zich aan wat onder voormeld "daadwerkelijk in staat zijn" moet worden verstaan. In de literatuur is betoogd dat bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon nog niet meebrengt dat de benadeelde in staat is een vordering in te stellen. Daarvoor is noodzakelijk dat hij bijvoorbeeld ook bekend is met de mogelijkheid van de fout van een aansprakelijke persoon en het causaal verband tussen deze mogelijke fout en de schade.(17) In het Saelman-arrest is echter niet beslist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend moet zijn met of zekerheid moet hebben over de fout en het causaal verband.(18) Het voert dan ook te ver om uit het arrest af te leiden dat thans als zelfstandig vereiste tevens geldt dat de benadeelde (daadwerkelijk) bekend is met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het causaal verband.(19) Het gaat er veeleer om dat de schuldeiser aanleiding c.q. voldoende aanknopingspunten moet hebben om iemand anders aansprakelijk te stellen, hetgeen niet het geval is zolang geen reden bestaat om aan te nemen dat de schade het gevolg is van een fout of tekortkoming van een ander. Anders gezegd: de benadeelde moet weten dat en tegen wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft, hetgeen een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade impliceert.(20) Zo zal ten aanzien van een vordering uit onrechtmatige daad bij gebreke van aanwijzingen in andere zin moeten worden aangenomen dat de benadeelde eerst in staat is een rechtsvordering in te stellen zodra hij bekend is met het feit dat gedaagde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.(21) In de literatuur wordt, mede uit voormeld zekerheidsvereiste, afgeleid dat de verjaringstermijn aanvangt wanneer redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden dat hij tot juridische actie komt(22), ofwel wanneer hij voldoende reden heeft om werk te maken van een vordering tegen de 'dader', hetgeen het geval is vanaf het moment dat hij serieus rekening moet houden met foutief handelen als oorzaak van zijn schade. (23) Hij heeft dan nog vijf jaar om zonodig relevante feiten te achterhalen en, indien die termijn te kort is, deze door stuiting te verlengen.(24)
Het vereiste dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - ook daadwerkelijk bekend is met "de juridische beoordeling" van die feiten en omstandigheden.(25) Hieruit pleegt te worden afgeleid dat rechtsdwaling althans onbekendheid met het relevante recht niet aan het gaan lopen van de verjaringstermijn in de weg staat.(26)
2.4 In deze zaak heeft het hof in rechtsoverweging 4 - gezien het voorgaande in cassatie (terecht) niet bestreden - vooropgesteld dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daartoe is volgens het hof allereerst vereist dat toen al schade was ontstaan en dat de gelaedeerde daadwerkelijk met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het oorzakelijke verband tussen die fout en de schade bekend is geworden.(27) Het hof heeft vervolgens in de daaropvolgende overwegingen 5 en 7-11 in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden van dit geval de onderhavige zaak aan de hand van deze maatstaf beoordeeld.
2.5 Anders dan het onderdeel veronderstelt, kan hieruit worden afgeleid dat het hof niet heeft miskend dat de korte verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat het enkele vermoeden van het bestaan van de schade (dus) niet voldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Het onderdeel faalt dan ook.
2.6 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8, waarin het hof zijn oordeel geeft over de vraag of sprake was van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Het onderdeel klaagt dat de in december 1995/januari 1996 tussen de gemeente en de bank ontstane discussie over de interpretatie van de kredietgarantie (verwezen wordt naar MvA sub 27 en 32) geenszins het oordeel rechtvaardigt dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was. Uit het overwogene volgt immers niet dat bij de gemeente op dat moment al een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade bestond om te kunnen concluderen dat zij mogelijk een vorderingsrecht had tegen Deloitte & Touche althans dat zij daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, aldus het onderdeel.
