ECLI:NL:PHR:2009:BJ6944

• Datum uitspraak: 3 november 2009
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 08/01348
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Nietig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 7 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt veroordeling wegens gebrek aan bewijs voor voorwaardelijk opzet hennepteelt

Verdachte werd door het Hof Amsterdam veroordeeld voor medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet en diefstal van elektriciteit in verband met een hennepkwekerij in een door hem gehuurde loods. Het hof baseerde zijn oordeel onder meer op omstandigheden zoals de aanwezigheid van een sterke henneplucht nabij het pand, het ontbreken van een onderhuurcontract, en eerdere betrokkenheid van verdachte bij hennepkwekerijen.

Verdediging voerde cassatie in met het middel dat het bewezenverklaarde voorwaardelijk opzet niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid. De Hoge Raad oordeelde dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom verdachte zich bewust zou hebben blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat er een hennepkwekerij in het pand was en dat deze gepaard ging met diefstal van elektriciteit.

De Hoge Raad wees onder meer op het ontbreken van bewijs dat verdachte de henneplucht heeft geroken, dat de contante betalingen en het ontbreken van een schriftelijk contract niet zonder nadere motivering opzet bewijzen, en dat het oordeel over toezicht op het pand niet wijst op bewust aanvaarden van de kans. Ook de eerdere vrijspraken van verdachte en de onduidelijkheid over de toegang tot de hennepkwekerij speelden een rol.

Gelet op het ontbreken van voldoende bewijs voor het voorwaardelijk opzet vernietigt de Hoge Raad het arrest en verwijst de zaak terug naar het hof voor een nieuwe beoordeling. Tevens merkt de Hoge Raad op dat de redelijke termijn is overschreden, wat mogelijk tot strafvermindering kan leiden.

Uitkomst: Het arrest wordt vernietigd wegens onvoldoende bewijs voor voorwaardelijk opzet en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde beoordeling.

Conclusie

Nr. 08/01348

Mr. Vellinga

Zitting: 1 september 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking" veroordeeld tot 12 maanden gevangenisstraf waarvan 6 maanden voorwaardelijk.

2. Namens verdachte heeft mr. V.P.J. Tuma, advocaat te Amersfoort, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

4. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging uiteengezet dat en waarom het (door de raadsman ter terechtzitting gevoerde) betoog dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat er geen sprake zou zijn van opzet dan wel voorwaardelijk kopzet, als volgt verworpen:

Het hof is van oordeel dat de door verdediging bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof heeft hierbij in het bijzondere de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

* verdachte, hoofdhuurder van het pand, had een kantoor in het pand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen;

* de verbalisanten roken in de omgeving van het pand - op ongeveer 100 meter afstand -al een sterke henneplucht;

* nadat verdachte het pand heeft gehuurd, is er een extra muur in het pand gezet, die de hennepkwekerij aan het zicht onttrok;

* verdachte heeft geen contract van onderhuur opgesteld;

* verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij maandelijks een envelop met vierduizend euro in contanten in de brievenbus kreeg, en

* • uit het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte volgt dat verdachte reeds tweemaal eerder in verband is gebracht met het aanwezig hebben van een hennepkwekerij, kennelijk ook met diefstal van elektriciteit. Van die zaken is verdachte vrijgesproken. Op basis van die eerdere ervaringen met aangetroffen hennepkwekerijen in een pand van verdachte, kan naar het oordeel van het hof van verdachte meer onderzoek worden verwacht dan hij in casu heeft verricht en kan in ieder geval worden verwacht dat hij voldoende zicht houdt op hetgeen zich afspeelt in een door hem gehuurd pand. Een gewaarschuwd mens telt voor twee.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte tenminste voorwaardelijk opzet gehad op de aanwezigheid van de hennepkwekerij en de daarmee gepaard gaande diefstal van elektriciteit.

5. Van voorwaardelijk opzet op de aanwezigheid van de hennepkwekerij en de daarmee gepaard gaande diefstal van elektriciteit is sprake indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij in de door hem gehuurde loods een hennepkwekerij aanwezig had en deze gepaard ging met de diefstal van elektriciteit. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat genoemde omstandigheden zich voordeden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).(1) Zonder toelichting, die ontbreekt, vloeit noch uit genoemde feiten noch uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen voort dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan bedoelde aanmerkelijke kans.

6. Kennelijk heeft het Hof gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de verbalisanten in de omgeving van het pand - op ongeveer 100 meter afstand -al een sterke henneplucht roken. Daarmee is nog niet gezegd dat de verdachte deze lucht ook heeft geroken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij dat uitdrukkelijk ontkend. Bovendien, als de henneplucht in zo ruime omgeving van het pand viel te ruiken, waarom zou het dan zo moeten zijn dat die lucht kwam uit de door de verdachte gehuurde loods en niet uit enig ander gebouw(2) in die ruime omgeving en dat de verdachte dat moet hebben begrepen? Daarmee komt aan het kantoor houden in bedoeld pand ook betekenis te ontvallen.

7. Noch uit de contante betaling van onderhuurpenningen, noch uit de hoogte van het bedrag aan onderhuur, mede in het licht van hetgeen te dier zake bij pleidooi is aangevoerd noch uit het ontbreken van schriftelijke vastlegging van het contract van onderverhuur, noch uit die omstandigheden tezamen valt zonder nadere motivering op te maken waarom daaraan een aanwijzing voor het willens en wetens aanvaarden van bedoelde kans door de verdachte valt te ontlenen. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat een muur in het pand is gezet die de hennepkwekerij aan het zicht onttrok. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, vloeit uit die omstandigheid, al vooropgesteld dat de verdachte mede de hand heeft gehad in het optrekken van die muur, immers niet voort dat verdachte daarmee bewust de aanmerkelijke kans schiep dat achter in de loods een hennepkwekerij werd geïnstalleerd.

8. Het oordeel dat van de verdachte kon worden verwacht dat hij voldoende toezicht houdt op hetgeen zich afspeelt in een door hem gehuurd pand kan niet bijdragen aan bedoeld willen en weten omdat daarin niet het aanvaarden van bedoelde kans maar onzorgvuldigheid ten aanzien van hetgeen zich in het door hem gehuurde pand afspeelde besloten ligt. Daar komt nog bij dat dit oordeel is gebaseerd op de inhoud van het uittreksel uit het Justitieel documentatieregister dat niet voor het bewijs is gebezigd en waaruit bovendien niet kan worden opgemaakt dat in een pand van de verdachte hennepkwekerijen zijn aangetroffen. Kennelijk heeft het Hof die omstandigheid ontleend aan het pleidooi van verdachtes raadsman (pleitnota in hoger beroep, p. 1 en slot) doch het pleidooi van verdachtes raadsman is geen wettig bewijsmiddel.(3)

9. Volgens verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring moest je door een roldeur en een zeecontainer om het gedeelte van het pand te bereiken waar de hennepkwekerij is aangetroffen en had de verdachte de sleutel van het gedeelte van het pand waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Daarover is bij pleidooi aan de hand van een daarbij overgelegde situatietekening aangevoerd dat de verdachte die sleutel nodig had om toegang te hebben tot de ruimte waar zich de verwarmingsinstallatie bevond en dat hij geen toegang had tot de ruimte waarin zich de hennepkwekerij bevond. De juistheid van dit betoog heeft het Hof in het midden gelaten. Daarom kan genoemde omstandigheid niet bijdragen aan het bewijs van het voorwaardelijk opzet. Bovendien roept dit betoog twijfel op aan het aanwezig hebben van de hennepkwekerij door de verdachte.

10. Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de hennepkwekerij gepaard ging met de diefstal van elektriciteit heeft het Hof niet genoemd en zijn in de gebezigde bewijsmiddelen ook niet te vinden.

11. Ook anderszins kan het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

12. Het middel slaagt.

13. Voor het geval de Hoge Raad geen reden ziet tot de door mij voorgestane vernietiging van het bestreden arrest(4) vraag ik ambtshalve aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 27 september 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal waarschijnlijk uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat zou moeten leiden tot strafvermindering.

14. Andere gronden waarop de Hoge Raad (eventueel) gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552, m.nt. YB, rov. 3.6.

2 Google Maps laat zien dat de door de verdachte gehuurde loods stond temidden van andere loodsen.

3 Vgl. bijv. HR 8 januari 2002, NJ 2002, 340 en HR 31 oktober 2006, LJN AX9180, rov. 4.2..

4 HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.