2.7 Bij de beoordeling van het onderdeel is van belang dat het hof en het onderdeel de aan de orde zijnde (deel)vragen op een verschillende manier rangschikken. Het hof stelt, kennelijk uitgaande van het Saelman-criterium, voorop dat de verjaring begint te lopen zodra de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. In dit verband formuleert het hof (in cassatie onbestreden) een viertal(28) subeisen, te weten daadwerkelijke bekendheid met achtereenvolgens a. de schade, b. de aansprakelijke persoon, c. de door deze gemaakte fout en d. het oorzakelijk verband (rov. 4 en 6). Uit hetgeen ik hiervoor (2.3) besprak volgt dat het hof met zijn eisen c. en d. waarschijnlijk verder gaat dan volgens de Hoge Raad bedoeld is. Wat hiervan zij, het hof behandelt deze - door hem nevengeschikte - subeisen vervolgens afzonderlijk in de overwegingen 7 en 8 (eis a.) en 9 (eisen b., c. en d.) en komt tot de conclusie dat aan alle vier vereisten is voldaan. Het middelonderdeel gaat er echter, kennelijk in het voetspoor van de voor het Saelman-arrest gewezen jurisprudentie, vanuit dat voor bekendheid met de schade vereist is dat voldoende inzicht bestaat in de oorzaak van de schade en berust derhalve op een onderschikking van de eisen a. enerzijds en b., c. en d. anderzijds. Waar het onderdeel klaagt dat uit de overwegingen 7 en 8 (met betrekking tot de bekendheid van de schade) geenszins volgt dat de gemeente een voldoende inzicht had in de oorzaak van de schade - begrepen als een eventuele fout van Deloitte & Touche - mist het in zoverre feitelijke grondslag omdat het hof op die vraag ingaat in rechtsoverweging 9.
2.8 Uitgaande van de aldus voorliggende vraag naar bekendheid met de schade in enge zin - dat wil zeggen: bekendheid met mogelijk vermogensrechtelijk nadeel, onafhankelijk van de vraag of daarvoor aansprakelijkheid van een derde bestaat - dient het onderdeel te falen. Mijns inziens kon het hof op grond van de in rechtsoverweging 7 vastgestelde feiten en omstandigheden (waaronder de brief van de bank aan de gemeente van 5 december 1995 en twee adviezen aan de gemeente van 5 januari 1996 respectievelijk 10 januari 1996(29)) in rechtsoverweging 8 tot de slotsom komen dat het de gemeente op 23 januari 1996 reeds duidelijk was welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf en dat het de gemeente ook bekend was dat zij een bewijsrisico liep indien zij de door haar voorgestane uitleg van de borgtocht in rechte zou willen hardmaken. Het (in hoge mate feitelijke) oordeel van het hof dat op grond van dit een en ander de conclusie dient te luiden dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.9 Voor het overige faalt het onderdeel bij gebrek aan duidelijkheid. Volstaan wordt met de stelling dat de in december 1995/januari 1996 tussen de gemeente en de bank ontstane discussie over de interpretatie van de kredietgarantie niet (zonder meer) het oordeel rechtvaardigt dat de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Daarbij wordt verwezen naar het in MvA sub 27 en 32 gestelde. Ook daar valt echter niet zonder meer (de strekking van) het uitvoerige betoog te lezen zoals dit eerst in de schriftelijke toelichting is te vinden, er op neer komende dat de discussie en de procedure tussen de gemeente en de bank zagen op meerdere voorvragen die de (omvang van de) aansprakelijkheid van de gemeente bepaalden, waaronder - naast de uitleg van de kredietgarantie - de vraag aan welke schuld de opbrengst van de zekerheden moest worden toegerekend (art. 6:43 BW Pro) en, afhankelijk van de kwalificatie van de overeenkomst als borgtocht, de gevolgen van subrogatie in de zekerheden. Gegrondbevinding van de stellingen van de gemeente zou er toe hebben kunnen leiden dat de gemeente de facto slechts 50% van de pro resto hoofdsom na aftrek van de opbrengst van de zekerheden zou hoeven te betalen, in welk geval geen sprake zou zijn van schade en een beroepsfout, aldus de schriftelijke toelichting.(30) Wat hiervan zij, het hof heeft dit alles niet uit de aangegeven passages behoeven afleiden.
Het onderdeel faalt derhalve.
2.10 Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat (ten laatste op 23 januari 1996, A-G) bij de gemeente sprake was van daadwerkelijke bekendheid met de schade, in het licht van de in de cassatiedagvaarding genoemde vijf stellingen (verwezen wordt naar MvA sub 33) en mede gezien de omstandigheid dat de materie in de periode december 1995/januari 1996 complex en ondoorzichtig was (verwezen wordt naar MvA sub 27), onbegrijpelijk (gemotiveerd).
2.11 Voor zover het onderdeel verwijst naar de stellingen van de gemeente omtrent de complexiteit en ondoorzichtigheid van de materie zoals deze zouden zijn vervat in MvA sub 27 (waarbij het volgens de s.t. ook zou gaan om andere aspecten dan de hier bedoelde uitlegkwestie, zoals imputatie en subrogatie(31)) stuit het reeds af op hetgeen hiervoor (2.9) is betoogd. Met betrekking tot de overige in het onderdeel aangehaalde stellingen (MvA sub 33) kan worden opgemerkt dat het hof niet is gehouden op iedere door een partij aangevoerde stelling in te gaan. Dat de aangehaalde stellingen dusdanig essentieel zijn, dat het hof daaraan niet voorbij had mogen gaan, valt niet zonder meer in te zien. Voor zover de stellingen betrekking hebben op de hoogte van de schade, zijn zij, gelijk hiervoor aangegeven (2.3) niet relevant. Ten slotte volgt naar mijn mening uit de overige stellingen niet dat het oordeel van het hof - zondere nadere motivering - onbegrijpelijk is. Deze laten onverlet dat de gemeente al voor 23 januari 1996 wist dat de door [betrokkene 1] aangegane overeenkomst, wat er zij van de overige discussiepunten, op het punt van de betekenis van het begrip "pro resto" mogelijk zou blijken niet overeen te stemmen met wat de gemeente voor ogen had gestaan, zodat zij bekend was met een mogelijke beroepsfout van [betrokkene 1] ter zake waarvan zij haar rechten reeds kon veiligstellen. Het onderdeel faalt.
2.12 Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging van het hof in rechtsoverweging 8 dat het de gemeente ook bekend was dat zij "een bewijsrisico" liep. Het onderdeel klaagt dat niet duidelijk is wat het hof hiermee bedoelt althans welke betekenis dit heeft in de door het hof gemaakte afweging. Betoogd wordt dat daar waar het de bank was die zich jegens de gemeente beriep op een bepaalde interpretatie van de kredietgarantie, het immers op de weg lag van de bank de door haar verdedigde interpretatie van de kredietgarantie te bewijzen.
2.13 Mijns inziens heeft het hof hiermee niet anders bedoeld dan aan te sluiten bij het in rechtsoverweging 7 genoemde, aan de gemeente uitgebrachte advies van notaris Dijkstra van 5 januari 1996. Daarin heeft de notaris opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum B.V. moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar vóór het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. De notaris heeft de gemeente er tevens op gewezen dat dit bewijs zeer moeilijk te leveren zal zijn. Ook indien er van moet worden uitgegaan dat de bewijslast van de door haar voorgestane uitleg op de bank rust en dat het derhalve aan de gemeente zou zijn om tegenbewijs te leveren(32), komt het bijbrengen van bedoeld tegenbewijs 'voor risico' van de gemeente. Nu in bedoeld geval het bewijsrisico in juridische zin bij de bank ligt(33) kan aan het onderdeel in zoverre worden toegegeven dat de formulering van het hof in het bestreden arrest wellicht enigszins verwarrend is; "onaanvaardbaar onduidelijk" zou ik 's hofs overweging echter niet willen noemen.
Slotsom is dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en dat het onderdeel faalt.
2.14 Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 7 t/m 10 blijk geeft van een te geobjectiveerde uitleg van het begrip "daadwerkelijke bekendheid" als opgenomen in art. 3:310 lid 1 BW Pro. Dit begrip vraagt een meer gesubjectiveerde waardering dan door het hof is gegeven. In zoverre is het oordeel van het hof dan ook rechtens onjuist althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus het onderdeel.
2.15 Het onderdeel behelst dezelfde problematiek als de onderdelen 1 tot en met 3 en faalt op dezelfde gronden. Ik moge verwijzen naar hetgeen aldaar is opgemerkt.
2.16 Onderdeel 6 klaagt dat uit hetgeen het hof in rechtsoverweging 7 en 8 overweegt geenszins volgt dat de gemeente daadwerkelijk bekend was met een fout van [betrokkene 1], zodat hetgeen het hof in rechtsoverweging 9 heeft overwogen met betrekking tot de wetenschap van de gemeente omtrent de positie van [betrokkene 1] bij de onderhandelingen en bij het tot stand komen van de kredietgarantie niet, althans niet zondere nadere motivering, die ontbreekt, de conclusie rechtvaardigt dat de gemeente daadwerkelijk bekend was met de aansprakelijke persoon. Uit de schriftelijke toelichting(34) blijkt dat het onderdeel ervan uitgaat dat waar geen bekendheid bestaat met een fout, a fortiori geen sprake kan zijn van bekendheid met de aansprakelijke persoon.
2.17 Het onderdeel faalt. Nu het hof heeft geoordeeld dat de gemeente daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was (rov. 8 slot) - welk oordeel blijkens het vorenstaande niet met succes is aangevallen - volgt hieruit reeds impliciet dat de gemeente ook bekend was met de daarvoor eventueel aansprakelijke persoon. In het licht van de door het hof genoemde feiten en omstandigheden is dit oordeel geenszins onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel miskent klaarblijkelijk dat de vraag naar bekendheid met de aansprakelijke persoon slechts ziet op bekendheid met de persoon die - als aansprakelijkheid zou bestaan - aansprakelijk is, en niet op diens aansprakelijkheid (fout) zelf.
2.18 Onderdeel 7 bevat de (voortbouwende) klacht dat, wanneer de in rechtsoverweging 8 verwoorde conclusie niet in stand kan blijven, datzelfde geldt voor het in rechtsoverweging 9 overwogene: indien niet kan worden gesproken van daadwerkelijke bekendheid met de schade op 23 januari 1996 geldt a fortiori dat dat laatste geldt voor eventuele bekendheid met de aansprakelijke persoon.
2.19 Nu de vooronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat, niet opgaat, behoeft deze (voortbouwende) klacht geen bespreking. Overigens geldt mutatis mutandis hetgeen is opgemerkt bij onderdeel 6: onbekendheid met de schade sluit niet uit dat bekendheid bestaat met degene die - als er schade is - eventueel voor die schade aansprakelijk is. Het onderdeel faalt.
2.20 Onderdeel 8 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 10 niet in stand kan blijven, omdat het hof daarin ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, heeft geoordeeld dat een onjuiste inschatting van het procesrisico van de gemeente niet kan worden geacht het instellen van een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche daadwerkelijk te hebben verhinderd. Immers, de - niet onjuist bevonden - stelling van de gemeente dat het haar eerst in de procedure in hoger beroep tegen de bank duidelijk werd dat de aan haar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] ter ondersteuning van de door de gemeente verdedigde gang van zaken onjuist bleek te zijn, kan wel degelijk leiden tot de conclusie dat van daadwerkelijke bekendheid met de schade in een eerder stadium nog geen sprake was althans dat nog geen sprake was van de situatie dat de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen, aldus het onderdeel.
2.21 Het onderdeel faalt. Het hof heeft op grond van de in rechtsoverweging 7 en 9 opgesomde feiten en omstandigheden - in cassatie tevergeefs bestreden - geoordeeld dat reeds op 23 januari 1996 de gemeente daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dit houdt in dat de gemeente reeds op grond van de haar toen bekende feiten en omstandigheden wist dat en tegen wie zij mogelijkerwijs een vorderingsrecht had, zodat zij reeds toen daadwerkelijk een rechtsvordering kon instellen. Dat het de gemeente later, tijdens de procedure tegen de bank, duidelijk werd dat de verklaring die [betrokkene 1] jegens haar had afgelegd omtrent hetgeen met de bank was besproken onjuist bleek te zijn - en dat duidelijk werd dat de mogelijkheid van een beroepsfout, althans van schade zich zou verwezenlijken (35) - maakt dit niet anders. Het hof heeft dan ook kunnen oordelen dat sprake bleek te zijn van een verkeerde inschatting van het procesrisico in de procedure tegen de bank, welke er niet aan in de weg stond om daadwerkelijk een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche in te stellen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 22 augustus 2007 onder 1. in verbinding met het vonnis van de rechtbank Groningen onder 2.1 t/m 2.21.
2 Vgl. rov. 2 (op p. 3) van het arrest van het hof Leeuwarden.
3 Vgl. rov. 2 (slot) van het arrest van het hof Leeuwarden.
4 De cassatiedagvaarding is op 22 november 2007 uitgebracht.
5 Tussen partijen is in confesso dat de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996; zie rov. 5 van het arrest van het hof (in cassatie niet bestreden).
6 Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd, doch deze klacht is niet verder uitgewerkt (zodat zij in zoverre faalt omdat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen). Ik houd het ervoor dat onderdeel 1 uitsluitend een rechtsklacht behelst (vgl. cassatiedagvaarding onder 3, laatste alinea). Zie echter s.t. zijdens de gemeente onder 45, waar de motiveringsklacht van onderdeel 1 wel is uitgewerkt. Dit is echter te laat.
7 Zie over art. 3:310 BW Pro bijvoorbeeld: Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), i.h.b. nrs. 401, 411 en 415 alsmede J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, 2008, hfdst. 16.3 en 21.
8 Zoals gezegd, staat tussen partijen vast dat de schade ten laatste is ontstaan op 23 januari 1996 (zie voetnoot 5 hiervoor).
9 Vgl. Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), nr. 411; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 (onder 10, met verdere verwijzingen). In dit arrest wordt overwogen dat "hier dus" in elk geval vereist is dat schade is ontstaan.
10 Onder meer: HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 (rov. 3.4.2); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2) en HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (rov. 3.4.2).
11 O.m. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (rov. 3.4.2); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2).
12 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (rov. 3.4.2).
13 De verjaringstermijn neemt dan eerst een aanvang wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. Zie HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 m.nt. ARB (rov. 4.2).
14 Vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113 (rov. 3.9); HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4); HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114 (rov. 3.4); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2); HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 (rov. 3.4.2) en HR 4 april 2008, NJ 2008, 203 (rov. 3.4). Aannemelijk is dat ook in HR 10 december 2004, NJ 2006, 116 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.3.2) bij dit criterium wordt aangesloten, ofschoon wordt uitgegaan van de letterlijke tekst van art. 3:310 BW Pro.
15 Zie HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.5, medische fout) respectievelijk HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2, verontreinigingsschade).
16 HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113 (rov. 3.9): dat niet bekend is of vochtoverlast na aannemingswerkzaamheden wordt veroorzaakt door lekkage of door condensvorming staat niet aan het instellen van een rechtsvordering in de weg.
17 Chr. H. van Dijk, AV&S 2008, p. 142 en NJB 2007, p. 1047. Zie ook Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, par. 21.2.2.3. Hij bepleit een herziene wetsbepaling waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat naast bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon ook bekendheid met de fout of de tekortkoming en het causaal verband vereist is (par. 16.3.4 en 16.4).
18 Vgl. T. Hartlief, AA 53 (2004), p. 272; Van Dijk, AV&S 2008, p. 143.
19 Anders Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, par. 21.2.2.3.
20 Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), nr. 415.
21 HR 10 december 2004, NJ 2006, 116 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.3.2).
22 Smeehuijzen, a.w., p. 227; Van Dijk, AV&S 2008, p. 143.
23 Hartlief, AA 53 (2004), p. 273.
24 A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.23) vóór HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112. Zie over een onderzoeksplicht ook C.E. du Perron in zijn annotatie onder het arrest.
25 HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4) en HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (rov. 3.4.2).
26 C.E. du Perron in zijn NJ-noot bij HR 26 november 2004, NJ 2006, 115; A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (onder 2.23); Van Dijk, AV&S 2008, p. 145; Smeehuijzen, a.w., par. 21.2.2.4.
27 Zie voorts rov. 6 (in cassatie evenmin bestreden).
28 Afgezien van het vereiste dat schade is ontstaan.
29 Overgelegd als CvA prod. 3, CvA prod. 2 resp. MvG prod. 2.
30 Zie met name s.t. 13, 42, 46.
31 Zie ook s.t. sub 52.
32 Vgl. de bewijsconstructie die het hof in de procedure tussen de bank en de gemeente heeft toegepast in zijn tussenarrest van 12 mei 1999 (hiervoor onder 1.15).
33 Zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 35 en 46.
34 S.t. sub 57 i.v.m. 56.
35 Vgl. s.t. sub 59.